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广东省法院刑二庭课题组:通过地下钱庄兑换货币的行为是否构成非法经营罪?

2017-06-13 22:49 次阅读


 

 

 

我国刑法规定的非法买卖外汇行为是指违反国家关于外汇买卖有关的管理规定,在经国家批准经营外汇业务的机构或者场所以外买卖外汇的行为。对于这种买卖外汇的行为刑法没有单列罪名而是纳入了非法经营罪的规制范畴。如此规定的原因在于,该类行为违反了我国关于外汇买卖的管制性规定,而违反国家规定是构成非法经营罪的重要构成要件,并且外汇管理秩序关系国家的金融秩序甚至是整个市场经济秩序,将其入罪既符合刑法所规制的对象应该是有“重大社会危害性的行为”的要求,同时又符合非法经营罪客观方面的犯罪构成要件,并且自然人和单位都可以成为本罪主体。

对于地下钱庄非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪处罚,无论是在法理上还是在司法实践中都不存在争议,但对于通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为能否按《决定》第4条的规定以非法经营罪定罪处罚则存在争议。产生争议的原因主要是对《决定》第4条中的“非法买卖外汇”如何理解有不同的观点。

对于《决定》里的“非法买卖外汇”如何理解,相关法律和司法解释都没有明确规定。一种观点认为,公民个人不管出于何种目的,不按照国家法律、法规的规定,在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为都属于《决定》里的非法买卖外汇。另一种观点则认为,这里的非法买卖外汇应当理解成一种经营行为,公民个人不以营利为目的,通过地下钱庄兑换货币不是一种经营行为,所以不属于《决定》中的非法买卖外汇的行为。

实践中,非法买卖外汇的表现形式多种多样,一律作犯罪处理有违罪刑法定原则。我们认为,对于非法买卖外汇行为入罪应作出一定的限制:

非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”,但其不管以何种形式存在,其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为,那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为,即通过这种行为本身来获取经济利益。

地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为,构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人,而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为,不以营利为目的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的,不能构成非法经营罪。


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