劳动者入职时与劳动者签订了协议，明确单位不缴纳社保，该种行为违反《社会保险法》的强制规定，约定无效，但是劳动者嗣后以用人单位不缴纳社保提出解除劳动合同并且要求用人单位支付经济补偿金的，是否支持，存在争议。尽管《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）文件的第16条的规定，即“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持”，但是考虑到《社保保险法》明确规定了用人单位缴纳社保的义务，这个规定是否还继续有效存在争议。苏州市中级人民法院2020年9月29日判决的一则案件，坚持了江苏省高院的司法政策。
案例
李德芳于2004年3月8日入职于新虹利公司，李德芳在职期间向新虹利公司表明不愿意参加社会保险，新虹利公司也未为其缴纳社会保险。李德芳于2011年4月24日达到法定退休年龄后仍然在新虹利公司工作。2019年12月20日李德芳以新虹利公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金，当日李德芳离职。
2020年1月6日李德芳向仲裁委提起仲裁请求，要求准许与新虹利公司解除劳动关系，新虹利公司支付加班费、未休年假工资、经济补偿金。同日，仲裁委作出吴江人仲不字〔2020〕第13号不予受理通知书，认为李德芳已超过退休年龄，主体不适格，不予受理李德芳仲裁请求。李德芳同日向一审法院提起诉讼。
李德芳提出诉讼请求：1．确认双方之间的劳动关系于2019年12月24日解除；２．判令新虹利公司支付李德芳经济补偿金97998.40元、年休假工资2816元、平时工作日加班费215592.96元、休息日加班费310886.40元、法定节假日加班费99123.20元、赔偿养老待遇损失800000元，共计1526416.96元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李德芳进入新虹利公司工作时尚未达到法定退休年龄，双方建立劳动关系。2011年4月24日李德芳达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，之后李德芳仍然在被告新虹利公司工作，双方建立劳务关系。2019年12月20日李德芳向新虹利公司出具报告，以新虹利公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金系建立在双方存在劳动关系的基础之上，但2011年4月24日之后，双方并不存在劳动关系，故对于李德芳该主张，一审法院不予支持。此外，李德芳在职期间向新虹利公司表明不愿意参加社会保险，现由以此为由要求解除双方劳动合同，并要求新虹利公司支付经济补偿金，亦违背诚实信用基本原则。关于李德芳主张的年休假工资。2011年4月24日李德芳与新虹利公司的劳动合同终止，自此开始起算其年休假工资请求权的仲裁时效，至李德芳2019年提起仲裁主张年休假工资早已超过1年的仲裁时效，一审法院对此不予支持。关于李德芳主张的加班费。一审法院认为，李德芳主张在职期间每月22天加班4小时，每月休息日加班8天，对此李德芳应当提交初步证据加以证明，而现李德芳并未提交相应证据，且根据李德芳的陈述，被告新虹利发工资前会公布工资表，核实无误再发放，现李德芳又主张加班费依据不足，一审法院不予支持。关于李德芳主张的未缴纳社会保险的养老保险待遇损失，该项主张未经仲裁前置程序，本案不予理涉。
判决驳回李德芳的诉讼请求。
二审判决
李德芳提出上诉，二审认为：
1、根据我国劳动法原理，退休年龄不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。劳动合同法实施条例的有关规定虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但终止权的行使并不意味着双方劳动关系到劳动者已达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者，否则不符合法律规定精神。因此，达到法定退休年龄但并未办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并未终止，双方之间符合劳动关系基本特征的，劳动者与用人单位之间的用工关系性质仍为劳动关系，只是一种特殊的劳动关系。否则用人单位可以随时终止用工关系，这些人权益无法保障，纳入劳动关系处理，才符合劳动法立法宗旨和客观事实。本案中，李德芳在新虹利公司工作多年，已跨越其法定退休年龄，李德芳提供劳务、新虹利公司用工符合劳动关系基本特征，未有证据表明李德芳已办理退休手续享受基本养老保险待遇，故李德芳与新虹利公司之间仍存在劳动关系。据一审查明事实，李德芳以新虹利公司未为其缴纳社保为由，向新虹利公司递交书面报告要求解除劳动合同关系，相关报告落款日期为2019年12月20日，但鉴于一审庭审时李德芳表示是12月24日将报告交车间主任而一直未有回复，但其辞职权行使属形成权，书面通知到达用人单位即应生效，其诉请确认双方之间劳动关系于2019年12月24日解除，依法应予支持。故一审法院相关裁判不当，应予纠正。
2、劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，用人单位是否应当支付经济补偿，则应分析《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定的立法目的。对此本院认为，相关规定是为促使用人单位诚信履行劳动合同法的基本义务，对用人单位存在有悖诚实信用并由此导致劳动者被迫辞职的行为，予以有针对性的立法规制。因此，因用人单位主观恶意未为劳动者办理社保手续、未履行社保费缴纳义务的，劳动者以此提出解除劳动合同主张经济补偿的，应予支持；其他非因用人单位原因导致相关情形发生的，则不应支持经济补偿。因为，一方面，从民事义务和社会义务角度看，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社保也是用人单位强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃该社会保障，用人单位义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位缴纳社保费的权利。另一方面，从民事责任角度看，未缴纳社保属劳动合同法第四十六条第一项规定的应支付经济补偿金情形，即劳动者依照劳动合同法第三十八条规定可以解除劳动合同，但劳动合同法第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社保费等情形，均以用人单位负有过错为基本特征，劳动合同法第四十六条第一项规定的经济补偿的请求权基础，实际是用人单位履行劳动合同中的过错。劳动者主要依个人意志未参加社保，随即又以此为由单方解除劳动关系索要经济补偿的，明显有违诚实信用原则。本案中，李德芳同其他部分员工一道，不愿缴纳社保，新虹利公司也以填表方式予以固定，并提交了相关证据证实。现李德芳又以新虹利公司未缴社保为由单方解除劳动关系索要经济补偿，依法不应支持，故一审法院相关认定与处理并无不妥。社保追缴事宜李德芳可向有关部门反映处理。至于李德芳主张，因社保未缴造成养老保险待遇损失要求赔偿，因其系在一审庭审中变更诉请时提出，该请求未经劳动仲裁，法院不宜径行审理，一审法院对此不予理涉是正确的。李德芳二审认为仲裁仍将不予受理，但其只有依法向仲裁提出了相关请求，无论仲裁作出何种处理，法院才能对此依法审理。因此，李德芳相关主张缺乏法律依据。至于其他一审诉请，李德芳未提出上诉，本院依法不予理涉。
判决撤销一审判决，确认李德芳与新虹利公司之间的劳动关系于2019年12月24日解除，驳回李德芳的一审其他诉讼请求。
案例来源：（2020）苏05民终7584号
本案有两个亮点：
第一，认为对于达到退休年龄不能享受退休待遇（养老金）但是继续在单位工作的，应当是劳动合同关系，而非劳务关系。这个裁判结果与江苏省高级人民法院再审的（2019）苏民再99号案件精神一致。
第二，坚持了《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）文件的第16条的规定，即“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”