叶锋虎 浙江震瓯律师事务所
对于非法设立期货交易平台，根据外盘真实行情走势，以期货交易规则，进行对赌式交易的行为，从当前的判例来看，以诈骗罪或非法经营罪定性较多。在司法实践中，如果案件中出现作弊手段，可能会以诈骗罪定罪处罚；如果没有使用作弊手段，可能会以非法经营罪定罪处罚。这种定性已经成为一种司法惯例，看似不容质疑，但仍有必要进行再思考。
一、诈骗的定性思考
以期货交易规则，进行对赌式交易的过程中，平台一方使用了一些作弊手段，但行情并没有造假，对此不能简单地认定为诈骗犯罪。对赌式的期货交易本质上属于赌博行为，根据相关规范性文件规定，并不评价为诈骗。如1984年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于当前处理赌博案件具体应用法律的意见》第五条规定：“赌博罪与诈骗罪的区别。对于设摊诱赌、骗取钱财或在赌博中的作弊行为，如果行为人已构成赌博罪，可把它作为一个从重的情节，一般不宜以诈骗罪论处。”又如1995年11月6日最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。该批复目前仍然有效。不管是最高院还是省高院，为何都会有如此规定？从刑法理论上分析，赌博的输赢是依据博取将来无法预知的机会来实现，即使赌博中使用作弊手段，但对于将来出现的机会仍然是无法预知的，作弊手段仅仅是提高有利于自己机会的可能性，并不是决定性因素。结合期货交易，作弊行为仅仅是促使赢钱的时候少赢点，亏钱的时候多亏点，不能将客户亏损的因果关系全部与一些作弊手段相关联，不管是赢钱还是亏钱最终均取决于行情，只要行情走势没有造假，则不宜认定为诈骗。
二、非法经营的定性思考
1、“期货业务”与“期货交易活动”在行政法上属于两种不同性质的行为
《期货交易管理条例》第七十四条规定：
非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款……
非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款……
因此，《期货交易管理条例》第七十四条第一款和第二款已非常明确规定，“期货交易活动”与“期货业务”属于两种不同性质的行为。期货交易活动是指设立交易场所进行集中交易的行为，其交易指令不进入合法期货市场；期货业务是指擅自设立期货公司或机构进入期货市场从事经营的行为，一般是指进入合法期货市场。
《刑法》第二百二十五条第一款第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，以非法经营罪定罪处罚。因此，从刑法法条上看，违反《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定，非法经营期货业务，才构成非法经营罪。
因此，如果案件中被证监会认定为“非法组织期货交易活动”。此时，需要引起注意，证监会的认定用词是有特指的，是指违反七十四条第一款的行为，并不属于七十四条第二款规定的非法从事“期货业务”。也就是说，并不属于刑法第二百二十五条第一款第（三）项规定的非法经营期货业务行为。司法实践中，非法设立期货交易平台均会被证监会认定为非法组织“期货交易活动”，而不是非法从事“期货业务”。
2、将刑法规定的非法经营“期货业务”扩大解释为包括非法组织“期货交易活动”，违反罪刑法定原则
犯罪分为自然犯与法定犯。自然犯是指无须依赖法律规定，其在性质上违反社会伦理而被认为是犯罪；法定犯，也称为行政犯，是指本来并不违反社会伦理，却因法律规定而被认为是犯罪。对于法定犯侵犯的法益来源于行政法规的规定，因此，法定犯不宜擅自扩大解释，应当严格结合行政管理法规来认定。虽然，在司法实践中，对于刑法的解释根据行为社会危害性与处罚必要性，在特定情况下允许一定程度的扩张，但前提必须是在在法律规定的框架内作出扩张解释，否则，就属于超越法律文本的解释，也就是说如果将法律没有规定的行为扩大解释为有规定，完全超越了法律文本，则违反了罪刑法定原则。从上述分析可知，非法组织“期货交易活动”与非法从事“期货业务”，在行政管理法规上属于两种不同性质的行为，两者存在不同的行为方式，不能随意等同和任意扩大解释。
综上，《刑法》第二百二十五条第一款第（三）项规定的非法经营行为仅仅针对非法从事“期货业务”。对于经证监会认定为“非法组织期货交易活动”的设立期货交易平台的行为，根据罪刑法定原则，则不应构成非法经营罪。
三、开设赌场的定性思考
擅自设立对赌式期货交易平台，名为期货平台，实属赌博平台，具体理由如下：
1、客户在平台里面操作，实则操作的只是一个虚拟的数字，并不会使客户的买卖指令进入真正的期货交易市场，无论买多卖空都不影响真实期货市场行情，也就是说，它只是名为“期货交易平台”，借用标准化“合约”买卖之名而无标准化合约之实。无论交易量有多大，都只是封闭系统内的虚拟数字游戏，不会对市场行情和秩序造成任何影响。这也正是游离于合法期货市场之外的擅自设立期货交易场所的“非法组织期货交易活动”与可能进入合法期货市场内的擅自设立期货公司的“非法从事期货业务”侵犯的法益不同之处，也正是《期货交易管理条例》第七十四条将非法组织“期货交易活动”与非法从事“期货业务”相区别的一个原因，也正是刑法未将非法组织“期货交易活动”列入罪状表述的原因所在。
2、对赌式期货交易平台采用市商机制，即在一个封闭的系统内，以集体交易的方式进行客户与平台之间的一对一的对赌，相当于平台开设赌场，由自己作庄，客户集中投注的赌博行为。
3、市场行情以真实的外盘数据为依据，实质上是一个用来确定内部胜负的指标，实际上形成了“零和”的对赌，即参与博弈的各方，在平等的机会下，一方的收益必然意味着另一方的损失，客户的损失即是平台的盈利。
4、本案的期货交易规则只是一种接受投注及结算的规则。
综上，擅自设立对赌式期货交易平台，以开设赌场罪定罪处罚更为合适。本文观点尚不成熟，只是希望通过本文的叽叽歪歪，在司法实践中能够引起更多的人对此类案件定性问题的再思考。最后我想说的是：流水的客户，虚拟的盘，别较真，那只是一场赌博而已……
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