涉卖淫类刑事案件证据裁判若干问题

刑法分则第六章第八节“组织、强迫、引诱容留、介绍卖淫罪”共规定了组织卖淫、强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪，传播性病罪等罪名。2017年7月25日《涉卖淫刑案解释》开始实施。根据该解释的规定，明知自己患有艾滋病而与他人发生性关系的，分别视情况以传播性病罪、故意伤害罪定罪处罚；旅馆业等特定单位的人员违反刑法第三百六十二条规定的，以包庇罪定罪处罚。司法实践中，对上述涉卖淫类刑事案件，在证据裁判问题上存在一些困惑，特别是此类案件事实的认定，如何确定“证据充分”的标准，存有争议。

解决争议需要贯彻证据裁判原则，要准确的确定证明对象。在刑事诉讼中证明对象又称待证事实、证明客体，是指诉讼中需要运用证据加以证明的事实。刑事诉讼所要解决的中心问题是被告人的刑事责任问题，即被告人构成何罪、罪重还是罪轻，应否处以刑罚，处以何种刑罚的问题。确定刑事诉讼的证明范围，应当以此为出发点审查证据。准确的确定证明对象，对涉卖淫类犯罪证明有重要意义。因此，有必要从证据裁判原则出发，结合司法实践，就此类案件的证据裁判问题，从方法论上进行一些探析。

一、涉卖淫类刑事案件的证明重点是组织、强迫、引诱、容留、介绍等行为本身，而不是卖淫事实

组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪等涉卖淫类犯罪，侵犯的客体主要是社会管理秩序，特别是社会风化（当然，其中的强迫卖淫罪、传播性病罪还同时侵犯公民的人身健康权）。因此，法律所要惩处的行为是组织、强迫等行为，而不是卖淫嫖娼本身。卖淫嫖娼在此类犯罪中，只是行为的对象。虽然卖淫嫖娼本身也是违法的行为，但在涉卖淫类犯罪案件中，卖淫嫖娼属于犯罪对象。因此，在涉卖淫类犯罪案件中，刑事诉讼证明的对象主要是组织、强迫卖淫等行为。卖淫嫖娼只能作为犯罪对象而存在（传播性病罪除外，在传播性病犯罪中，卖淫嫖娼是犯罪手段）。据此，在审查涉卖淫类刑事案件“证据充分”问题上，需要明确，犯罪行为的证据必须充分。

总体而言，根据刑事诉讼法规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。确认犯罪事实，在犯罪的客观方面需要有充分证据证明的事实包括：犯罪行为是否发生：犯罪是否是被告人所实施；犯罪行为的实施过程，包括犯罪的时间、地点、手段、方法等；犯罪造成的后果，包括犯罪行为和犯罪后果之间有无因果关系等。但各类案件，因犯罪性质的不同，证明的重点是不同的。对于涉卖淫类刑事案件，刑法打击的重点是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为，而不是卖淫违法活动。作为此类犯罪行为的对象即卖淫活动，当然也是案件事实的一个部分，一般而言，属于必须查清楚的事实。但相对而言，此类案件的证明重点在于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为。因此，在审查认定证据时，对此类犯罪行为的证明必须达到事实清楚，证据确实、充分，这是对涉卖淫类犯罪事实审查的前提和基础具体到个罪，刑法分则规定了各类涉卖淫类犯罪的实行行为。犯罪的实行行为是不同犯罪之间最主要的区别，不同涉卖淫类犯罪有不同的犯罪客观方面及其表现形式，具有刑法分则规定的行为才具备了构成涉卖淫类犯罪的基础。审查证据时只有证实被告人实施了涉卖淫类犯罪的实行行为，才能认定其构成涉卖淫类犯罪。所以要准确把握不同涉卖淫类犯罪的实行行为。

如组织卖淫刑事案件，其行为表现为手段行为和组织行为。手段行为主要体现在“招募、雇佣、纠集”等，当然实践中还有许多，如容留、介绍等组织行为主要体现在“管理或者控制他人卖淫”因此，在审查证据时，当然要审查手段行为的证据是否充分，但更要审查组织行为的证据是否充分。如果组织行为的证据不充分，那么，在实务中，只能以有利于被告人原则，根据手段行为定罪处罚。如某被告人容留卖淫的证据充分，但如果被告人在容留的基础上对卖淫人员实行了管理和控制的行为，则应当以组织卖淫罪定罪。组织行为的证据是否充分，关系到对被告人定重罪（组织卖淫罪）还是轻罪（容留卖淫罪）的问题。

又如强迫卖淫案件，其手段行为主要体现为强迫。强迫卖淫的强迫性主要表现为以下情形：（1）在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动；（2）他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，使用强制手段强迫其继续从事卖淫活动；（3）在卖淫者不愿意在某地从事卖淫活动或者为某人从事卖淫活动的情况下，使用强制手段在某地或为某人从事卖淫活动。这里所说的“强迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威胁，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或通过使用某种手段和方法，形成精神上的强制，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫活动。无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫罪。

如被告人刘革辛强迫卖淫案。法院认定：2014年年初，被告人刘革辛、陈华林与陈华远（另案处理）预谋找女孩子到娱乐场合“坐台”谋利。后三人找了黄某某、朱某某（均已满十四岁不满十六岁）到广西壮族自治区融安县“坐台”。因黄某某、朱某某“坐台”不成功且二人与刘革辛、陈华林、陈华远在融安县的日常开支均是刘革辛支付，为此，刘革辛、陈华林、陈华远把刘革辛已支出的费用全部算在黄某某和朱某某的身上，胁迫二人在融安县卖淫得钱还给刘革辛。后因黄某某、朱某某在融安县卖淫被查处后，刘革辛、陈华林、陈华远与被告人孔新喜一起带黄某某、朱某某到浙江省杭州市“坐台”，且二人又“坐台”不成功。因刘革辛支付了本人及陈华林、陈华远、孔新喜、黄某某、朱某某等人在融安县、杭州市的吃住行等开支约6万元，为此在杭州市，刘革辛、陈华林、陈华远威逼黄某某、朱某某写下欠条，要二人还这笔费用（其中黄某某写了一张4.5万元的欠条、朱某某写了一张1.5万元的欠条，且均以欠陈华林的名义写），以逼二人去卖淫得钱还给刘革辛。从杭州回到广西壮族自治区柳城县后，刘革、陈华远、陈华林带黄某某、朱某某到柳城县沙埔镇、大埔镇及柳州市柳北区沙塘镇等地卖淫，期间刘革辛、陈华林还安排陈华远、孔新喜带黄某某、朱某某去卖淫和看管黄某某、朱某某等。其中，孔新喜带黄某某、朱某某去卖淫和看管黄某某、朱某某等一段时间后离开。黄某某、朱某某卖淫所得的钱交给刘革辛以冲抵欠款外，还用于二人与刘革辛、陈华林、陈华远的日常吃住等开支。在卖淫期间，刘革辛、陈华林、陈华远、孔新喜、黄某某、朱某某吃住行在一起，其中刘革辛、陈华林、陈华远分别对黄某某、朱某某实施了殴打行为。直到2014年5月21日下午，因黄某某、朱某某趁机逃跑，朱某某被刘革辛等人抓回。刘革辛、陈华林、陈华远把朱某某拉到柳城县沙埔镇芭芒屯一果地以挖坑活埋方式威胁朱某某，后又拉朱某某到柳城县心悦宾馆开301房住宿。次日凌晨4时许，接到黄某某报案的警察来到301房间解救朱某某时，抓获刘革辛等人。在该案中，被告人刘革辛对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩解自己没有强迫他人卖淫。我们认为被告人刘革辛等人的强迫行为既包括暴力，也包括胁迫，暴力中有胁迫，胁迫中透露着暴力，因此，属于强迫卖淫的性质。认定刘革辛实施强制手段迫使黄某某、朱某某卖淫的事实清楚，证据充分。一是有被害人陈述证实，二是有同案被告人陈华林、孔新喜供述及同伙陈华远的证言相印证，三是书证欠条、医院病历等证据补强了上述言辞证据，四是被告人刘革辛在侦查阶段也作了与上述证据相印证的供述。其他类型的涉卖淫类刑事案件，审查证据的重点也都在于行为人的行为。如引诱卖淫案件的重点在引诱卖淫行为的证据上。容留、介绍卖淫案件的重点在容留、介绍卖淫行为的证据上。当然，不同的案件还要因案件具体情况体现出不同的审查重点。例如，一般情况下，容留、介绍卖淫案件，因其构罪要件必须容留、介绍二人以上才构成犯罪，故容留、介绍的人数也就成了此类案件证据审查的重点。引诱幼女卖淫罪要求引诱的对象是不满十四周岁的幼女，故被引诱卖淫者是否为不满十四周岁的幼女就成了此类案件证据审查的重点。

二、涉卖淫类刑事犯罪构成的其他要件证据亦是审查重点

（一）犯罪主观内容即行为人行为对象是卖淫还是色情服务的主观故意方面证据必须充分

犯罪主观方面是构成犯罪的必不可少的条件，在涉卖淫类案件中，犯罪的主观方面往往涉及行为人的行为是违法还是构成犯罪？如容留二人卖淫的行为构成容留卖淫罪，容留二人提供手淫服务的行为则仅构成治安违法。虽然在理论界和实务部门对于如何理解刑法意义上的卖淫还有一定的争论。但是，目前而言，对传统的性交、肛交、口交等进入式且容易传播性病的性行为方式，认定为刑法意义上的卖淫，是没有争议的。而且，权威观点也认为，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，并结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫等非进入式而是接触式的色情服务行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。据此，行为人纠集他人（包括容留、介绍甚至组织等）提供性方面的服务时，就要考察行为人的主观内容是提供卖淫服务还是一般色情服务。如果行为人主观目的就是通过纠集他人提供卖淫服务实现一定的犯罪目的，那么对行为人就可以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚。反之，如果行为人主观目的仅仅是纠集他们提供色情服务（如手淫、胸推等），那么对行为人就不能以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚。实践中，有的行为人对性服务者明确提出，服务的内容仅限于提供手淫类的色情服务，而不允许服务员超出界限提供卖淫服务。此时，如果服务人员实施了卖淫服务，就必须认真审查纠集行为人的主观内容。

需要说明的是，在主观故意方面，根据《涉卖淫刑案解释》第八条第三款的规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。”也就是说，在涉卖淫类案件中，尽管多数犯罪存在营利目的，但是营利目的不是涉卖淫类犯罪的构成要件之一，不必证实其犯罪目的，更不用要求达到确实充分的程度。

（二）正确认定行为人的“明知”

刑法第三百六十条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”而《涉卖淫刑案解释》）则多处用了“明知”一词。如第四条规定的“明知他人实施组织卖淫犯罪活动…”第十二条规定的“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼…”特别是，该解释第十一条对如何认定刑法第三百六十条规定的“明知”作了诠释。上述条文中的“明知”内容是构成相关涉卖淫类犯罪的主观要件，也是构成犯罪的前提条件。审查证据时，应当重点围绕具体犯罪的犯罪故意内容判断证据的证明力，判断证据是否达到了确实、充分的标准。

1.涉卖淫类刑事犯罪中的“明知”都是犯罪构成要件

在我国刑法上，明知的内容有二：一是规定在总则中，作为犯罪故意的一般构成因素，对危害结果发生的必然性或者可能性的明知，即学界言之的一般明知。刑法第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”二是规定在分则中，作为犯罪故意的特定构成因素，对特定内容的明知，亦即特定明知。如刑法第三百六十条规定的对自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫的明知。特定明知乃相对于一般明知而言，规定于分则，要求某些犯罪在一般明知内容之外还必须对某种特殊事实有所认识。特定明知又可以区分为有明文规定的明知与未明文规定的明知。明文规定的明知如传播性病罪。未明文规定的明知，如协助组织卖淫罪，刑法第三百五十八条第四款规定的构罪要件是“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”。对于刑法未明文规定的明知，实践中也往往通过司法解释予以释明。如《涉卖淫刑案解释》第四条第一款对协助组织卖淫罪就规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而…”

对于特定明知是否属于所属法条的构成要件，有“注意性规定”和“要件性规定”之争。“注意性规定”论者认为，刑法分则中的“明知”规定是一种立法上的注意规定，而不是法律拟制。注意规定是指在“在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法者注意，以免司法人员混淆或忽略的规定”。因此它的存在无非就是提醒司法者注意某项特殊规定而已。“要件性规定”论者认为，我国刑法分则中关于“明知”的规定，属于特殊规定，即认为只有规定了“明知”才要求明知，否则不需要明知。刑法分则规定的明知是主观违法要素，同时也是主观的构成要件要素，而刑法总则规定的明知则是责任要素。因此，没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。

我们同意后一种观点，认为刑法分则规定的特定明知，属于犯罪构成不可或缺的要件之一，而不仅仅是注意规定。根据“注意性规定”的观点，刑法分则的明知是刑法总则故意概念中明知的一种提示性规定，因此这两种明知在性质上是同一的：刑法分则规定的明知只是刑法总则规定的明知的重复而已。而同时，持该论者又认为，刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知之间有所不同：“刑法总则规定，故意的认识因素是‘明知’自己的行为会发生危害社会的结果；刑法分则某些条文对犯罪规定了‘明知’的特定内容。这两种“明知’既有联系又有区别。总则中的‘明知’是故意的一般构成要件，分则中的“明知是故意的特定构成因素；只有具备分则中的明知，才能产生总则中的“明知’；但分则中的‘明知’不等于总则中的“明知只是总则中的明知’的前提”。这种情况下，刑法分则规定的明知又不同于总则规定的明知，是一种特定的明知。我们认为，如果刑法分则规定的明知是一种特定的明知，那么它就不可能仅仅是总则规定的明知的提示性规定，而是具有其特殊的功能。正如陈兴良教授所说的，分则规定的明知是主观违法要素的同时也是主观的构成要件要素，刑法总则规定的明知属于有责性要素。在通常情况下，违法要素都是客观的，法益侵害是由客观行为造成的，而刑法分则的具体罪状描述就是类型化了的法益侵害行为。在这个意义上，构成要件是违法行为类型。构成要件具有违法性推定机能，在一定程度上说，构成要件的判断就是违法性认定。但是在极少数情况下，主观要素发挥着与客观要素相同的功能。在一般情况下，通过客观行为以及结果可以进行违法性判断，当然，这里的违法性是指形式违法性，只有排除了违法阻却事由以后才能获得实质违法性。

具体到涉卖淫类犯罪，如果行为人不明知往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的道义责任论的观点，就不能从道义上加以责难。可以说立法者是为限制犯罪成立的范围而将“明知”作为构成要件的要素加以规定的。如：在传播性病罪中，如果行为人不知道自己患有严重性病，那么，即使其实施了卖淫嫖娼行为，也只构成治安违法，而不构成传播性病罪。

2.关于“明知”的认定属于事实认定问题

立法往往只规定某一类犯罪（如涉卖淫犯罪是否需要“明知”这一要件为基本构成要件，如何认定明知，严格来说，不属于立法问题，而属于司法问题。犯罪现象千奇百怪，犯罪事实也千变万化，在什么情况下可以认定为“明知”，什么情况下不能认定为“明知”，对立法和司法解释来说都是难而又难的问题，即使进行广泛调研和论证，列举了大部分情况，也都难挂一漏万。综观以往的司法解释，在规定可以认定为“明知”情形的同时，也往往规定了一个“堵截型条款”。如《涉卖淫刑案解释》第十一条第一款规定了可以认定行为人“明知”自己患有严重性病的两种情形，即“有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的”和“根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的”后，又单独规定了一项内容，即“通过其他方法能够证明行为人是‘明知的”因此，立法也好，司法解释也罢，是无法完全周全地列尽“明知”情形的。而且，在起草《涉卖淫刑案解释》时，更是考虑到，“明知的认定究其本质，实际上是一个事实认定问题，而不是一个单纯的法律问题。无论是知道还是应当知道，司法人员都应当基于一定的证据来认定，即使如同一些学者将认定分为直接认定和推定认定，也还得依靠证据。所谓的直接认定，是指依靠证据可以直接认定行为人的明知。所谓的推定认定，也是建立在前提事实成立的基础上推定行为人的明知，而前提事实的认定也同样需要依靠证据。

3.涉卖淫刑事案件中“明知”的认定方法：直接认定和证据推定

“明知”作为涉卖淫刑事犯罪的主观构成要件，在不少时候，仅依据被告人的自认供述即可认定，这就是“明知”的直接认定。但在大多数情况下，被告人虽然实施了犯罪行为，却不承认对行为有关犯罪事实的“明知”。此时，“明知”这一主观构成要件，就作为一个主观事实，成为司法证明活动的客体，在司法审判过程中需要运用证据来证明。不能运用证据证实犯罪嫌疑人、被告人的主观心理状态，则不能证实其构成犯罪。但是“明知”属于犯罪嫌疑人、被告人的心理活动，若非自己言明，一般难以为外界所直接认知，所以司法过程中只有根据犯罪嫌疑人、被告人的供述结合其表现于外的行为过程来判断其是否“明知”。这实际上属于一种事实推定，但我们认为，其本质仍然属于证据认定。所谓证据认定是相对于仅依据行为人供述就直接认定“明知”而言的，它需要通过一定的证据事实证明行为人“明知”的主观事实。“知道”属于行为人自认的事实，而“应当知道”则是属于证据认定的事实。所谓的“应当知道”，其本质含义是行为人不承认“知道”，但事实上行为人“肯定知道”“确实知道”，不包括行为人“本应知道”而实际“真的不知道”的情况。由于明知作为犯罪构成主观方面的要素，具有内隐性，司法实践中很难认定，为了指导司法人员系统性地解决证明“明知”这种主观心理事实的困难，《涉卖淫刑案解释》在总结司法实践经验的基础上，对如何认定传播性病罪中行为人的“应当知道”作了不懈努力，通过将具有逻辑基础、同时能体现政策价值的事实关联，形成了相对成熟的一些规则并且进行总结，以司法解释的形式赋予其足够的生命力，以达到统一指导司法的效果。因此司法解释中的“应当知道”都属于法定化的“司法认定的明知”。但是，我们以为，即使依照司法解释对“应当知道”进行认定，“明知”也仍然属于主观事实认定的问题，属于证据认定性质的事实推定，而不是简单地推论、推理。对基础事实必须有充分的证据证明，并且根据基础事实逻辑地推定出“明知”这一待证的主观事实。如，关于被告人是否“明知”自己患有严重性病问题，审查证据时要审查是否有证据证明被告人就诊或者检查的医院就诊证明、化验单、支付凭证、以前患过类似病症、被告人了解上述严重性病的特征、医生或者患有严重性病的患者告知被告人患病或者可能患病的情形等。该类证据应当达到确实充分的程度，对于确实充分的标准，要结合刑法及其司法解释对具体犯罪构成要件的规定，比如这里的明知“要求的是知道自己患有严重性病或者可能患有严重性病”，如果仅仅要求证据达到“确定自己患有严重性病”而忽略了“可能患有严重性病”的构成条件，就有可能放纵犯罪。需要明确的是，《涉卖淫刑案解释》的规定并没有扩大明知的范围，而只是明确了判断“明知”的一些客观情节方面的表征而已，根据逻辑法则和经验法则，由以上具体情节一般可以推断行为人“明知”自己患有严重性病。如果被告人能够举出反驳的证据来证实自己不知道自己患有严重性病的，则不能认定其“明知”。如，虽然行为人到医院就诊时被诊断为患有严重性病，但因行为人是文盲，医生就没告诉其病情，而仅仅开了药而已。且其他证据也证明行为人根本不懂性病的常识，也不知道自己患有严重性病。此时，就不能轻易地认定行为人明知自己患有严重性病。因此，在运用推定方法认定待证主观事实时，应当充分注意行为人的年龄、教育程度、生活环境、精神状态等个体实际情况。不能忽视对行为人是否是我们假设中的常人的审查。同时，在对主观明知进行推定时应坚持对犯罪事实进行细致、客观的分析，坚持使用尽可能多的经验规则来进行推定，防止使用单一经验规则来进行简单判断。

（三）犯罪构成中的人数、非法获利等要件事实必须证据充分

《涉卖淫刑案解释》对涉卖淫类犯罪的入罪条件进行了细化。其中一个原则是对具体个罪所涉及的卖淫人员的人数进行了界定，对《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）有规定行政处罚的，考虑到了与刑法入罪标准的衔接；对《治安管理处罚法》没有规定的，根据具体犯罪的社会危害性确定一般涉卖淫人员犯罪的标准。主要体现在：（1）组织卖淫案件。因为根据《涉卖淫刑案解释》的规定，组织三人以上卖淫才构成组织卖淫罪。另外，根据《涉卖淫刑案解释》第二条规定，组织卖淫案件中，卖淫人员达到一定人数（一般情况下为十人，卖淫人员为特殊群体的五人），还是界定组织卖淫犯罪是否“情节严重”的标准。（2）强迫卖淫案件强迫一人卖淫即构成犯罪。但根据《涉卖淫刑案解释》第六条规定，强迫卖淫人数达到五人以上（特殊群体达到三人以上）的，构成强迫卖淫“情节严重”（3）容留、介绍卖淫案件，一般要求容留、介绍二人以上才构成犯罪。故此，对卖淫人数是否达到法定要求的证据务必充分。

涉卖淫类犯罪在实践中往往具有营利的目的，《涉卖淫刑案解释》根据司法实践，在入罪标准和“情节严重”量刑幅度的法定刑升格条件中设立了不同的获利标准。如：（1）组织卖淫罪中规定情节严重的标准之一是“非法获利人民币一百万元以上”，协助组织他人卖淫“情节严重”的标准之一是“非法获利人民币五十万元以上”。（2）引诱、容留、介绍卖淫的构罪条件之一是“非法获利人民币一万元以上”，“情节严重”的标准之一是“非法获利人民币五万元以上”。（3）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，通风报信构成包庇罪的条件之一是“非法获利人民币一万元以上”。因此，在审查证据时，应当根据《涉卖淫刑案解释》的规定，对被告人行为是否构成犯罪以及入罪以后是否达到“情节严重”标准，在最低人数要求、最低获利要求等条件方面，进行严格的证据审查。既要审查有关证人证言和被告人供述，更要注重对有关书证、电子证据的审查。不仅要重视查获卖淫违法犯罪活动现场的证据，还要重视过去曾经发生事实的证据。尤其是大部分已经发生的卖淫嫖娼行为，因嫖客难以寻找，难以收集嫖客的证言时，更要注重对账单数据、电脑数据、视频录像、银行明细、手机通话及短信清单等方面的审查。切实提高打击此类犯罪的精准度。

（四）犯罪对象的证据必须充分，但充分不等于卖淫嫖娼一定已经实施

卖淫嫖娼行为是涉卖淫类犯罪的犯罪行为的承担者，卖淫嫖娼活动是涉卖淫类犯罪的基础事实，涉卖淫类犯罪的犯罪行为均是围绕卖淫嫖娼的基础事实施行的。对于涉卖淫类刑事案件而言，犯罪对象即卖淫嫖娼违法活动由卖淫嫖娼人员、卖淫嫖娼行为、卖淫嫖娼场所等构成。在审查涉卖淫类刑事案件证据中，对犯罪对象的证据审查主要体现在以下这些方面。

1.关于卖淫嫖娼人员

要明确涉卖淫类犯罪对象为“他人”，多数为女性，也包括男性。因此，对于男人提供卖淫服务以及同性之间提供卖淫服务的，不能因传统观念的影响而疏忽对此类主体实施的卖淫嫖娼行为的认定。

2.关于卖淫嫖娼行为

卖淫嫖娼行为主要包括以下几种情况：（1）卖淫嫖娼活动正在进行中（2）卖淫嫖娼活动已经结束；（3）卖淫嫖娼活动正在交易商谈；（4）有一种特殊情况，卖淫嫖娼活动正在进行色情服务阶段如正在胸推、手淫阶段，尚未进入刑法意义上的卖淫阶段，但双方起初合意及交易价格体现了违法人员将从事刑法意义上的卖淫嫖娼活动。上述几种情况均应当认定为违法人员实施了刑法意义上的卖淫嫖娼活动，而不能将刑法意义上的卖淫嫖娼活动局限于现行抓获正在进行性交的卖淫嫖活动。

3.关于卖淫场所

固定的卖淫场所，如以发廊、按摩房、洗浴中心等为名设置的卖淫场所或者设置变相的卖淫场所随着信息技术的发展和普及，在实践中有的卖嫖娼行为没有固定场所，只是通过网络等现代信息技术方式临时约定卖淫嫖娼场所，也有通过网上聊天、建立微信群、QQ群等方式组织卖淫的，双方确定好卖淫嫖娼意向后确定卖淫地点，该种卖淫地点往往具有一定的随机性，但依然属于卖淫场所。

4.关于卖淫嫖娼活动的有关物证

有时公安人员在卖淫嫖娼场所抓获男女双方，并没有查获通常用以证明卖淫行为的避孕套等物证。有观点认为必须找到避孕套、精子等生物检材才能认为卖淫嫖娼，或者只要没有抓获现行的卖淫嫖娼就不能认定为卖淫嫖娼行为。我们认为该观点忽略了卖淫行为的多样性，除了正常性交外，还有肛交、口交等行为，有的甚至不用避孕套等。其次，对于多次从事卖淫嫖娼活动或者能查实是以卖淫嫖娼为目的或者没有正当理由出现在卖淫场所的，均应当认定为存在卖淫嫖娼活动，不能苛刻的要求必须有精子等生物检材、避孕套等物证方能认定。此种情形，要结合被告人供述、证人证言、卖淫嫖娼的资金收入等确定。

三、准确认定涉卖淫类刑事案件的既遂与未遂

涉卖淫类犯罪是行为犯，其是否既遂与卖淫嫖娼行为是否完成没有必然联系。卖淫嫖娼行为实施完毕只是其既遂形式的一种，实践中，经常存在卖淫嫖娼行为没有完成但是涉卖淫类犯罪既遂的情形。个中原因，乃是涉卖淫类刑事犯罪均属于行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为完成作为犯罪既遂的犯罪。其一个显著特点是并不要求造成物质性的、有形的犯罪结果，而是以刑法分则规定的行为完成为标志。但这些行为不是以着手即告完成，按照法律的要求这类行为要有一个实行过程，要达到一定程度才能视为行为完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，是犯罪既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应当认定为犯罪未遂。

具体到涉卖淫类犯罪，应当以刑法分则规定的涉卖淫类犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标准。实施了涉卖淫犯罪行为的则构成既遂，因为被告人意志以外的原因没有完成刑法规定的涉卖淫类犯罪实行行为的，是犯罪未遂。例如，在组织、强迫卖淫过程中，组织强迫他人卖淫已经完成的，应当认定组织、强迫卖淫罪既遂；如果只是刚着手实施组织、强迫他人卖淫行为，因被组织、强迫卖淫人员拒绝或者被公安机关查获，致使组织、强迫他人卖淫未完成，此时应当认定组织、强迫卖淫罪系未遂引诱、容留、介绍卖淫罪，是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。如果在此过程中其没有实现引诱、容留、介绍他人卖淫的行为则应当以犯罪未遂处理。被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的他人是否实际完成了卖淫行为并不是上述犯罪的既遂标志，被告人实施了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为，而他人有卖淫的着手行为但没有完成性交、口交等行为的情形，同样可以认定为既遂。

实践中，有的法院要求侦查机关必须以充分的证据证实卖淫人员的卖淫行为已经完成，才认定涉卖淫类刑事犯罪既遂以致造成对涉卖淫类刑事犯罪打击不力；有的公安人员在卖淫场所抓获了以卖淫为目的的卖淫人员与他人同居一室，但是囿于没有证据证实发生了卖淫行为，而不敢果断抓捕或者不予认定为卖淫。这些现象，都是由于对“涉卖淫类刑事犯罪是行为犯”，“此类案件的证明重点是组织、强迫、引诱，容留、介绍卖淫等行为本身”这一基本原理认识不足。我们认为，公安司法机关在收集、审查、认定涉卖淫类犯罪行为的证据时，重点不在于卖淫行为是否实施或者实施完毕，而在于刑法分则规定的实行行为是否完成。至于卖淫嫖娼人员的卖淫娼行为，只要“以卖淫为目的”，具有预备实施、正在实施或者已经实施了卖淫行为三种情况之一，就应当认定行为人涉卖淫类犯罪行为已经既遂。

四、根据案件情况认定事实，既要准确、又要果断

如前所述认定涉卖淫类犯罪应当明确案件证据审查的重点。在证据收集齐全或者收集证据的路径已经穷尽的时候，就应当根据已有证据，及时对案件事实作出认定。在认定案件事实时，应当明确以下几点。

（一）正确认识法律事实和客观事实的关系

根据证据认定的案件事实是法律事实，但未必就是客观事实。在民事案件中，法律事实可以依据证据优势规则认定。而在刑事案件中，法律事实则不能仅仅依据证据优势规则认定，而应当依据证据充分、排除合理怀疑的规则认定。根据刑事诉讼法第五十五条的规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。根据这一规定以及刑事审判的实践，我们认为，刑事审判中，法院认定的事实，之所以称为法律事实而未必是客观事实，包含以下几个含义：（1）认定的事实是依据证据得出的；（2）被告人如果未实施相应的犯罪事实，即使有一定的证据证明，但由于合理怀疑未被排除，不能依据证据优势规则认定被告人实施了相应的犯罪事实；（3）被告人客观上实施了相应的犯罪事实，但如果证据不充分，那么，法院只能作出证据不充分，指控的犯罪事实不能成立的判决。因此，当法院认定案件事实时，必须明确，我们所认定的是法律事实，而未必是客观事实。但刑事诉讼中的法律事实，只可能有利于被告人而不会不利于被告人。也就是说，只能因证据原因对客观上存在的事实作出不予认定的结论，而不能将实际上不存在的事实，仅凭证据优势规则而予以认定。

（二）正确认识有利于被告人原则在事实认定中的作用

有利于被告人原则是司法实践经验的产物，既有事实认定上的内容，也有法律适用上的内容。在事实认定上，主要包括以下内容：（1）被告人是否实施犯罪行为，在证据上存疑时，作出认定证据不充分的裁判：（2）被告人是实施重罪行为还是轻罪行为，在证据上存疑时，作出被告人实施轻罪行为的裁判；（3）被告人的行为构成某一罪的证据充分，但是否存在法定加重情节在证据上存疑时，作出不存在法定加重情节的裁判；（4）被告人是否具有从重处罚情节在证据上存疑时，作出从重处罚情节不成立的裁判：（5）被告人是否存在从宽处罚情节，具有一定证据，又无相反证据明确排斥从宽处罚情节的存在时，认定从宽处罚情节成立。等等。

具体到涉卖淫类刑事案件，在事实认定上的有利于被告人原则，主要体现在以下几个方面：（1）被告人是否实施涉卖淫类犯罪行为，在证据上存疑时，作出认定证据不充分的裁判；（2）根据现有证据不能证实被告人具有重罪的犯罪构成事实，但足以证实具有轻罪的犯罪构成事实，对轻罪要求的犯罪行为达到了确实充分的证明标准，此时应当认定被告人不构成重罪，而构成轻罪。例如对被告人组织未成年人卖淫，达不到确实充分的证明标准，但对其介绍卖淫的证明达到了确实充分的标准，应认定被告人构成介绍卖淫罪。（3）被告人的行为构成涉卖淫类刑事犯罪的证据充分，但法定加重处罚情节的证据不充分，如构成组织卖罪的证据充分，由于在卖淫人员的人数问题上是否达到十人以上存在证据上的疑惑，因而不认定其织卖淫“情节严重”；（4）其他依据在案证据应当作出有利于被告人的结论的情形。

实践中有争议的主要是指控被告人的行为构成重罪，法院根据在案证据认定被告人的行为构成轻罪的做法是否于法有据？如指控被告人的行为构成组织卖淫罪，法院在认定被告人组织行为的证据不充分的情况下，能否认定被告人的行为构成容留卖淫罪？我们认为，这一做法是可行的，且有明确的法律根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”该规定就包含了指控重罪判决轻罪的内容。

（三）认定事实既要准确，也要果断

要根据在案证据准确把握个罪的构成条件及其重点，准确把握具体的卖淫类犯罪的成立条件，“情节严重”的升格条件对达到证据确实充分标准的犯罪事实，要准确的认定，不能犹豫不决；对现有证据不能认定存在犯罪行为，证据达不到确实充分证明标准的，不能认定被告人的犯罪行为，此时要果断的作出不构成该罪的判断。也就是说，要严格依照证据裁判原则认定事实。对于历史上“判放两难”类型的案件，务必依照在案证据，果断作出是否认定犯罪事实的裁判，不能作“留有余地”的裁判。

司法实践中，有的被告人会对其涉卖淫类行为的性质进行辩解。在收集、审查、判断证据时，对其辩解，要重视用证据进行回应。特别是行为对象究竟是卖淫嫖娼行为还是一般色情服务行为，更是要用证据进行回应既不能客观归罪，在被告人预先要求相关人员仅提供色情服务时，仅根据相关行为人超出预先要求而实际上从事了卖淫嫖活动，就一律将被告人的行为以犯罪处理。也不能简单地根据现场抓获情况确定被告人的行为是犯罪行为还是违法行为。要综合在案证据，结合被告人供述和证人证言、视频录像、账单等证据进行认定。如：被告人王某容留卖淫案。王某以经营发廊为名，行容留卖淫之实。公安机关在扫黄行动中，查获发廊暗间，有一对男人正准备实施卖淫嫖娼活动，另一对男女已经衣裤除尽，且两人生殖器正相对顶着，还未进入性交状态。王某辩称，其对服务人员要求与客人之间最多只能用生殖器相顶，而不能进行实质性的性交活动。而卖淫嫖娼人员均证言如果不是公安人员的介入，他们马上就进入性交状态。在这种情况下，我们既要结合证人证言，也要根据一般生活常识对王某的辩解理由进行分析。由此可以得出结论，王某的辩解理由是无法成立的。

五、重点与非重点相结合，既审查重点证据，亦审查其他证据

审查涉卖淫类案件，可以根据案件的具体性质，对要证明的事实及证据归类整理。我们认为审查涉卖淫类犯罪的证据，首先要根据涉卖淫类犯罪的特点来确定基本事实，根据该事实确定证据的重点审查范围。审查涉卖淫类案件的证据，一般情况下，被告人是否实施了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，属于重点审查的对象。但是，重点与非重点都是相对的。具体到每一个案件，重点与非重点并非绝对的。例如在一般案件中，卖淫人员的年龄不是重点，但当卖淫人员系不满十四周岁的幼女时，卖淫人员的年龄就成了案件审查的重点。当卖淫人员不满十八周岁时，在量刑问题上，也就成了审查的重点。又如，在故意传播性病案件中，行为人是否明知自己患有性病，自然就成了案件证据的审查重点。在故意传播艾滋病案件中，不仅行为人是否明知自己患有艾滋病是案件证据的审查重点，其传播艾滋病行为是否致使他人感染艾滋病病毒，也是案件证据审查的重点。因为根据《涉卖淫案件解释》第十二条第二款规定，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，应当依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚，且致使他人感染艾滋病病毒的，认定为“重伤”。因此，对于明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，是否实际致使他人感染艾滋病病毒，成了行为人的行为以传播性病罪定罪处罚还是以故意伤害罪定罪处罚的关键问题，而对于明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的，是否实际致使他人感染艾滋病病毒成了行为人的行为是以故意伤害罪定罪处罚还是以无罪论处的问题在市查涉卖淫类刑事案件的证据时，还要注意审查与数罪并罚相关的以下方面的证据:

（一）组织、强迫卖淫罪与强奸罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪的数罪并罚问题

根据1997年刑法的规定，组织、强迫卖淫中有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照组织、强迫卖淫罪处罚，最高可判处死刑但是，《刑法修正案（九）》取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，对犯罪分子实施杀人、伤害、强奸、绑架行为的，进行了立法上的技术处理，即由原来的一罪处罚改为数罪并罚。这样，可以确保取消组织、强迫卖淫罪的死刑后，对有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子在需要判处死刑时，可以依法判处死刑。故《涉卖淫刑案解释》第七条第一款特别强调，根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

这一规定，要求我们在收集、审查、判断证据时，要注重两方面的问题。一是组织、强迫卖淫行为人，在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架案件中的主观故意和客观行为问题。既要防止将卖淫人员的伤亡以客观归罪的方式，一律定性为组织、强迫卖淫行为人的故意犯罪行为，更要防止疏漏了这方面的证据而让组织、强迫卖淫犯罪行为人逃脱了故意杀人、故意伤害、强奸、绑架的刑事责任。特别是，在刑法取消了组织、强迫卖淫罪的死刑刑种后，如果犯罪行为人故意杀人、故意伤害、强奸、绑架的罪行特别严重依法应当判处死刑时，就更加应当注重这方面的事实认定和证据审查，以确保对此类犯罪的严厉打击。二是协助组织卖淫行为人参与故意杀人、故意伤害、强奸、绑架犯罪的证据问题。由于刑法将协助组织卖淫罪规定为一个独立的罪名，因而，协助组织卖淫行为人与组织卖淫行为人之间不以共同犯罪论处。但是，如果两者共同实施故意杀人、故意伤害、强奸、绑架的，则对这部分犯罪以共同犯罪论处。而且，实践中，协助组织卖淫行为人在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架犯罪中充当主犯角色，组织卖淫行为人充当了从犯角色的可能性也会存在。也就是说，组织卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他们在涉卖淫类刑事犯罪中的地位、作用来认定，而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪的具体情况确定主从犯地位。因此，对此类共同犯罪案件，就要认真审查证据，确定他们在共同犯罪中的地位、作用，以准确定罪量刑。

（二）组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的数罪并罚问题

《涉卖淫刑案解释》第三条规定，在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，不实行数罪并罚，依照处罚较重的规定定罪处罚。但对被组织者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。因此，在组织卖淫犯罪活动中，如果行为人伴有引诱、容留、介绍卖淫犯罪行为的一般情况下，重点审查其组织卖淫行为即可。但是，在以下两种情况下，对其引诱、容留、介绍卖淫行为的事实证据，仍然应该重点审查：（1）组织卖淫犯罪未达到“情节严重”，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，而如果行为人同时引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，应当处五年以上（至十五年）有期徒刑。此时，对行为人依照处罚较重的规定定罪处罚即应当以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。（2）组织卖淫犯罪人对被组织者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，根据前述解释规定，应当分别定罪，实行数罪并罚。在以上两种情况下，对组织卖淫行为人的引诱、容留、介绍卖淫行为从事实、证据上进行重点审查，关系到对被告人定相对重罪还是相对轻罪，定一罪还是数罪的问题，故不可或缺。

（三）对所谓的一般性证据也要认真审查

刑法规定了具体犯罪的犯罪构成，犯罪构成是决定一个行为是否构成犯罪的条件，犯罪构成包括犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体。包括涉卖淫类犯罪在内的所有犯罪都有特定的犯罪构成要件，符合犯罪构成要件的事实是定罪量刑的基础。对犯罪事实的证明，不仅仅包括对客观方面，尤其是犯罪行为的证明，同样包括对犯罪构成其他方面事实的证明。因此，在审查证据时不仅应当把握重点，而且应当照顾全面。除了需要有证据证明的犯罪客观方面，还需要充分的证据证实其他的犯罪成立条件。

1.犯罪的客体

涉卖淫类犯罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会主义道德风尚；其中具有暴力、威胁等强迫行为的组织卖淫活动、强迫卖淫活动以及传播性病罪还侵犯了他人的人身权利。涉卖淫类犯罪对象既包括女人，也包括男人犯罪客体应有一定证据证明。虽然并不必然的有具体的证据直接证明犯罪客体，但是在案件中综合各种证据必须能够证实犯罪客体及其犯罪对象。

2.主观方面

涉卖淫类犯罪的主观方面是犯罪故意，包括直接故意和间接故意，但是不能由过失构成。故在审查证据时应当着重审查被告人的罪过，认定被告人是否具有犯罪的主观故意。比如在协助组织卖淫罪中，帮助运送卖淫人员的司机是否知道或者可能知道运送的是卖淫人员或者自己在协助组织卖淫人员活动；容留卖淫的，被告人是否明知容留的是卖淫人员，如果被告人不明知是卖淫人员或者知道是卖淫人员但不是以卖为目的居住的话，就不能认定被告人构成容留卖淫罪。比如，卖淫女甲因故在自己亲属乙租住的房屋里居住，期间曾卖淫，乙并不知晓甲的卖淫行为，只是以其他目的为甲提供了住处，因乙没有容留卖淫的主观故意，所以不构成容留卖淫罪。故在审查犯罪主观方面时，应重点审查被告人是否具有涉卖淫类犯罪的犯罪故意。

司法实践中行为人一般是以营利为目的，但这并不是涉卖淫类案件主观方面的必备要件。只要行为人实施了涉卖淫类犯罪的行为即构成本罪，而不论其动机、目的如何。故在审查证据时不必有确定的证据证实被告人具有营利目的等。但犯罪动机和目的可能影响被告人的刑事责任在审查证据时若证实被告人具有卑劣的犯罪目的和动机，是适度从重的酌定情节，若有充分的证据证实被告人具有该类动机和目的的，应当在宣告刑中体现；若对该类犯罪动机和目的不能达到确实充分的证明标准，不能认定被告人具有该卑劣的动机和目的。被告人如果是基于贫困治病等动机和目的的，则该类动机和目的是对被告人有利的酌定从轻情节。

3.犯罪主体

犯罪主体是实施犯罪的人。涉卖淫类犯罪的犯罪主体均为一般主体，系自然人。根据刑法规定，“单位”不能构成此类犯罪年满十六周岁，具有刑事责任能力的自然人才能构成此罪。在审查证据时应当审查被告人是否年满十六周岁，是否具有刑事责任能力。

另外，在涉卖淫类犯罪相关的规定中，刑法第三百六十一条、第三百六十二条规定了一类特殊身份主体，即“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”。刑法第三百六十一条第一款规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照刑法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。第二款规定，前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。第百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。在处理上述人员犯罪时，应当有充分的证据证实被告人系“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位”的人员。如果被告人是上述单位的主要负责人的，因要对其从重处罚，更要有充分、确实的证据证明。

六、既要注重审查定罪证据，又要注重审查量刑证据

定罪是人民法院通过对某一案件的审理，确定某种危害行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪等的活动，简而言之解决犯罪事实是否存在，是何种性质犯罪的问题。但是刑事诉讼的最终日的是确定被告人的刑事责任，而确实刑事责任需要通过人民法院对被告人的量刑程序完成。量刑以定罪为基础，是定罪的后续环节，其和定罪活动一起构成了人民法院审判阶段的全部活动量刑活动包括是否对犯罪人判处刑罚、判处何种刑罚、多重的刑罚，对刑罚是否立即执行以及将数个刑罚合并为宣告刑的行为。量刑以事实为根据，以法律为准绳。审查涉卖淫类案件时，不仅要审查对被告人定罪的证据，同样要审查对被告人量刑的证据。在量刑情节上一般分为法定情节和酌定情节、对被告人有利的情节和对被告人不利的情节、应当型情节和可以型情节。

《涉卖淫刑案解释》中规定了诸多量刑情节，尤其明确规定了“情节严重”的常见样态，司法实践中要围绕刑法及司法解释规定的内容组织证据，审查判断证据的证明力及其对被告人刑事责任的影响。基于保证被告人权益的目的，对量刑情节的证明同样需要达到证据确实充分的标准。

比如，《涉卖淫刑案解释》第九条规定了司法实践中常见的引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的情形，即具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重：“（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。”确认被告人是否具有该罪“情节严重”的事实时，要审查现有证据是否足以证实被告人具有情节严重的条件，且达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。如果证据足以证实被告人具有引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重的行为之一，就应当在“情节严重”对应的量幅度内量刑。

《涉卖淫刑案解释》还对刑法规定的“组织强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚”“组织他人卖淫”“协助组织他人卖淫”“强迫他人卖淫”等从重处罚或者“情节严重”的标准予以规定。对涉卖淫类案件量刑时，对量刑情节特别是决定量刑幅度的情节，要有充分的证据证实。比如上述未成年人、满十四岁的幼女卖淫，怀孕的人、患有严重性病的人卖淫等情节都需要充分的证据证实。现有证据不能形成完整的证据链，对上述从重处罚情节等不能达到确实充分的标准的，不能认定存在上述情节，只能在较轻的量刑幅度内量刑。

在审查量刑情节时，不能仅重视从重型情节还需要重视对被告人有利的情节即从宽型情节，如自首、立功等。该类从宽型情节的成立条件有明确的法律规定，对此均要有证据证明并达到确实充分的证明标准。

除审查证明法定量刑情节的证据，还要重视审查证明酌定情节的证据。酌定情节往往不是法律或者司法解释所规定，但是在司法实践中影响被告人的刑事责任及其刑罚的事实。比如犯罪动机和目的、犯罪的时间、犯罪后的态度、犯罪后果、犯罪的时间地点、犯罪的个人情况等。酌定情节同样区分为有利于被告人的情节和不利于被告人的情节。比如犯罪动机和犯罪目的不同，反映了犯罪分子的主观恶性不同。犯罪动机卑劣的，其主观恶性大，社会危害程度深，应严惩；基于可囿性动机，比如被骗犯罪的、基于强迫等犯罪的，一般情形下可以考虑适当从轻处罚。如，在引诱、容留、介绍卖淫罪中，有的是为谋取巨额利益，为实施其他犯罪行为，有的是基于家庭贫困，为上学、医疗等基本生活、维持基本生命所需费用而实施的犯罪。在同等条件下，对后者量刑轻于前者。基于证据裁判原则，对上述酌定量刑情节均需要以证据予以证明。

《刑法修正案（九）》对组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等进行了修改，涉卖淫类犯罪的刑罚中不再保留死刑，对涉卖淫类犯罪的最高刑期为无期徒刑。2017年3月9日《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）修订后发布，《量刑指导意见》规定，该指导意见规定的15种常见犯罪以外，其他判处有期徒刑、拘役的案件，可以参照量刑指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑故涉卖淫类犯罪量刑时，可以参照《量刑指导意见》的量刑原则和常见量刑情节适用等内容。《量刑指导意见》的适用条件及其要求的量刑情节同样需要达到确实充分的标准。总之，对涉卖淫类案件事实证据审查时，应当坚持全面审查与重点审查相结合的方法。既重点审查犯罪客观方面的证据，又兼顾犯罪构成其他方面比如犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面的证据；既要审查定罪证据，又要审查量刑证据；既要审查对被告人不利的证据，又要审查对被告人有利的证据；既要坚持证据裁判原则，又要兼顾其他证明方法，避免机械办案。在涉卖淫类案件中贯彻证据裁判原则，要把握案件本质，审查证据不偏漏，确保认定事实清楚，尽量接近客观事实，确保定罪准确，量刑适当。