审查起诉阶段律师意见
某县人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人王某的委托，指派张万军、刘利作为其辩护人为其提供法律帮助。辩护人通过会见犯罪嫌疑人王某，查阅本案案卷材料，对本案事实和发法律有了全部的了解，现提出如下法律意见供贵院参考。
一，辩护人认为侦查机关认定犯罪嫌疑人王某涉嫌盗窃罪，事实不清，证据不足，王某的行为不符合盗窃罪的构成要件。
（一）没有证据证明犯罪嫌疑人王某与其他犯罪嫌疑人共谋。
1、犯罪嫌疑人H某的供述系孤证，不能认定与王某共谋实施盗窃。
本案中，犯罪嫌疑人H某虽多次供述系王某主动电话联系其到如阜产拉运铁粉，并系王某组织更换铁粉。但是该供述系孤证，不能作为定案依据。首先，没有证据印证王某主动联系H某，案卷中没有相关的通话记录。其次，二犯罪嫌疑人互相之间即使有过通话记录，也不能印证通话的内容即王某联系H某更换铁粉。第三，H某的供述仅仅陈述系王某组织的更换铁粉，但是其未能供述具体如何协商、如何确定价款、如何确定铁精粉的来源、如何确定铁精粉的品味等情形。第四，虽然犯罪嫌疑人J某也曾供述系王某组织的更换铁粉，但也不能与H某的供述互相印证。因H某与J某同属犯罪嫌疑人，其作出上述供述不能排除其为了减轻自己的责任而故意隐瞒真实情形。故，关于H某及J某供述的王某组织更换铁粉事宜系孤证，不能作为定案依据。
2、犯罪嫌疑人王某与J某的供述能够互相印证，双方之间系买卖铁粉的行为。
根据犯罪嫌疑人王某2020年10月14日第一次供述称：在开始的时候是J某给我打电话说他手里有高品位的铁精粉，问我要不要，我说要了，他又问我的院子里有没有低品位的铁精粉，我说有，然后J某就说把他高品位的铁精粉给我，我再给他装同等重量的低品位铁粉，我给他补差价就可以，我说行……再后来H某也找我换了两三车铁精粉（详见诉讼证据卷第二卷64页-65页）。结合犯罪嫌疑人J某在2020年7月30日第一次供述称：2020年5月底的某一天，我在包头时昆区张家营子的时候，老王给我打电话说他那收铁粉了，让我过去卸下点铁粉给我钱……（详见诉讼证据卷第二卷28页）。
上述二犯罪嫌疑人的供述互相印证王某经营铁粉生意，而J某在知晓王某收购铁粉的情况下，主动联系王某称其有高品位的铁粉，自愿用高品位的铁粉通过补差价的方式出售给王某。因此，王某收购铁粉的行为不能认定为盗窃行为。
（二）、现有证据能够印证双方之间行为属于正常的交易行为。
犯罪嫌疑人王某与H某及J某之间的行为，系王某利用有价值的铁粉更换的，并且补充了差价，属于正常的交易行为。
根据犯罪嫌疑人王某的第一次供述称：他们拉的高品位的铁粉和我的低品位的铁粉按照市场价每吨相差200元，我就按照每吨150元左右的差价补给他们，每吨我获利50元左右……我给H某和J某换的铁粉是去年的300多吨和今年600多吨搅拌后的，搅拌的品位在60-62之间，拌完后每吨价格450元左右（见诉讼证据第二卷第67页-68页）。
结合侦查机关调取的工业品买卖合同显示，涉案铁精粉每吨的价格为716.81元（证据卷第三卷第6页）。侦查机关认定H某与王某之间更换的铁粉为259.6吨，H某获利3万元。
H某拉运了259.6吨，按照王某的供述其提供更换的铁粉的价格为450元左右，并且按照150元的差价补充给H某，共计每吨价值600元，与涉案铁粉的价值的差距并不大。因王某本身就是从事铁粉买卖生意，其从事买卖铁粉生意获取利润完全符合常理。上述交易形式以及每吨铁粉的收购价格也符合当时的实际价款。因此，没有必要通过与他人密谋非法占有他人财物，犯罪嫌疑人王某仅仅是通过正常的交易取得的铁粉。
综上，侦查机关认定犯罪嫌疑人王某涉嫌盗窃罪，证据不足，从现有的证据已经证实双方之间系正当的买卖交易行为，故王某不构成盗窃罪。
二、退一步讲，即使认定犯罪嫌疑人王某的行为属于犯罪，应定性为特殊的三角诈骗且系犯罪未遂。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
根据在案证据显示，如阜矿业公司属于源兴公司，且与内蒙古包钢金属制造业有限责任公司签订合同的包钢（乌兰察布市）普华实业有限公司及包头市盈磊商贸有限责任公司均系源兴公司下属企业（见诉讼证据第三卷第2页及第7页）。上述两公司运送的铁精粉均是从如阜矿业直接拉运至包钢金属制造业有限责任公司。证人郭伟承包了上述拉运铁粉的运输业务。其哥郭勇负责磅房及运输部对接调配车辆（详见诉讼证据第二卷第76页-77页，第95页，第101页-103页）。并通过信息部调配了H某及J某的运输车辆拉运铁粉。
本案中，犯罪嫌疑人H某及J某作为铁粉的销售方委托的运输人员，在拉运铁粉的过程中，所承运货物处于其实际占有、保管之下，将自己合法控制之下的利用其拉运的高品位铁粉更换低品位的铁粉，不符合秘密窃取的典型特征。司法实践中，一般通过货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的铁粉并没有被包装或者封口，而是处于开放性的堆放状态，故犯罪嫌疑人H某及J某将高品位的铁粉更换为低品位的铁粉的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
故本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于此前的以次充好的行为，犯罪嫌疑人H某及J某的蒙蔽行为更具有诈骗性质，此种情形是一种特殊的三角诈骗。收货方内蒙古包钢金属制造业有限责任公司在对铁粉抽检前，并不知道高品位铁粉已被更换低品位的铁粉基本事实，且按照高品位铁粉的价格足额支付，导致收货方处分财产的关键因素也正是其主观上陷入认识错误。可见，正是采用欺骗手法，犯罪嫌疑人H某及J某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。
同时，辩护人认为该诈骗行为属于犯罪未遂。根据包头市盈磊商贸有限责任公司提供的其与内蒙古包钢金属制造业有限责任公司的结算单以及包钢钢联股份有限公司化检验中心出具的原燃料验收质量证明书显示的判定级别为不合格，正是由于二犯罪嫌疑人的行为导致了拉运的铁粉不合格。但是，由于内蒙古包钢金属制造业有限责任公司在接收到涉案铁粉之后，随即进行检验，已经认定该批次的铁粉属于不合格的产品。正是由于犯罪嫌疑人意志以外的原因其未能完成交付合格铁粉，因此，二犯罪嫌疑人H某、J某的行为属于犯罪未遂。
且关于涉案金额的认定问题，辩护人认为应当扣减王某提供的铁粉价值。
本案中，由于目前关于本案涉案的具体金额没有确定的证据予以佐证，但是，根据在案证据显示，王某提供的铁粉价值可以认定。本案中，侦查机关认定H某拉运的涉案铁粉的重量为259.6吨，J某拉运的涉案铁粉重量为244.8吨。结合王某供述其提供的铁粉每吨价格450元左右（见诉讼证据第二卷第67页-68页），那么王某上述重量的铁粉按照每吨450元的价格计算共计价值为226980元。故在贵院认定涉案财物价值时，应当依法扣减王某提供铁粉的价值226880元。
三，固阳县价格认证中心价格认定结论书，脱离本案实际情况进行鉴定，不能作为定案依据。
本案中，固阳县价格认证中心出具价格认定结论书认定本案标的在2020年4月23日，5月13日，6月19日的市场价格，按照市场价格核算对应铁粉数量得出的结论为132013元，具体单价为2020年5月13日基准价格为780元，6月19日基准价为830元，故以此作为定价依据做出上述结论。但是根据在案证据工业品买卖合同（证据卷第6页及14页）显示的单价为716.81元及765.65元（但不视为辩护人认可该价格）。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定，无有效价格证明的，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案中固阳县价格认证中心出具的价格结论明显不合理，高于买卖双方之间约定的价格，因此不能采纳该鉴定结论。
综上，本案认定嫌疑人王某涉嫌盗窃罪，事实不清，证据不足，嫌疑人王某的行为不构成犯罪。
以上意见，望贵院予以采纳。
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人:张万军
2021 年 1 月20日