张雪某强奸案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
江苏省无锡市惠山区人民法院( 2014)‘惠少刑初字第2号刑事判决书
2．案由：强奸罪
【基本案情】
2013年9月，被告人张雪某（男，1995年12月12日生）通过朋友肖某介绍认识张某（女，2000年10月24日生）并获知张某交友比较随便，曾与多人发生过性关系。被告人张雪某后通过QQ与张某互加为QQ好友，通过QQ联系被告人张雪某了解到张某是某初中一年级学生，2000年出生。9月22日，被告人张雪某与张某在QQ上相约乘张某家中无人，去张某家里玩，并表示两人可以在张某家里发生亲密关系。后被告人张雪某联系了与张某早已认识的林某（男，2000年3月22日出生）同去，并表示去张某家可以与张某发生性关系，林某曾与张某发生过性关系，同意前往。9月24日，被告人张雪某及林某至张某家中，在张某的房间里，被告人张雪某及林某提出要与张某发生性关系，张某同意。林某提出其要第一个与张某发生性关系，被告人张雪某同意，后林某、被告人张雪某先后与张某发生了性关
系。被告人张雪某到案后检举他人犯罪，经查证属实。
【案件焦点】
与未满刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人共同连续、轮流地对同一妇女或幼女实施奸淫的，能否适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的“二人以上轮奸”情节。
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为，被告人张雪某明知被害人张某系未满十四周岁的幼女，仍与林某经合谋后轮流与张某发生性关系，其行为已经构成强奸罪。《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）第二百三十六条第三款第（四）项规定“二人以上轮奸”的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。被告人张雪某与林某二人经合谋后，轮流与张某发生性关系的行为，属于“二人以上轮奸”，应当适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定对被告人张雪某定罪量刑。关于被告人张雪某的辩护人提出“因林某不满十四周岁，不负刑事责任，林某与被告人张雪某不能构成强奸罪的共同犯罪，而轮奸首先要是共同犯罪，故被告人张雪某不构成轮奸”的辩护意见，本院认为，“二人以上轮奸”的情节是作为《刑法》第二百三十六条第一、二款规定的普通强奸罪的法定刑升格的依据，被告人张雪某的行为已构成强奸罪，其犯罪事实又符合“二人以上基于共同轮流强奸的故意，连续、轮流地对同一妇女或幼女实施奸淫”，属“二人以上轮奸”。这里容易造成混淆的是，“二人以上轮奸”是普通强奸罪法定刑升格的条件，是一个事实情节，而并非“轮奸罪”，我们不能以认定犯罪的标准来认定一个加重情节，两者之间存在本质区别。因此，我们不能也不需要要求“二人以上轮奸”情节符合犯罪构成要件，同样的，轮奸情节中的“二人”也无需符合犯罪主体要件，即不需要是具备刑事责任能力的人。故本案中，被告人张雪某与林某轮流与张某发生性关系的行为，构成强奸罪，符合“二人以上轮奸”，应适用轮奸情节。林某个人未达刑事责任年龄，不符合强奸罪的犯罪主体要件，仅仅使林某无需承担刑事责任，对“二人以上轮奸”的事实没有影响，被告人张雪某仍需按照《刑法》第二百三十六条第三款的规定量刑。本案中鉴于被告人张雪某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，系未成年人犯罪，到案后检举他人犯罪，经查证属实，属立功，且其在庭审中能够自愿认罪，故对被告人张雪某予以了较大幅度减轻处罚。对被告人张雪某犯强奸罪判处有期徒刑四年。宣判后，被告人张雪某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【包头律师后语】
本案中辩护人的观点在对“二人以上轮奸”情节的理解上出现了概念混淆，其系将“二人以上轮奸”情节概念转换成“轮奸罪”进行分析，进而得出了上述结论，但这样的理解已明显超越了法律条文本身，违背了罪刑法定原则。《刑法》第二百三十六条第一、二款对强奸罪基本犯作了规定，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，第三款列举了包括“二人以上轮奸”在内的5种加重情节，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从法律条文的规定中，我们可以看出包括“二人以上轮奸”在内的5种加重情节，是强奸罪法定刑升格的依据，是重要的量刑情节。在这里我们首先要明确量刑情节与定罪情节的不同，刑法分则对每个罪的基本犯罪构成都作了规定，其中许多条文在基本犯罪规定之后，又规定了不同的犯罪情节适用不同法定刑档。这些情节通常是关于犯罪主体、人数、手段、数额、损害后果等方面的描述，如，财产类犯罪中，规定不同的犯罪数额分别适用相应的法定刑档。由此可见，量刑情节仅仅是对事实的表述，它不具有犯罪的具体构成，仅仅是具体犯罪内容的一个部分，用来区分适用不同的法定刑档，它与犯罪构成是两个不同的概念。当我们使用量刑情节作为区分适用不同法定刑档的依据时，本身就是在构成基本犯罪的前提下了，故我们在适用量刑情节时，只需考量事实是否如此即可。如本案中，被告人张雪某明知被害人张某未满十四周岁，仍与其发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪。被告人张雪某能否适用“二人以上轮奸”情节，根据上面的分析，我们只需在事实层面考察。在本案中，被告人张雪某与林某合谋，轮流与张某发生了性关系，完全符合“二人以上轮奸”，对被告人张雪某应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定。而林某不具有刑事责任能力，仅仅是对其本人阻却刑事责任，对于其与被告人张雪某共同奸淫张某的事实不能抹杀。
《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的“二人以上轮奸”，表明犯罪人员多数以上共同侵害的行为具有更大的社会危害性，需要以更重的刑罚来规制。未达到刑事责任年龄的人或者是不负刑事责任的精神病人，其一旦实施了强奸行为，对妇女权益的侵害也是确实存在的，与被一般具有刑事责任能力的入侵害并无不同。未满刑事责任年龄的人因法定事由阻却刑事责任，但损害后果并不会因此消失。采纳强奸参与人是否具有刑事责任能力不影响对轮奸的认定的观点，更有利于保护妇女权益，也是在本法条设定的用以规范更严重犯罪行为的立法本意之下。