浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）浙07刑终204号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。
原判认定，2019年11月21日晚，被告人张某与被害人曾某某等一同吃宵夜并且饮酒。同月22日凌晨2时许，被告人张某将醉酒的被害人曾某某带至义乌市工人北路61号3楼员工宿舍，后利用被害人曾某某醉酒无法反抗之机，亲吻被害人胸部并触摸被害人下体，意图与被害人发生性关系，后因被害人曾某某醒来并激烈反抗而停止。被害人曾某某当场报警，被告人张某一同到稠城派出所，后被义乌市公安局民警抓获。
被告人张某自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年至一年六个月的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。被告人张某在一审庭审中亦无异议。
原判认为，被告人张某违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人张某在犯罪过程中自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法应当减轻处罚。被告人张某到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以强奸罪判处被告人张某有期徒刑一年五个月。
义乌市人民检察院抗诉提出：
1.原判认定“（被告人张某）因被害人曾某某醒来并激烈反抗而停止”，该事实认定有误。
首先，被告人张某系因被害人曾某某醒来并激烈反抗这一客观原因而未得逞，并非因其主观上自动放弃犯罪而停止。根据被告人张某的供述及被害人曾某某在义乌市人民检察院所作的陈述，结合在张某左、右小臂上发现有多道伤口，在其左右脸颊上发现多处抓痕，被害人曾某某左某腿有一处红色咬痕和一处红色抓痕的情况，可以清晰看到，被害人曾某某因为醉酒刚醒来，力气在慢慢恢复，其反抗行为经历了一个从弱到强的持续变化过程，在该过程中，被告人张某不但没有任何自动放弃犯罪的表现，反而不停地压制被害人曾某某的反抗，比如不停将被害人曾某某推倒回到床上，而且还咬伤了被害人曾某某的大腿，但因被害人曾某某的反抗强度在不断增加，超出了其所能控制的范围，令其无法继续实施犯罪。
其次，被告人张某还因被害人曾某某醉酒醒来激烈反抗并大声喊叫吓得生殖器不能勃起这一自身生理原因而未得逞，属于客观不能，并非主观上主动放弃犯罪。公安机关讯问被告人张某的同步录音录像证实，张某当时正准备用勃起的生殖器插入被害人曾某某阴道，但因曾某某醉酒醒来激烈反抗并大声喊叫而“吓掉”了。张某在义乌市人民检察院提审时供述曾某某反抗并“啊啊啊”喊叫，其被吓软了。至于其所称看曾某某不是很情愿挺可怜的，就停下来的说法是一种事后的辩解，不能作为认定中止的依据。
2.一审判决书认定“因被害人曾某某醒来并激烈反抗而停止”因果关系存在逻辑矛盾。自动放弃犯罪的原因，应主要在于被告人的主观意愿，如果因为被害人的激烈反抗而停止，就不可能是犯罪中止，而只可能是犯罪未遂。
3.一审判决书以错误的事实认定为基础，援引了错误的刑法条款，系法律适用不当。本案应认定为犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。
综上，原判认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。
金华市人民检察院支持义乌市人民检察院的抗诉意见，提出：从本案的证据来看，被告人张某属于犯罪未遂，而非中止。
1.被害人有激烈反抗。被害人的反抗经历了一个从弱到强的持续变化过程，而在这过程中，被告人不但没有任何自动放弃犯罪的表现，反而继续利用男性力量较大的优势，压在被害人身上不让其起身，强行脱掉被害人的裤子，被害人坐起来后又将其推回床上，咬伤被害人大腿，可见被告人的暴力程度也逐步升级，主观上根本没有放弃强奸的想法。
2.被害人的激烈反抗，超过了被告人所能控制的范围，其自身能力也受到限制，已经失去了继续实施强奸行为的能力。张某在检查阶段的供述证实其因为被害人的激烈反抗、大声喊叫而吓得阴茎变软，不能勃起，已经失去了强行插入被害人阴道的可能性，显然是客观不能的状态，属于意志以外的因素。张某辩解称“觉得被害人可怜而停下来”，与其当时的客观行为不能相互印证，是事后为脱罪而作的辩解，不应采信。
3.被害人的报警行为，成为最终阻却张某继续实施强奸行为的关键因素，也属于意志以外的因素。被害人的陈述证实张某曾试图阻止被害人报警，但未成功。被害人报警后，张某明白警察可能马上会来现场，不得不停止对被害人的性侵。同时，为了消灭证据，掩盖其已经着手实施的强奸行为，强行将被害人的衣服穿上，并用纸巾擦被害人下体。这些企图逃避刑事追究的行为，并不是良心发现后主动放弃犯罪的所作所为。
综上，请二审法院依法纠正。
被告人张某辩称，当晚其以为被害人对其有意思，但后来被害人反抗，其看她不情愿，很可怜，其意识到自己的错误，感到后悔，就停下来，并控制住自己意念软下来，并不是被吓软的，当时其是有能力继续的，在检察阶段做的笔录说自己“被吓软了”可能是其表达不清楚，造成误解，核对笔录时其看意思差不多，就没有纠正。其没有打过、咬过被害人，被害人身上的伤可能是出来之后摔的，也没有阻止被害人报警，只是骂过被害人。事后，其怕被害人回家路上出现意外，就送被害人回家，路上被害人让司机把车开去派出所，其也没有阻止，且随被害人一同来到派出所，但因为第一次进派出所，第一次做笔录的时候因为害怕就撒谎了。其案发当时完全有机会继续，但停止了，请求二审法院维持原判。
被告人张某的辩护人提出:
1.原判认定事实正确。被告人张某与被害人一起吃夜宵并饮酒，误以为被害人对其有意思，可以有进一步发展，将被害人带回员工宿舍。在犯罪过程中，被害人当时处于醉酒状态，时间是凌晨，宿舍又是私密环境，被告人明确认识到当时自己能够继续犯罪，但因为被害人抗拒，考虑到被害人并非自愿与其发生性关系，还是老板周某的朋友，幡然悔悟，出于懊悔和怜悯自动停止，系主观上自动放弃犯罪，符合犯罪中止的行为特征。
2.一审中，检察院指控“被告人张某因被害人醒来并激烈反抗而未得逞”与客观事实不符，没有证据支持。首先，二审期间新提供的两份被害人笔录存在疑点，不能作为本案定罪量刑的证据，应以被害人在公安阶段的笔录为准。被害人在公安阶段称其醒来时张某站在其边上，2020年4月1日的笔录称当时张某压在其身上，两份笔录存在明显不同，结合张某的供述，被害人在公安阶段的笔录更能客观、真实反映本案客观事实；其次，张某的几次讯问笔录均供述在被害人反抗后就停止了，不存在压制被害人的反抗，被害人在公安阶段的笔录也未提及张某存在不停压制其反抗的情节，且张某会跆拳道、中国式摔跤及拳击，保持健身习惯，体能和身体素质强于一般人，不存在因被害人激烈反抗而未得逞的情况。
3.检察院认为被告人因被害人醉酒醒来激烈反抗并大声喊叫吓得生殖器不能勃起这一自身生理原因而未得逞，属客观不能，系错误认定。被告人属正常男人，没有任何生理问题，被告人要表达的意思是因为被害人反抗觉得被害人不情愿也挺可怜，于是克制自己的性欲，生殖器随着思想发生变化而变软，并非检察院认为的被吓软之后，看到被害人不情愿也挺可怜才停下来。且关于生殖器软下去这一情况，本案中只有被告人在检察院所作的供述，没有其他证据证明，而这份供述从字面表述上来看，存在疑义，不能正确反映出被告人当时所要表达的真实意思，语言文化博大精深，被告人非法律专业，认为意思差不多就签字了。
4.被告人张某事后积极送被害人回家，在被害人要求司机去派出所时，也积极陪同，从其事后表现来看，张某是出于主观意识而停止犯罪更符合作案时的内心真实表示。
5.原判认定“因被害人曾某某醒来并激烈反抗而停止”的因果关系认定没有矛盾。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，二审应当裁定驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2019年11月21日晚，被告人张某与被害人曾某某等一同吃宵夜并且饮酒。同月22日凌晨2时许，被告人张某将醉酒的被害人曾某某带至义乌市工人北路61号3楼员工宿舍，后利用被害人曾某某醉酒无法反抗之机，亲吻曾某某胸部并触摸曾某某下体，意图与曾某某发生性关系，后因曾某某醒来并激烈反抗而未得逞。被害人曾某某当场报警，后前往义乌市公安局稠城派出所，被告人张某一同前往，在派出所被民警抓获。
被告人张某自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年至一年六个月的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。
上述事实，有经一审庭审质证的被害人曾某某的陈述，证人周某、陈某的证言，义乌稠州医院特殊检查证明书，检验报告，鉴定书，辨认笔录，人身检查笔录及照片，现场勘验笔录及照片，治安监控，到案经过，被告人张某的供述，认罪认罚具结书，身份材料，被告人张某的供述和辩解及经二审庭审质证的被害人曾某某于一审宣判后在义乌市人民检察院和金华市人民检察院所作的两份询问笔录等证据证实，足以认定。
关于抗诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查：根据被告人张某的供述，案发时，其先亲了曾某某，曾某某迷迷糊糊没有回应，其就把曾某某的衣服连胸罩往下拉，亲吻曾某某胸部，曾某某稍微推了其几下，其又把曾某某外面短裤脱掉，此时曾某某推其就用力一些了，但没有推动，接着其把曾某某的裤袜连内裤一起拉到膝盖位置，过程中曾某某推其，抓其的手，随后，其用润滑剂涂在右手上，中指伸进曾某某的阴道里抽插了十几秒钟。在整个过程中，曾某某一直推其，其手指插进曾某某的阴道后，曾某某的反抗激烈起来，抓破其手部、脸部，骂其王八蛋，还喊救命，又哭又叫，其感觉有点害怕，就停下来。根据被害人曾某某的陈述，当时其醉酒刚醒来，人是瘫软的，没什么力气，其推了张某，也应该抓了他，当时很慌乱，其一直在推，但开始的时候力气不大，张某一直压在其身上，没有起来，其就一直在挣扎，喊救命，骂张某一些脏话，张某打了其脸上和上半身，其抓了张某的手，一直在推张某，然后挣扎着要起来，推开张某之后其就准备拿手机报警，张某不让其去拿，一直将其往床上推，其倒在床上时，张某咬了其大腿，骂其神经病。人身检查证实被害人左某腿有一处红色咬痕和一处红色抓痕，张某左、右小臂上发现有多道伤口，左右脸颊上发现多处抓痕。综上，从被告人张某的供述和被害人曾某某的陈述可知，被害人曾某某因为醉酒，一开始反抗不激烈，但随着被告人亲吻、抚摸、用手指插入被害人阴道这一系列不断升级的行为，被害人的反抗程度也逐渐激烈，大喊大叫，不停骂被告人，还抓破了被告人的脸部、手部。关于被害人大腿处的咬痕和抓痕，被害人称系张某在压制其反抗过程中造成的，虽然被告人张某否认，但至少承认自己身上的伤是被害人在反抗过程中抓破的，足可佐证案发时被害人反抗的激烈程度，此外，被告人张某在审查起诉阶段曾供述其因被害人反抗和大声喊叫被吓软了。上述证据可以证实，被害人激烈的反抗是导致被告人张某没有继续实施强奸犯罪的主要原因，属于意志以外的因素，系未遂，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持，被告人张某及辩护人所提张某系犯罪中止的意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人张某违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人张某到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张某已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对被告人张某认定犯罪中止不当，导致适用法律错误，本院依法予以纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持，被告人张某及其辩护人请求驳回抗诉、维持原判的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782刑初107号刑事判决中对被告人张某的量刑部分，维持定罪部分；
二、被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年5月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 范继军
二〇二〇年七月六日
代书记员 戈婷婷