文/刘军华（二审审判长） 唐震（二审主审法官） 巩一鸣（二审法官） 一般自首的成立要件有两个，即自动投案和如实供述自己的罪行。其中，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实；而所谓主要犯罪事实，是指对行为人定罪量刑产生影响的犯罪事实和犯罪情节。投案人如实供述的时限节点不能一概而论，对于投案人自动投案后未如实供述自己犯罪事实的，其如实供述的时限节点在司法机关掌握其主要犯罪事实之前；对于自动投案后如实供述自己罪行又翻供的，其如实供述的时限节点在一审判决前。 ■案号 一审：（2010）浦刑初字第2305号 二审：（2010）沪一中刑终字第1042号 2008年8月至11月，被告人张高为牟取非法利益，明知是假冒江苏双沟酒业股份有限公司双沟、双沟及图注册商标的双沟大曲酒仍向本案关系人刘九龙（另案判决）销售一万四千余箱（每箱12瓶），销售金额为676800元。后刘九龙将上述假酒加价销售给他人，销售金额约78万元。2008年11月16日，刘九龙被公安机关抓获，对张高向其销售假酒的事实作了供述。 经上网追逃，张高于2010年6月23日主动到公安机关投案，供述其从高电化（音）处拿取涉案假酒并销售给刘九龙的部分事实。 另查明，2008年6月，张高因销售假冒江苏双沟酒业股份有限公司注册商标的双沟大曲酒被江苏省泗洪县人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币3万元。 原审法院认为，双沟、双沟及图注册商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人张高明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，金额达676800元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张高在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张高系主动投案，到案后虽然对自己的犯罪行为未全部如实供述，但在一审庭审中，如实供述了自己的犯罪行为，依法可认定为自首，予以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪情节、社会危害程度、认罪悔罪态度等，对被告人张高犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑四年，罚金人民币34万元；维持江苏省泗洪县人民法院（2008）洪刑初字第0227号刑事判决书对被告人张高犯销售假冒注册商标的商品罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币37万元。 一审判决后，检察机关抗诉提出，被告人张高虽有主动投案的行为，但其到案后的首次供述否认销售假冒注册商标的商品的事实，也否认收取了销售款的事实，在公安机关进一步收集新的证据后，张高仍坚持到案后的首次供述内容直至审查起诉阶段。原判以张高主动投案后，没有如实供述自己的全部罪行，但在庭审过程中，如实供述了自己的犯罪事实为由认定张高构成自首的意见不符合法律规定，故提请二审法院予以改判。 二审法院经审理查明，被告人张高自动投案后先后做了六次讯问笔录。在第一次讯问时，张高供述其系个体运输户，因偶然关系与上海金山的刘九龙相识，并介绍刘九龙与江苏省泗洪县双沟镇高套村人高电化（音）认识，并受高电化（音）之雇，前后三次将假冒普通双沟大曲运输至上海金山。还应高电化（音）的要求，以自己名义办了银行卡，帮高电化（音）领取了刘九龙通过银行转账支付的货款三次共计22万元，其从中领取了1万余元运输费，其余钱款均交与高电化（音）。其后数次供述与首次供述内容基本一致。在第六次讯问时，公安机关向张高出示了其他9张签收人为张高的取款凭条，共计金额40余万元。张高对此辩称其没有领过上述钱款，并认为有人在仿冒其签名。在一审庭审中，张高当庭表示认罪，供述其先后从高电化（音）处拿假酒10余次，用自己的卡车运输至上海卖与刘九龙，总共销售金额达60余万元；并对公诉人当庭出示的银行交易凭证、取款凭条、账户明细等证据均表示无异议。综合上述事实，二审法院认为，张高自动投案后未能如实供述其主要犯罪事实，存在避重就轻的现象，反映其缺乏认罪悔罪的诚意；且由于张高到案后未能如实交代主要犯罪事实，致使公安机关需要花费更多的人力、物力进行侦查，增加了国家的司法成本。如果认定张高的行为构成自首，有违国家设立自首制度的初衷。原判认定张高具有自首情节属于适用法律不当，应予纠正。故撤销原审判决，对原审被告人张高犯销售假冒注册商标的商品罪，改判有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元；维持江苏省泗洪县人民法院（2008）洪刑初字第0227号刑事判决书对被告人张高犯售假冒注册商标的商品罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。 自首制度是我国刑罚裁量中的一项重要制度，是宽严相济刑事政策在刑事司法中的具体体现。根据我国刑法的规定，自首分为一般自首和特别自首两大类，其中，一般自首的成立需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两大要件。由于犯罪嫌疑人自首行为的多样性和侦查工作的复杂性，在司法实践中，对于如何认定犯罪嫌疑人自动投案和如实供述素有争议。本案审理中出现的对被告人自首情节认定的分歧意见，事实上也正关系到对如实供述自己罪行内容要件和时限节点的把握，需要结合相关司法解释的规定予以评析。 刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（2）项明确，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。而何谓主要犯罪事实，《解释》并没有作进一步的定义。在司法实践中，一般认为，所谓主要犯罪事实，是指对认定行为人的行为性质有决定意义的事实、情节（即定罪事实），以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑情节）；而所谓对量刑有重大影响的事实、情节，则是指决定着对行为人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。①晚近出台的最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对主要犯罪事实也没有直接界定，却对如实供述自己的罪行作了更为详尽的说明，即“《解释》第1条第（2）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”由此可见，司法实务界有关主要犯罪事实的认识已经被吸收入《意见》，且《意见》在界定如实供述自己的罪行方面比《解释》有过之而不及，表现之一就是将影响被告人量刑的职业、前科等身份情况纳入到如实供述自己罪行的考量范畴。根据举轻以明重的当然解释方法，笔者认为，如实供述中的主要犯罪事实是指影响对被告人定罪量刑的犯罪事实。本案中，根据张高在侦查阶段的供述，其受人雇佣运输销售假酒，且销售金额不到25万元；而根据张高的当庭供述及法庭查明的事实，其自行销售假酒，且销售金额达到67万余元。由于前后供述的内容直接影响对被告人的定罪量刑，②故可以依法认定张高自动投案后未如实供述自己的罪行。 另外，需要指出的是，本案中涉案假酒的来源尚未查明，即张高究竟是从所谓的高电化（音）处拿取了假酒还是张高实际上系假酒的制造人的事实处于真伪不明的状态。因为根据张高的供述，其销售的假酒来自于高电化（音）处，拿取假酒的地址系高电化（音）在某村内的暂住地，无具体门牌号，且在案发时已被拆迁。公安机关经查证，无法查寻到相应的嫌疑人及住址。审理中，有观点认为，张高在2008年6月因销售双沟大曲假酒已被江苏省泗洪县法院判二缓三，其之所以时隔短短两月后又继续销售同样的假酒，很可能张高拥有一个规模较大的制假贩假窝点。其到案后避实就虚，是为了隐藏更大的罪行，因此，可以据此直接认定其未如实供述自己的罪行。笔者认为，有关假酒来源的事实不能作为判断张高是否如实供述自己罪行的依据。理由在于：第一，刑事诉讼中证明被告人有罪无罪或者罪重罪轻的责任在于侦查机关，在本案现有证据状态下，假酒的来源只有被告人张高自己的供述，既无证据去印证张高的供述，也无证据去否定张高的供述，因此，该节事实不宜认定；第二，本案指控罪名系销售假冒注册商标的商品罪，本罪的构成并不需要查明假冒注册商标的商品的来源，只要被告人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大即可。故法院最终以张高销售假酒的事实作为判断其是否如实供述自己罪行的依据。 如上所述，张高自动投案后未如实供述自己的罪行，那么其在一审庭审中如实供述，能否认定为自首呢？这一问题涉及如实供述的时限要求，《解释》并没有明确。有观点认为，如实供述的时限节点可以在一审判决前，即只要被告人在一审判决前如实供述自己罪行的，就可以认定为自首。理由是，《解释》第1条第（2）项规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”笔者对此不予认同。因为基于文义解释的基本方法，上述规定针对的是投案人如实供述后翻供的特别情形，并不能当然地推断出一般情形下如实供述的时限节点。而且，根据这一规定，即使存在着翻供和再认的反复过程，自首的认定仍然以犯罪嫌疑人投案后如实供述事实的存在为前提。而《意见》则将如实供述的时限节点明确在司法机关掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事实之前，即犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。应当说，这一规定与《解释》相关规定的内在精神是系统衔接和相互协调的，并具有相同的法理基础。③因为国家设立自首制度的目的，不仅在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔过自新，更为重要的是分化瓦解犯罪分子，降低办案成本，提高刑事诉讼效率。④如果犯罪嫌疑人主动投案后，不如实供述自己的主要犯罪事实，一方面反映出犯罪嫌疑人避重就轻，缺乏认罪悔罪诚意的主观故意；另一方面势必导致司法机关投入较多的司法成本以查明案情，而在司法机关掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事实之后，其再交代自己的主要犯罪事实，对于节约司法成本无济于事。就这层意义而言，笔者认为，犯罪嫌疑人自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，在司法机关掌握其主要犯罪事实之后再主动交代的，不能认定为自首。因为该类行为使得自首的制度功能与司法价值流于虚置。如果认定该类行为为自首，将有违自首制度设立的初衷。本案中，张高到案后未能如实交代主要犯罪事实，致使公安机关在侦查过程中又至张高在江苏双沟镇开户的银行查证涉案的交易凭证、取款凭条、账户明细等多份证据，花费了较多的人力、物力进行侦查，增加了国家的司法成本；且张高在公安机关出示了其签名的取款凭条后仍拒不认罪，进一步反映出其认罪悔罪态度不真诚，因此，不能因为张高在庭审中供述了主要犯罪事实而认定张高的行为构成自首。 ①高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷*刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第54页。 ②根据刑法第二百一十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，销售金额数额5万元以上的，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。销售金额数额25万元以上的，属于数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，张高前后供述的内容决定着法院对其量刑的档次。另外，根据张高在侦查阶段的供述，其还可能处于从犯的地位。 ③《解释》第2条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。《解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 ④参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国民主法制出版社2001年5月第1版，第188页。