李强（中国社会科学院法学研究所助理研究员）报告人：马寅翔（华东政法大学刑事法学院副教授）感谢车浩教授给我机会以“70后”的身份来参与此次以“80后”为主的学术盛宴。中国的学术文化传统讲究“食不言，寝不语”，但车教授加了一个“论文午餐会”的环节，我猜他是想告诉我们，对于学者来说，精神食粮与物质食粮同样重要，而且可以同时进行。此处的报告人有两位，一位是华东政法大学的马寅翔教授，一位是杭州师范大学的邓毅丞教授。先有请马寅翔教授。我就不再就我的论文本身的内容进行讲解，而是仅就写这篇论文的问题意识作一个简单的介绍，之后再稍微说一下个人的结论。随着国家财产逐步去实体化，当今出现大量非法获取他人财产性利益的行为。目前司法实践出现一种极大地扩张盗窃罪适用的倾向，认为只要是行为人通过秘密手段获取他人财富，那么至少可以构成盗窃罪。这种做法可能无视了盗窃罪的行为构造对于盗窃罪的限制性作用，使得盗窃罪在事实上沦为财产犯罪的兜底罪名。我观察到近来也有个别学者不但没有反思这个现象，反而通过写文章论证这种做法的合理性，我认为这种做法其实是无视了罪刑法定原则对于行为构造明确性的基本要求，可以说是一种严重的倒退。我之所以选择处分权作为讨论的主题，第一个原因是为了区分间接正犯型的盗窃罪与诈骗罪。在德国，自出现“自助服务商店”以后，盗窃与欺诈之间的界限问题就成了热点问题。经过我的观察，目前的研究将关注重点放在被害人身上，因为盗窃罪属于他损型犯罪，诈骗属于自损型犯罪。但从设立财产犯罪各种罪名的目的来看，我认为之所以要区分各种财产犯罪，最直接的原因是根据行为类型之间的差异，背后的原因可能会考虑到行为所反映出来的行为人的主观恶性或者说人格危险程度的不同。具体到间接正犯的盗窃罪与诈骗罪的行为构造来看，盗窃罪属于侵入型的财产犯罪，处分的是侵入到他人对于财产的支配空间，对空间中的财物进行一些破坏；而诈骗罪有争论，有的认为属于交流沟通型，有的认为是利用型，而我认为这两方面可能都有，至少可以认为是一种互动型的财产犯罪。行为人通过欺诈手段使被骗人产生认识错误，从而自主地将财产交出其支配领域。这比主动侵入型的盗窃罪显然更加强烈地显示出行为人的危险人格，在入罪门槛上，就可以理解为什么盗窃罪在数额要求上低于诈骗罪的数额要求。这是我选择以处分权作为研究的原因之一。第二个原因是，学界在理解处分权时，存在一种我认为不太妥当的倾向，即将诈骗罪意义上的财产处分完全等同于民法意义上所有权四大行为之一的处分权。我认为这种做法可能出现刑法与民法在处分权含义理解上的混同。刑法领域之所以讨论处分，出发点是为了区分间接正犯型的盗窃罪与诈骗罪。被骗人对财产是否存在民法意义上的处分权能，对于判断行为人行为在刑法意义上是否构成诈骗罪（或者说行为意义是否属于刑法上的处分权）没有直接的相关性。比如在诈骗犯罪分子所盗窃的赃物并且赃物不是现金的情况下，通说认为犯罪分子对于这些赃物不具备民法意义上的占有，也就不存在民法意义上的处分权，但并不妨碍在刑法上将此类行为认定为诈骗罪。通过欺诈方式去骗取盗窃分子手中所占有的财物，依然可以构成诈骗罪，而非盗窃罪从研究动机来看，我认为在研究过程中应正视中国刑法的立法独特性。比如说德国盗窃对象仅包括实体财物，仅指的是物质实体的物，因此德国学者在讨论间接正犯型的盗窃罪与诈骗罪的区分时，只需要围绕实体财物展开讨论即可；而对于利用计算机网络，就像我们今天讨论的二维码案，德国专门设立了一个计算机诈骗罪，在德国可以完全以这个罪名来对其进行定罪处罚。但是对于我国而言：第一，刑法没有计算机诈骗罪的规定；第二，我们国家在规定诈骗罪时采取简单罪状，虽然简单罪状便于阅读，但是在进行具体的教义学解释时会面临很大的问题，就是不同学者根据自己的理解会得出完全相反的结论，因此对于简单罪状，可能在一定程度上就违背了罪刑法定原则所要求的确定性，从而间接导致了现在学界对于二维码案产生一些争论的局面；第三，对于利用计算机实施取财的行为如何定性，《刑法》第287条专门对此作了提示性规定。其中包括有盗窃罪，以此为前提，可能考虑到由于利用计算机实施盗窃罪的犯罪对象最为主要的还是财产性利益，如果是在这种情况下，就导致财产性利益也可以成为我们国家盗窃的行为对象。现在越来越多的学者对此表示了认同，虽然今天上午的报告中有几位老师不同意这样的观点，但是这不妨碍这种观点成为一种越来越强势的主张。从学术研究的自主性角度来说，在讨论盗窃罪与诈骗罪的时候，像德国刑法学者所做的那样，针对实体物讨论间接正犯型的盗窃罪与诈骗罪的区分，除此之外还要针对财产性利益再去讨论盗窃罪与诈骗罪之间该如何区分。在这种情况下，我们无法学习德国和日本的做法，而是需要完全以我们国家的刑法规定为前提进行一个比较自主性的教义学研究。在我的论文中，我对德国现在区分盗窃罪和诈骗罪的一些标准进行了简要的陈述，但是时间关系，我也不再展开。我想直接提出的一点是，在德国之所以会提出这么多标准，主要还是为了解决归属性的问题，就是以何种理由把被骗人作出的财产处分导致财产损失的这一结果归属给被害人，通俗来说就是为何要将被骗人犯的错这个“锅”让被害人“背”。这就是几大理论所要解决的归属问题。财产处分权，根据刚刚的分析可以得出，只是适用于三角诈骗这一类型，当被骗人与被害人是同一人时根本无需讨论处分结果的归属问题。我在结论上赞成的是一个非主流的观点：密切关系理论，当然支持这个密切关系理论也不是我的独创，在德国金德霍伊泽尔教授他也持密切关系理论的主张。我认为就财物而言，密切关系表现为受骗者对财物存在控制支配关系，即是不是存在刑法意义上的占有，如果被骗人对财物存在占有，则行为人获得财物的行为就不存在对财物占有的破坏，充其量仅有可能构成诈骗罪：反过来，如果被骗人对于财物没有占有，则有可能构成盗窃罪。这是就实体财物而言的。就财产性利益而言，密切关系表现为受骗者与被害人之间存在一种法律上的权利义务关系，虽然这种权利义务关系的表述可能和权限理论存在非常类似的情形，但是我认为它不同于权限理论的一个非常重要的点在于它可以将义务而非仅仅是权利也包含在里面，从而更好地解决实践中的难题。我在论文中也提到了一个实践中的难题，由于时间关系，我不再展开，如果大家感兴趣的话，可以去翻一下论文。最后，我想做一个简单的总结，在我国随着电子支付手段逐步的扩张适用，在实践中出现越来越多的利用网络实施侵财行骗罪。第二个类型的案例，甲通过欺骗的手段，使他拖欠乙的债务被免除，如经常被提到的“无钱食宿案”。甲住了店，吃了饭、明明没给钱，他对服务员说：“我给了钱。”在这种情况下，服务员免除了他的债务。我朋友有过类似的经历。有个朋友曾经把钱借给了别人，因为他和借钱的人关系特别好，过了很长时间之后朋友想起来这笔钱再跟那人讨还，那个人说已经还了，我的朋友就相信了，但其实那人并没有还。这就是第二个类型的案例。第三个类型的案例，甲以逃票为目的买了一站的火车票，乘车过了十个站之后偷偷地溜走。这样一个案例又分几种情况。有一种情况是，这个人拿着一站的火车票给车站的工作人员看，说：“这是我的票，我要出站。”另外一种情况，他完全不出示车票，趁着人群混乱挤出站。这两种情况是不一样的。第一种情况其实是第二个类型，就是通过欺骗乘务人员，使得乘务人员免除了他支付车费的债务。但第二种情况可能会涉及另外一个问题：这个人拿着一站的火车票进站的时候是不是骗取了火车运营方提供的劳务呢？这个劳务是不是可以被认为是财产性利益呢？第四个类型的案例，乙不小心把甲的花瓶打碎了，甲对乙谎称：“我的花瓶值一百万元，你给我写欠条。”乙信以为真，写了欠条。这个时候能不能说乙被骗走了一百万元？也就是说，在钱还没真正给付的情况下，算不算被骗走了一百万元？第五个类型的案例，甲通过欺骗手段换取乙的游戏装备，这在实务当中经常发生。通过网络沟通，把其他人的游戏装备骗到手，这种情况下游戏装备能不能成为刑法保护的财物，或者说诈骗罪保护的财物？这些关于财产性利益问题的解决，直接关系到对于案件处理的结论，当然这不仅涉及诈骗罪，还会涉及其他犯罪。问题是目前来讲，利益欺诈的案件类型是最受关注的，而盗窃利益的案件类型，相对来讲还有很大的争议。因此我以诈骗罪作为讨论的重点，也就是说，我讨论的主要是利益欺诈的行为类型。关于这个问题我会分成四个部分：第一部分对狭义的财物和财产性利益进行区分；第二部分论证财产性利益可以成为诈骗罪的对象；第三部分进一步讨论财产性利益在刑法中的保护界限；第四部分详细讨论界限里面的具体标准应该怎样具体认定。这个问题现在已基本形成共识。其主要的争议点就是，财物是不是必须是有体物，狭义财物是不是需要具有有体性的特征。在国外的立法中，财物往往会被界定为有体物。在我们国家，财物曾经被作为有体物来处理，但是近年来我发现很多学者的想法开始慢慢地发生转变，把狭义财物脱离了有体物的考虑，这样的话财产性利益和狭义财物间区分的标准就会发生变化。我目前的观点是，狭义财物不应该界定为有体物。为什么呢？第一，有体物的界定标准，或者说有体性说，很重要的一个理论根据是从民法中"物"的概念引申出来的，很多日本资料都是先讨论民法是怎么讲的，我们要保证一致性所以要把财物界定为有体物。但是我要指出的是，民法和刑法有不同的规范目的，民法区分物和权益，它有它自己的理论体系，因为作为物，上面都有物权，其他还有债权，它们实现的路径是不一样的。而刑法中区分财物和财产性利益，目的是针对这一个行为、这个犯罪的行为构造，尤其是取得这一行为构造的内容，来进行区分。我记得马寅翔教授说过，盗窃狭义财物和侵犯财产性利益两者的行为构造是不一样的，一个是占有的转移，另一个是僭权；目的也不一样。所以说没有必要因为民法将其界定为有体物、刑法就要将其界定为有体物。第二，很重要的是，我看了一些民法学者的观点，部分民法学者好像也开始破除对物的范围的限制，例如王泽鉴教授他明确地说，物是可以包括自然力的。因此我想的是，民法都开始发生改变了，刑法没有必要把物限定得那么狭窄。我日前的观点是将狭义财物界定为有管理可能性的对象。这个管理可能性不是指泛泛而谈的事物上的管理可能性，而是指物理上、物质上的管理可能性。因为我们的世界是客观的物质世界，物质如果能进入人类管理的范围，将它作为狭义财物来理解，相对来讲会更加妥当。而且从行为构造上来讲，具有物质的、物理上的管理可能性的对象，在占有转移的行为构造上面，判断起来会特别清晰。比如电力，虽然说它是无形的物质，但电力的转移是可以通过可视化的观察发现轨迹的。因此我认为对狭义财物的界定应该是具有管理可能性的对象，而财产性利益是不具有管理可能性但具有一定价值的利益。财产性利益究竟应不应该被解释为诈骗罪当中的"财物"呢？我目前赞同肯定说，主要有三个理由。第一，财产性利益与现代财产的观念非常地贴近。第二，财产性利益在实际中太有保护的必要性了，比如存款、债务的免除、虚拟财产，这些利益如果不被保护的话，司法实践中很多案例就得不到处理，公民的权利也得不到保障，所以我认为具有保护的必要。第三，也是最重要的是，把财产性利益解释为财物，究竟有没有违背罪刑法定原则？我目前的见解是，没有。如果从文意解释来看，财物的文意是具有财产价值的物，这样理解当然是把财产性利益排除在财物的范围以外。但我认为这个对于财物的理解可以进行扩张解释，可以把它理解为既包括财产性利益，也包括物。也就是说，财物的概念可以进行扩充，而且这个扩充没有超出财物本身文意的边界。这主要基于如下理由：第一，我国刑法和德日刑法采取不同的立法模式，德日刑法明确将财物作为保护对象，侵犯财产性利益的行为是另外规定罪名的，因此这样一种立法模式，很容易认为财产性利益和财物是不能兼容的，但是我们国家没有这样做。第二，刑法当中，财产和财物的概念其实也没有分得特别清楚。第三，财产性利益也可以是被追缴和没收的内容，例如甲通过欺诈手段为乙的房屋设定了抵押权，设定了抵押权之后，乙的权利就受到了损失。如果案件被认定为诈骗罪，就可以撤销乙的抵押，我觉得撤销抵押就相当于追缴和没收。第四，财物完全可以进行扩大解释，只要它不超过文意的射程，就应该顺应这个时代的发展，对它的含义进行一定的扩张。这是我认为诈骗罪的财物应该包括财产性利益的所有理由。财产性利益是否能够成为诈骗罪的对象和哪些财产性利益能够成为诈骗罪的对象是两个问题，所以接下来我要讨论的是财产性利益刑法保护的界限。关于这个问题我首先反思了张明楷教授关于这个问题的四标准说：第一个标准是财产性利益的内容必须是财产权本身，第二个标准是财产性利益必须是可以管理的，第三个标准是财产性利益的损失和取得应当具有同时性，第四个标准是财产性利益应当具有经济价值。对于这四个标准，我基本上是赞同的。问题是这四个标准当中的内容，我觉得有些其实是重合的。财产性利益的内容是财产权本身和财产性利益的经济性其实是一体的，很难分开。另外我觉得，管理可能性的标准和财产性利益取得和损失的同时性标准也是一体的。为什么呢？因为我比较赞同目前的一种观点：财产性利益的转移只能通过利益的取得和损失来进行判断。不可能对于一个抽象的权利，要求它一定进行一个有轨迹的转移，只要这个权益在现实当中消失的同时由别人取得，就可以说这个时候这个利益发生了转移。所以我就把这四个标准压缩成两个：一个是管理可能性，另一个是经济性。当然近年来有些学者提出了一些新的标准，如在座的李强教授提出要有一个确定性的标准，他认为财产性利益应该是确定的，它不能只是一种可能实现的利益。但我觉得这个确定性标准可能不太妥当，因为我认为对于财产性利益如果将它将来实现的可能性讨论进来的话，首先会有损财产性利益保护的独立性，它现在考虑的是财产性利益以后变现的价值，而不是财产性利益目前的价值。这个问题我就暂时不谈了。我再大概讲讲财产性利益的经济性、管理可能性等理论的具体内容。关于经济性的内容，我认为存在三个基本的细分标准。第一，财产性利益一定是可以进行交换的独立的价值；另外，这个经济价值我们一般可以区分为使用价值和交换价值，对于狭义财物来说，甚至有观点认为，它可以只有使用价值，经济价值可以进行次要考虑。但我认为对于财产性利益来讲，交换价值非常重要，也就是说这个财产性利益一定要可以进行独立的交换，因此债务的延期履行和合同上的利益就不应该成为刑法保护的财产性利益。什么叫作合同上的利益？就是说甲通过欺骗手段使得乙与他签订了经济合同。那么经济合同签订之后甲具有请求权，这个请求权不能进行独立的交换，所以它无法成为刑法保护的财产性利益。第二，非人格性。如果这个利益包括了人格性内容的话，我认为这也无法成为刑法保护的财产性利益。例如性关系，例如继承权，都具有很强的人格性，因此我觉得这些应该被排除在外。第三，法律的制约性。也就是说这个财产性利益必须是合法的，非法的财产性利益我认为是不能保护的，从而排除了它的经济性。最后可以看到标准就是管理的可能性，我又把它区分为继承性和可转移性两个标准。所谓继承性，是指不法侵害实施以前这个权益就要存在，如果因为不法侵害实施以后被害人受到损失，然后行为人就得到了利益，我认为这时还不能完全认为诈骗罪是成立的。例如之前讲过的案例，甲通过欺骗手段使乙签下了欠条，承担了债务，那么在这里这个债务形成以前，这个经济利益是不存在的，这个独立的请求权是不存在的，这个被害人原来没有一个独立的东西被骗走，因此我认为不能成立诈骗罪。第二个标准是可转移性，利益的取得和利益的损失应该同时发生，因此商业秘密和劳务不能成为刑法保护的财产性利益。对于虚拟财产，如果是可以由平台无限复制的这种财产，我认为是不能产生财物损失的，因此它不能成为财产性利益；但是如果是已由被害人所购买的虚拟财产，它可以产生一个占有上的损失，那么这个时候我认为可以认定为财产性利益。两位报告人对于财产的内容、范围、性质的界定以及刑法的保护作了讨论，非常精彩，虽然从我的角度上看有种在分论上进行表演的感觉，但是双方都从容镇定地完成了自己的表达，内容本身很清晰。望在座的"80后"学者都能秉持新见，创造新知，推动中国刑法学的发展。
原文载《诈骗罪的理论与实务：全国青年刑法学者实务论坛．一》，车浩主编，北京大学出版社，2021年6月第一版，P89-101。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。