钱某等非法经营案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
河南省三门峡市湖滨区人民法院( 2014)湖刑初字第80号刑事判决书
2．案由：非法经营罪
【基本案情】
2011年12月2日，被告人钱某、李某、苗永某注册成立河南保利信息投资咨询有限公司（以下简称河南保利公司），钱某任公司法定代表人，负责公司财务管理工作，苗永某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇保证金交易技术工作。2011年11月至2012年7月间被告人张某任公司经理，负责公司日常行政管理工作，该公司先后招聘员工30余人。河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后．由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%—30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。
2012年4月，被告人秦翠某与河南保利公司签订合作协议，在三门峡市湖滨区崤山路市委党校租赁两间房屋作为办公地点，以河南保利公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇保证金交易。2012年4月至2012年8月间，秦翠某非法拉拢客户共计20余名，投入资金29万余美元、19万余元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，河南保利公司返给秦翠某交易佣金提成8.8万余元人民币。
2011年5月至2012年8月间，河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易。2011年8月至2012年6月间，河南保利公司进行外汇保证金交易共计2.5万余单。
【案件焦点】
对网络炒汇行为的定性问题。
【法院裁判要旨】
三门峡市湖滨区法院审理后认为，被告人钱某、苗永某、李某、张某、秦翠某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处。根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。
关于公诉机关对被告人钱某抽逃出资罪的指控，经查，被告人钱某、苗永某、李某成立的河南保利公司，依据现行《中华人民共和国公司法》的规定，该公司属认缴登记制公司，依据2014年4月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，刑法第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，即抽逃出资罪不适用于认缴登记制公司，公诉机关指控被告人钱某构成抽逃出资罪，不符合上述立法解释的规定，指控的抽逃出资罪名不能成立。
关于区分主从犯的问题，在非法经营犯罪过程中，被告人钱某、苗永某、李某起组织、领导作用，均系主犯；被告人张某作为公司经理，被告人秦翠某作为经营区域负责人，在非法经营犯罪活动中起辅助作用，均系从犯，对该二被告人依法应当从轻处罚。被告人钱某、李某、张某、秦翠某到案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人苗永某到案后，庭审中虽对指控事实不持异议，但不认为自己的行为构成犯罪。
关于被告人钱某的辩护人主张公诉机关指控的非法经营行为应属单位犯罪的辩护意见。经查，钱某等人成立的河南保利公司，以组织客户进行外汇保证金交易并从中收取客户盈利佣金和交易佣金进行犯罪活动为主要内容，依法不以单位犯罪论处，故该辩护意见无事实、法律依据，不予采信；辩护人主张的被告人钱某认罪态度好、真诚悔罪的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳；其主张的被告人承担的刑事责任不应重于其他两位股东的辩护意见，本院将依据其在犯罪中所起作用，量刑时予以体现。
关于被告人苗永某的辩护人主张的苗永某个人非法买卖外汇的数额未达到立案标准、其不应承担其他人非法买卖外汇的责任、在共同犯罪中起次要作用、只是对其他人买卖外汇起推动作用等辩护意见，经查，苗永某与钱某、李某共同创立河南保利公司，其虽以其妻子的名义作为注册股东，但实际上经营活动是由其与被告人钱某、李某共同实施的；该公司成立后，以组织他人非法买卖外汇为主要犯罪活动，其个人积极参与公司的管理、各项规章制度的制定等，实际获取公司盈利的分红，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予支持。
关于被告人李某的辩护人依据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国外汇管理条例》，主张被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，本案被告人组织他人在境外交易机构非法从事外汇保证金交易，且未按照国务院外汇管理部门的规定办理登记，其行为违反了上述司法解释、行政法规的规定，故该辩护意见本院不予采信。
关于被告人张某的辩护人主张的指控张某非法经营罪事实、证据不足，不应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人张某被聘为公司经理，未直接参与公司决策、盈利分红，但其负责了公司日常管理，为钱某、苗永某等人的非法经营行为提供帮助，起了辅助作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信。
关于被告人秦翠某辩解其没有拉拢那么多的客户，也没有得到那么多的交易佣金提成，经查，其拉拢客户的数量有河南保利公司客户资料一览表、三门峡分公司的单量表、其本人的供述和证人平楠、杨甜甜、吴新灵等人的证言予以证实，其获得的交易佣金提成有其本人和于秀琴的中国银行账户历史交易明细，其本人在侦查阶段的供述予以证实，故其辩解与事实不符，本院不予采信；其辩护人提出因秦翠某将办公场所转租，分公司或办事处没有形成，亦不存在“经营”的事实等，因无事实和法律依据，对其辩护意见不予采纳。
综上，结合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元：
被告人苗永某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金400000元；
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元：
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金120000元：
被告人秦翠某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金100000元：
二、被告人钱某、苗永某、李某、张某、秦翠某的违法所得予以追缴；公安机关已查扣的犯罪工具，予以没收，上缴国库。
宣判后，公诉机关未抗诉，各被告均未上诉，该判决已生效。
【法官后语】
结合本案，被告人钱某、苗永某、李某、张某、秦翠某等人，发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%~30%的佣金，其行为符合非法经营罪的构成要件。
其一，符合非法经营罪的客体要件。成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。该案中，被告人钱某等5人的行为，违反了全国人大常委会颁布的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和违反了证监会、外汇管理据颁布的相关规章的规定的“未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，禁止私自买卖外汇”的外汇市场管理制度。
其二，符合非法经营罪的客观方面要件。犯罪客体是指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。该案中，河南保利公司未经中国证监会和国家外汇管理局批准，擅自从事外汇按金交易属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为，经营数额达到20万美元以上，扰乱了我国正常外汇经营管理秩序，且属于法律规定的情节严重的情形。
其三，符合非法经营罪的主体要件。非法经营罪的主体是一般主体，自然人和单位都能成为该罪的犯罪主体。本案中，被告人钱某、苗永某、李某、张某、秦翠某5人均达到年龄18周岁以上，具备完全刑事责任能力，符合该罪的主体要件。
其四，符合非法经营罪的主观方面要件。非法经营罪的主观要件必须是故意，而且应当是直接故意，判断是否属于直接故意可以把握以下标准：是否属于周知的限制物、是否具有相关的知识和技术、是否具有相关的经历。该案中，被告人钱某负责与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，苗永某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇保证金交易技术工作，可知其3人在共同的经营管理中分工明确，具备外汇买卖的专业知识和技术，能够认定被告人具有非法经营外汇的直接故意，其3人在该非法经营中均起主要作用，应当认定为主犯，张某、秦翠某2人起辅助作用，应当认定为从犯。