来源《刑事审判参考》总第101集，总第1045号案例
一、基本案情
被告人张静，女，1992年9月15日出生，农民工。2012年8月23日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
浙江省宁波市人民检察院以被告人张静犯故意杀人罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。
被告人张静辩称其没有杀死被害人的故意。张静的辩护人认为张静的行为仅构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪，请求法庭对张静从轻处罚。
宁波市中级人民法院经公开审理查明：被告人张静与被害人张丽敏均在浙江省慈溪市务工，二人共同租住于慈溪市周巷镇城中村傅家兴二弄14号102室。2012年8月13日1时许，张静用手机上网时发现一条“用绳子勒脖子会让人产生快感”的信息，决定与张丽敏尝试一下，并准备了裙带作为勒颈工具。随后，张静与张丽敏面对面躺在床上，张静将裙带缠系在张丽敏的颈部，用双手牵拉裙带的两端勒颈。其间，张丽敏挣扎、呼救。两人的亲友、邻居等人闻声而至，在外敲窗询问，张静答称张丽敏在说梦话。后张静发现张丽敏已窒息死亡，遂割腕自杀，未果。当日8时许，张静苏醒后报警求救，经民警询问，其交代了自己的犯罪事实。案发后双方家属达成赔偿和解协议。
宁波市中级人民法院认为，被告人张静与被害人张丽敏相约做“用绳子勒脖子产生快感”的游戏，张静用裙带勒张丽敏颈部，且在张丽敏呼救时依然勒颈，放任张丽敏死亡结果的发生，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。张静作为成年人，理应对勒颈可以致人死亡的常识有所认识，且当被害人被勒颈产生激烈反应，伴有脚踢床板，喊叫救命等行为时，张静更应明知其行为可能会产生致人死亡的结果，但仍放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的特征。鉴于张静案发后主动报警，如实供认自己的犯罪事实，构成自首，并积极向被害人的亲属赔偿经济损失且获得谅解，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人张静犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
一审宣判后，被告人张静以定性不当为由，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经公开审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定玩“危险游戏”致人死亡案件中行为人的主观心态？
三、裁判理由
当前，随着网络信息的高速发展，在一些不健康、不理性信息的暗示和刺激下，一些人为追求刺激，利用网络获得的信息尝试所谓“危险游戏”，如勒颈、上吊之类，试图让参与者通过窒息造成的死亡临界状态而体验某种快感。但此类“游戏”实际上已脱离了游戏本身娱乐、放松的属性，具有相当的危险性，对参与者的生命安全构成了现实威胁。更有甚者，利用参与者的游戏心态非法剥夺他人生命，看似游戏，实则暗藏“杀机”。因“危险游戏”当事人多为自愿参与，在危险后果发生后对被告人主观心态的认定存在一定困难和争议。
本案就是一起因玩“危险游戏”致人死亡的案件，对于被告人张静的主观心态和行为性质的认定，存在两种不同意见。一种意见认为，张静的行为仅构成过失致人死亡罪。理由主要有三点：（1）从张静犯罪的动机、目的角度分析，可以完全排除其杀人的直接故意，其动机是为了帮助被害人追求快感，该行为本身不具有违法性，且对死亡的结果没有追求，故可以排除直接故意的犯罪心态。（2）张静也没有杀人的间接故意，张静在被害人挣扎、呼救时以为被害人得到了快感，其为了让被害人体验快感的时间更久些，没有即时停止游戏。当其发现被害人死亡后一直处于恐惧、后悔之中，甚至选择自杀，由此可见，被害人的死亡超出了张静的预判，是违背其意愿的。（3）张静在进行危险游戏前，预见到自己的行为可能会造成被害人受伤或者发生其他结果，但其轻信能够避免。在此心态下，张静的行为客观上造成了死亡的后果，故其行为更符合过失致人死亡罪的特征。
另一种意见认为，张静作为成年人，理应对勒颈可致人死亡的常识有所认识，且当被害人被勒颈时反应激烈，伴有脚踢床板，喊叫救命等行为时，其更应明知其行为可能会产生致人死亡的结果，但其仍放任被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的特征，应当以（间接）故意杀人罪对其定罪处罚。
我们赞同后一种意见：本案中对于被告人张静主观心态的认定，应结合在案证据、游戏本身的危险程度、日常生活经验等综合分析判断：
其一，游戏进行前，被告人张静对其行为所面临的高度危险是明知的：张静和被害人相约进行勒颈游戏，虽出于追求刺激、快感的本意，但用绳索、衣带勒颈具有高度的危险性，可致人死亡，是人所共知的常识。张静作为一个正常韵成年人，不存在对此种情况认识上的障碍，而理应对此有充分认识。从在案证据看，对绳勒脖颈会致人死亡这一常识的明知，亦有张静的供述予以印证。张静供述称“用裙带勒颈会把人勒死我是知道的”，故在游戏进行前，张静对其所进行的勒颈游戏可能会造成他人死亡的后果是明知的。这是认定其对被害人死亡后果所持主观心态的基础。
其二，游戏进行时，张静对其行为的现实危险性是明知的。张静供述，在勒之前被害人与其约定，如果受不了的话就喊一下“救命”，被害人如果喊“救命”，张静就不再用力了。当游戏进行了一分钟左右，被害人就有反抗和挣扎行为，且被害人喊了张静的名字，还叫了一声“救命”，双手也在乱抓张静。根据二人事先的约定，此时张静应当明知自己的勒颈行为已经给被害人带来了无法承受的痛苦和生命危险。况且，被害人当时的痛苦反应是异常激烈的，在隔壁居住的证人都听到了被害人的呼救声以及脚踢床板的声音，如此强烈的挣扎，如此大力度的反抗是完全可以为张静所感知的，也足以促使张静作出理性的判断。因此，在游戏进行中，张静对勒颈行为已现实威胁到被害人的生命安全应当是明知的。
其三，被告人张静放任了危害结果的发生。根据上述分析，张静无论是游戏前对勒颈行为可能面临的危险，还是游戏中对勒颈的现实危险性，都是明知的。在此情况下，张静是否放弃继续勒颈，表明了其对危害结果发生的主观心态。而在被害人已经出现挣扎、呼救等激烈的异常反应的情况下，张静以所谓使被害人体验快感的时间更久些为由，不但没有松手解开缠在被害人颈部的裙带，而且持续用力使被害人较长时间处于呼吸不畅的状态，最终导致被害人机械性窒息死亡。由此可见，张静在追求让被害人产生“快感”的同时，放任了被害人死亡结果的发生，其主观上更符合间接故意犯罪的特征。
此外，当被告人张静发现被害人死亡后．确实存在恐惧、后悔、愧疚等复杂心理，并自杀未果，这种犯罪后的心理变化与行为表现，对于认定其作案时放任被害人死亡结果发生的主观心态和行为性质也有一定作用：
综上，本案被告人张静原本出于玩乐、追求刺激的心态与被害人相约进行具有一定人身危险性的游戏，但在游戏过程中不顾被害人激烈挣扎、呼救等异常反应，仍继续进行游戏，放任被害人死亡结果的发生，其行为构成（间接）故意杀人罪。鉴于本案的杀人情节与一般的严重暴力犯罪相比具有一定的特殊性，同时，被告人具有自首情节，并积极向被害人的亲属赔偿经济损失且获得谅解，法院依法对其减轻处罚是适当的。
▍撰稿万仁赞孔飞（浙江省宁波市中级人民法院）
▍审编马岩（最高人民法院刑五庭）