编译/ 李佳馨
北京大学法学院博士研究生
“刑事法判解”公号曾推送过一篇由日本中央大学硕士生卢家仪同学翻译的日本札幌法院判例。
该案的基本事实与争议点是：被害人在抱有死亡决意的情形下，嘱托行为人使用致命性手段伤害自己。行为人错误地相信此种手段不会导致被害人死亡，进而对被害人实施了伤害，并最终导致被害人死亡。此时应适用同意杀人的条文（日本刑法第202条后段），还是伤害致死的条文（第205条）？
日本札幌地方法院认为，即便行为人并无杀人的故意，而仅有伤害的故意，但此种嘱托伤害致死的情形仍应适用同意杀人的条文（法定刑为6个月以上7年以下有期徒刑）而非伤害致死的条文（法定刑为3年以上有期徒刑），如此才能实现罪刑均衡。
但日本札幌高级法院推翻了原审判决，认为此种情形应成立伤害致死罪。理由是同意杀人罪的构成要件无法包含行为人缺乏杀人故意的情形，这是基于对刑法用语进行体系解释所得出的结论。至于法定刑的不协调，则可通过具体考虑个案中存在的各种可以减轻违法和罪责的情节而得到克服和消解。
尽管两审法院对同意杀人罪的具体解释存在差异，但无论是地方法院还是高级法院，大体上仍是在被害人同意的框架下处理本案。而在立法上同样规定了受嘱托杀人罪的德国（德国《刑法》第216条），理论与实践对此类案件则存在完全不同的处理路径。以下所讨论的德国联邦最高法院审理的“垃圾袋致死案”，就是其中的一个典型。
以下关于德国“垃圾袋致死案”（BGH 5 StR 66/03 - Urteil vom 20. Mai 2003）的介绍及裁判由北京大学法学院博士生李佳馨同学编译。这个案例的案情与上述日本札幌法院的案例极为相似，均属于“过失的积极死亡协助”的情形，且在两个案例中，怀有自杀决意的被害人在事前均对行为人作出了欺骗，使行为人错误地认为其行为不会导致被害人死亡。
与日本札幌法院不同的是，德国联邦最高法院在本案中主要运用了被害人自陷风险的法理，并以“行为支配”作为判断“经同意的他者危险化”是否具备可罚性的标准。对两个案例进行比较研究，有助于我们更好地把握德日在处理相似问题时的不同思路。
被害人自陷风险历来是德国刑法教义学的难点之一，近年也逐渐受到我国学者的关注。在德国刑法研究与裁判中，解决该问题的理论纷繁复杂，涉及注意义务、回溯禁止、自我答责、被害人承诺和共同犯罪等多个场域。其中，Roxin教授所提出的“构成要件效力范围”理论多为德国近年的司法实务所接受。该理论将被害人自陷风险的案件区分为“参与他人自我负责的自我危害”和“经同意的他者危险化”两种子类型，并主张在“参与他人自我负责的自我危害”（或“经同意的他者危险化”满足一定条件而相当于前者）的情况下，排除行为人的客观归责。虽然这一基本思路广为接受，但两种子类型具体应当如何界定，直到2008年联邦法院的“加速试验案”确立了行为支配的标准才逐渐形成通说。本篇所翻译的，是德国联邦法院2003年上诉审的这起“垃圾袋致死案”。该案是前述基本思路的典型适用，且地区法院和联邦法院的裁判理由能够明显地体现出德国司法实践在两种子类型区分标准把握上，以及何种“经同意的他者危险化”因相当于“参与他人自我负责的自我危害”而不可罚之判断上的差异性。此外，联邦法院的裁判理由也初步体现出了以行为支配作为区分标准的倾向。基于检察院的抗诉，撤销汉堡地区法院2002年10月10日的判决。本案已发回地区法院，并交其他少年法庭重审。被告人是一名护工，其因致所看护的一名重度残疾人死亡而受到指控。地区法院做出了无罪判决。基于事实审查，检察官代表联邦检察院提出抗诉，并获得了联邦法院的支持。在未进行特别准备的情况下，20岁的被告人于2001年2月13日起承担了两个星期日间（10:00-16:30）照管S（28岁）的服务。S患有严重的假肥大型肌营养不良，他可以动手指，但不能用力，只有嘴和舌头能够自由活动。他的四肢已经弯曲，胸部和脊柱发生了形变。更严重的是，他的呼吸肌功能严重退化，呼吸能力只能达到一个健康成年人的百分之十，需要间或使用呼吸机来促进体内二氧化碳的排放。S智力超群，他能够准确地表达想法，并且能够判断出哪位护理员会帮助他实现其离奇的愿望。在1999年12月，他就曾用电子邮件向附近的护工描述过他的自杀幻想。他曾描述过这样的性唤起方式：将自己放在两个黏在一起的垃圾袋中，封上嘴巴，扔进垃圾桶，被其他垃圾覆盖，然后和其他垃圾一起被焚烧。2001年2月，S重提这种想法，并希望在被告的帮助下实现。他首先要求被告给他穿上塑料袋而不是裤子。他向被告解释说他喜欢塑料和皮肤的触感，于是被告人接受了这一请求。2001年2月22日中午12:15分，S表达了将自己装入垃圾袋并投入垃圾桶的愿望。他向被告保证，他之前经常这样做，下午再将其从容器中救出来是安全的。被告为了帮助重度残疾人，尽可能地完成了S的请求，而没有严格地质疑其指示的合理性。他将S赤裸着装入两个垃圾袋，在上面那只袋子的头部切了小口，并将两个袋子黏在了一起。除此之外，他还应S的要求用胶带封上了他的嘴，并将其投入半满的垃圾桶中。此时室外温度接近零度。遵照指示，被告人将轮椅放在储藏室，打扫了房间并从侧门离开了医疗机构。这些都是由S安排的，意在诱导其他护工做出S失踪的误判。当晚，对S的搜救没有任何结果。第二天早上，S的尸体被发现于垃圾桶中。经查，S死于窒息，可能伴随低温的共同作用。具体原因，要么是上面的垃圾袋直接阻塞了呼吸系统，要么是本来就虚弱的呼吸功能被后来逐渐覆盖在胸口的垃圾袋完全阻止了。本案中，被告人和被害人的行为共同支配死亡结果发生，不是参与他人自我危害的行为，而应被评价为经同意的他者危险化。导致结果发生的危险仅来源于被告人，而被害人在结果上只是将自己暴露于危险之中。不过，纵观全案，可以看出此种经同意的他者危险化符合Roxin教授所言的，“在所有相关方面”相当于参与被害人自我危险的情形。被害人的计划全面而周密，而被告人存在过度紧张、天真、轻信且准备不足，又想要不遗余力地满足严重残疾人愿望的情况，这些特征均可为上述观点提供支持。被告人最终只是为被害人利用来实现自杀的工具，其对被害人的真实意图并不知情。因此，被告人的行为应被排除客观归责。但是，该案事实审查的结论不能支持无罪判决。被告人属于不可罚的自我危险之参与的结论，与地区法院认定的案件事实不符。1. 在联邦法院的判例中，基于自我危害的被害人自我负责原则，如果被害人意识到了风险存在并且有意实现该风险，则其故意自危的行为不满足身体伤害罪或故意杀人罪的构成要件。而仅仅实施了教唆、帮助被害人实现其自我损害行为者，均不成立故意或过失的身体伤害及杀人犯罪。上述判决首先基于共同的事实，即引起伤亡结果的损害行为，包括吸毒、服用致幻类药品或饮酒等，都是由被害人本人完成的；例外的情况是，被害人自我损害的参与者存在对于风险因素的优势认知。在这类情形下，界定是否属于不可罚的自我危害之关键标准，也就相当于正犯与共犯的划分，这一点从《德国刑法典》第216条“受嘱托杀人罪”的适用也能够得出。既往判例也承认这一原则，只要危险仅仅来源于行为人（而非被害人），例如在基于错误杀人或健康者与HIV感染者性交的案例之中，联邦法院都曾做出有罪判决。2. 本案中，被告人基于被害人自我危害的意愿和计划而实施了致人死亡行为，故同样可能适用上述区分原理。在此需要进一步考察的就是，被告人是在整个死亡计划的实施过程中主导了风险的实现，还是仅仅作为被害人自杀的工具。鉴于被告人是亲自实施了危险行为，只有当轻生的被害人就发生死亡结果的事件欺骗被告人，并利用被告人的错误使之成为被害人自杀的工具时，才属于后一种情形。但本案事实并不符合上述条件。被告人并非因为被欺骗而独立引发危险。虽然被害人就其自杀动机做出了澄清，声称已经做过几次同样的事情而没有发生危险。但这种说法并不能成为被告人在具体犯罪情形中产生错误的根据。被告人实施的危害行为进一步减弱了本已严重减损的被害人的呼吸机能，其使被害人仅仅身着塑料袋暴露于寒冷的室外，是严重违背医疗常识的。在此背景下，即便轻生者谎称他下午会被一个不认识的陌生人营救，这也无法构成一个动摇被告人的行为支配的错误。因为即便按照被害人所描述的计划顺利进行，也不能排除被告人对于几小时内持续作用的风险的认知——包括使被害人脱离呼吸机，以及使其时刻面临被后来的生活垃圾挤压胸腔而呼吸能力进一步减弱的风险——况且被告人也明知其行为会降低被害人被发现的可能。3. 尚需说明的是，在关于风险承担的法学文献中，承认一种“准共同正犯性支配”和自我危害意志的优先权。这类观点认为，参与他人自杀的行为在绝大多数情况下都是不可罚的。问题在于，如果对犯罪的支配不是完全掌控在自杀者手中，那么，在概念上是否还能将此种情形称为是“自杀”，就是存在疑问的。认为对主动安乐死不应予刑事处罚的观点，本身就违背了《基本法》优先保护人之生命权的价值秩序，同时也将《德国刑法典》第216条明确规定的受托杀人行为合法化了。这是司法者对立法者权限的僭越。法庭没有忽视，现行法实质上禁止一个失去行动能力但意识清醒的垂死残疾人在不将第三人卷入刑事犯罪的情况下自杀；如此一来，对他来说生命权利可能将成为一种难以承受的生存义务。但是，即便这种情形存在，也不能根据《基本法》第1条第一款保障人格尊严的规定，来主张严重残疾者存在自杀的“权利”，除非满足间接安乐死（即尊严死）成立的必要条件。另一方面，宪法上并不保障一项可能使得致人死亡行为免于刑罚处罚的主动安乐死诉求。据此，法庭决定推翻无罪判决，发回地区法院重审。如果新任初审法官欲得出与原判决相同的结论，则应首先认定行为人不成立《德国刑法典》第222条的过失致死罪。此外，若发现存在人身伤害或遗弃的故意，则可考虑依照第223（伤害罪）或者第221条（遗弃罪）的规定定罪处罚。需要特别注意的是，新任初审法官应特别考察被告人过度紧张、天真、轻信和准备不足等具体犯罪事实，判断本案是否符合《少年法院法》第105条第一款第（一）项规定的情形，以确定应否对被告人部分适用《少年法院法》。