信息网络的高速发展为传统性侵犯罪创造了新的模式。伴随着2023年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，实践中，性利益的保护范围以及强制手段与猥亵行为的实施场所均由物理世界逐渐扩及至网络空间。
具体而言，一方面，根据上述司法解释，发生在网络空间中的、无身体接触的“隔空猥亵”也可构成强制猥亵罪或猥亵儿童罪。另一方面，有悖于传统上将强奸罪视为“即时犯”的理解，理论与实践中当前也不乏关于“强奸罪（以及强制猥亵罪）中的强制手段能否通过互联网隔空实现”的争论，也即缺乏实际身体接触的隔空威胁（例如以在互联网上传播被害人隐私相威胁）能否构成强奸罪的着手的问题。此外，考虑到强制猥亵罪的基础法定刑相对于强奸罪较轻，且加重情节的适用范围有限，因此在既往的学术讨论中，也有不少学者主张应对强奸行为本身进行扩张解释，使其能够包括传统性交以外的其他性接触方式。而网络空间的发展——尤其是当所谓的元宇宙技术从纯粹的科学幻想逐渐进入学术研究的视野后——也为“隔空性侵”的讨论提供了新的场景。
与我国立法和司法扩张性侵类犯罪的适用范围、强化打击隔空性侵的态势相类似，德国近年来也通过修法和判例，逐步放松了性侵犯罪的构成要件。2024年11月20日，德国联邦最高法院作出判决（BGH, Urteil vom 20. November 2024 – 2 StR 170/24），将行为人通过网络胁迫被害人拍摄并发送暴露身体隐私部位、用手指侵入私处的视频的行为，定性为强奸罪（但因被害人最终并未按行为人的要求发送视频，因此本案仅构成强奸未遂）。“刑事法判解”公号对该案的案件事实与裁判理由作了摘选、编译与评析，供读者参考。
案件事实
被告通过某个网络社交平台结识了数名13-16岁的少女。在2022年4月18日至2022年5月18日期间，被告通过聊天软件与15岁的被害人联系，多次要求被害人给自己发送裸照，被害人最终也的确照办了。
2022年4月18日晚上11时，被告给被害人发送了如下消息：“你知道XX学校吧？”“这就是你的学校”。接着他进一步威胁道：“如果你们学校的人还有和你一起玩的人都看到了你的这些裸照和视频，那么这会有多糟糕？从10分到1000+分，你觉得会有多严重，你打个分？”在被害人回答了“1000+分”之后，被告回复：“那你会怎么做才能不让其他人看到这些视频和照片？”被害人起初没有回答这个问题。被告于是接着施压：“好吧，那我就把这些发给你学校里的所有人、和你一起玩的人和网上的所有人”，“回答我的问题，你会怎么做”。最后，被告写道：“接下来6个月你都必须按我说的做。”随后，他要求被害人进入浴室，与自己进行视频通话，并在视频通话中脱下衣服。
被害人担心被告真的散布她的隐私视频与照片，但又不愿意进行实时视频通话，于是她试图安抚被告，提议通过录制视频的方式作为替代。被告起初不同意，并且回复说，“那好吧，那就再见了，你等着吧，每个人都会看到你那些照片的”。但随后他又回复：“那也可以，你录一个8分钟的视频，脱掉衣服，用不同手指抚摸自己的私处”。在之后的聊天过程中，被告又反复要求被害人录制、发送上述视频，并威胁如果她不发送，那么他就会把之前收到的隐私照片和视频公之于众。晚上11点57分左右，被告还在消息里进一步威胁：“（如果你不发送这个视频，那么）TikTok上的每个人都能看到你，如果被青少年福利办公室发现了，那你就再也见不到你父亲了”。
在被告的威胁之下，被害人随后向被告发送了一段视频，视频中被害人脱去了部分衣物。但被告对此并不满意，并评论道：“算了吧，什么都看不到，而且也不到5分钟。再见，我现在就上传所有东西。”在接下来的聊天中，在被告再次威胁要上传被害人的隐私照片后，被害人同意在接下来8个月内都会满足被告的要求。被告回复：“也就是说，无论是照片、视频还是摄像头直播，统统都得给我。”他还说：“如果我现在让你干什么，你就得马上去做。”并警告说：“如果你有一次不照我说的做，你就完了。”
2022年4月19日凌晨0点45分，被告要求：“你现在去录一个视频，在浴室里把自己全脱光，并全裸展示3分钟。”被害人随后发送了一段她赤裸上身的视频。
然而，被害人并未按照被告的要求，录制并发送将自己的多根手指放入私处的视频。被告在再次尝试强迫被害人发送上述视频未果后意识到，凭借自己现有的手段，他无法迫使被害人录制并发送上述视频，因此他认为自己的计划已宣告失败。
地方法院判决认定上述行为构成强奸罪未遂与着手获取青少年色情制品罪的想象竞合。尽管德国联邦总检察院对此提出书面异议，但联邦最高法院仍支持了地方法院的判决。
法院的裁判理由
德国《刑法》中强奸罪的相关法律规定
第177条 性侵罪；性强制；强奸罪
（1）违背他人可识别的意志，对其实施或使其实施性行为，或导致该人对第三人实施或容忍第三人对其实施性行为的，处六个月以上五年以下有期徒刑。
（2）对他人实施性行为，或使其实施性行为，或导致该人对第三人实施或容忍第三人对其实施性行为的，处与前项相同之刑罚：
1. 行为人利用该人无法形成或表达反对之意思；
2. 行为人利用该人因身体或心理状态而于形成或表达其意思时受严重限制的情形，但行为人确信该人已同意的除外；
3. 行为人利用突发情况；
4. 行为人利用被害人若反抗即会面临重大恶害的情境加以胁迫，或者
5. 行为人以重大恶害相威胁，迫使该人实施或容忍性行为。
……
（6）情节特别严重的，处两年以上有期徒刑。以下情形通常属于情节特别严重：
1. 行为人与被害人性交或使被害人性交，或对被害人实施或使其实施其他类似的、特别有辱人格的性行为，尤其是侵入身体的性行为（强奸），或者
2. 多人共同实施。
本案的主要争议焦点可归结为：
（1）被告要求被害人录制将手指侵入身体的视频的行为是否构成奸淫行为？
（2）（若对（1）持肯定回答，则）通过网络隔空威胁能否构成强奸罪的着手？
德国联邦最高法院对这两个问题都作了肯定回答，由此通过形成判例的方式，进一步扩张了网络空间中强奸罪的成立范围。其具体裁判理由可归纳如下：
（1）从法条文本来看，德国《刑法》第177条第1款、第2款的基本构成要件以及第6款第2句第1项所规定的情节特别严重的情形，均包括被害人对自己实施的性行为，并且均不要求行为人必须在场。因此，被害人使用手指侵入自己私处的行为，也被包含在奸淫行为的语义范围之内，属于法条中的“使其实施”。德国联邦最高法院在2020年的另一起判决中，也曾确认了这一结论。
（2）本案中，行为人已经着手实施了强奸行为。对于着手的判断，根据判例中长期采用的联合公式，当行为人根据其对犯罪的设想，认为他的行为在不受干扰的情况下将直接导致构成要件的实现，或其行为与构成要件实现存在紧密的时空关联时，就构成着手。尤其是当行为人主观上已经越过了“现在就动手吧”的心理门槛，而无需额外的意志推动，且客观上也已经开始实施构成要件行为，以至于无需其他中间举动就可以实现构成要件时，通常可以认为成立着手。在进行具体判断时，还需要考虑各个构成要件的结构特点。
通常来说，与犯罪行为本身在时间与空间上紧密相关，在行为人的计划中被作为犯罪组成部分的举动，不能被评价为中间举动，因为这些举动与犯罪行为在时空上密接，在实行过程中与犯罪行为构成了自然意义上的整体；而被害人的必要配合同样有可能属于这种情形。在个案中，决定性的标准包括犯罪计划的明确性与对法益的危险程度等。
根据上述一般性标准，应当认为本案中被告已构成强奸罪的着手：被告取得了被害人的裸照，并给被害人发送大量消息，对其施压，威胁将要公开这些裸照。在被告的威胁之下，被害人虽然没有同意在视频通话中当场脱下衣服，但她表示愿意录制一个这样的视频文件。随后，被告进一步提出要求，让被害人将手指放入自己的私处并录制视频。在被害人发送视频之前，被告又通过反复发送信息进一步施加压力，以迫使被害人服从自己的意愿。
由于被害人已经表现出基本的配合意愿，并且，她此前也已经给被告发送了裸照，同时考虑到被告所采取的具有压迫和操控性的策略（这正是其犯罪计划的一部分），应当认为被告的行为已对被害人的法益构成了紧迫的威胁。当被告认为被害人已经准备好录制该视频时，他应当意识到自己距离犯罪目标的实现已经非常接近。
恰恰是这一点也体现出本案与其他类似案件的差异。在其他一些类似案件中，法院之所以认为法益并未受到严重威胁、行为尚未着手，原因在于事件的进一步发展仍取决于被害人是否会接受行为人的要求。而本案中，被告对被害人施加了巨大的压力，且被害人也已经在一定程度上同意了被告的要求。
（3）最后，本案也不构成中止。因为被告并未自动放弃强奸行为，他之所以未继续实施进一步的行为，是因为他主观上意识到自己的行为已告失败，凭借他现有的手段他已无法再迫使被害人录制他所希望的视频。
简评
在中国刑法的视角下，上述判决结论可能是相当不可思议的：被告自始至终没有打算与被害人发生身体接触，而只是强迫被害人录制淫秽视频，并将视频通过网络发送给自己。根据我国刑法对强奸的定义，要求他人暴露身体隐私部位或隔空实施淫秽行为的行为，无论如何都不可能构成强奸罪，而至多只能构成猥亵犯罪。并且，司法实践中倾向于认为，强奸犯罪的着手要求行为人与被害人之间存在一定的身体接触或接近，只有行为人与被害人存在身体接触或者有紧密的时空联系时，被害人的性自主权法益被侵犯才是现实紧迫的，因此，“隔空强奸”只能止步于犯罪预备（参见桑涛、杜巧萍：《隔空威胁型强奸犯罪的着手问题》，载《中国检察官》2023年第24期）。此外，以传播被害人隐私照片相威胁的行为，在具体情形下可能也不一定会被认为足以引起被害人的恐惧心理、使其不敢反抗（参见新刊｜吴情树：网络隔空强奸(预备)案的教义学分析——以情节恶劣为视角）。基于中德两国之间立法与司法认定的差异，对上述判决的理解也应当首先放在德国刑法的语境下展开。
实际上，德国联邦最高法院上述裁判观点的形成，也正是建立在2016年修法的基础之上。在这次修法过程中，立法者全面扩张了强奸罪的构成要件。这具体表现在对强制要件的废除和对性行为方式的扩张上。
- 废除强制要件：与我国《刑法》的规定类似，根据16年修法之前的德国《刑法》，性侵罪与强奸罪的成立均要求行为人实施了暴力、胁迫手段或利用被害人的无助状态。但修法后的现行德国《刑法》放弃了这一要件，而以“违背他人可识别的意志”取而代之，也即贯彻了“不就是不”（No means no）的原则。根据现行第177条第1款，只要被害人表示不同意，那么无论行为人是否使用强制手段，都不影响性侵犯罪的成立。而第177条第2款则额外列举了几种“被害人虽内心反对，但却由于各种原因无法对外表达”的情形，作为对第1款的补充。
- 扩张性行为方式：旧德国《刑法》中，性强制所指向的性行为，仅包括“强制他人忍受行为人或第三人之性行为”和“强制被害人对行为人或第三人实施性行为”，而不包括本案这种由被害人对自己实施性行为的情形。但修法之后的第177条则将“使被害人实施性行为”的情形也包含到性侵犯罪的基本构成要件中，由此使得“隔空强奸”成为了可能。
由此可见，根据现行德国《刑法》，只要存在侵入身体的性行为（即便该侵入行为是由被害人本人对自己所实施的），并且该行为违背了被害人可识别的意愿（无论行为人是否对被害人实施了胁迫行为），即可构成强奸罪。在此过程中，行为人是否在场、是否实际与被害人发生了身体接触，均不影响强奸罪的成立。
也正是由于立法上对强奸核心内涵和实行行为的放宽，因此，对强奸罪着手的认定，也随着强奸罪基本构成要件的松动而相应地发生了前移。具体而言，由于强奸罪的成立既不要求身体接触，也不要求暴力胁迫行为，因此在“隔空强奸”的场合，讨论“隔空威胁是否属于足以引起被害人恐惧心理使之不敢反抗的胁迫手段”以及“在隔空情况下，行为人对被害人性自主权的侵害是否有可能达到紧迫的程度”就不再是必要的。由于根据现行立法，奸入行为也可以由被害人自行实现，因此一些学者甚至认为，在“隔空强奸”的场合，对强奸着手时点的认定可以适用隔离犯着手判断的一般原理（Eisele, JR 2025, 241）。而这也正是德国联邦最高法院在本案中的论述逻辑。
无论在我们自身的语境下如何评价德国当下对强奸罪的立法与实践（事实上目前在德国的公共讨论中并未见到认为这个判决过于激进或立法走得太远的批判），我们都不得不承认，至少“隔空强奸”这种现象，以及伴随技术发展而涌现的各种新型性接触方式，在当前离我们并不遥远。一边是飞速发展的社会现实与不断进步的权利和文明观念，一边是法律自身的保守品格和舆论场中依旧强势的守旧力量，如何在坚守罪刑法定原则的基础上实现对“隔空强奸”的妥当处理，在立法论层面是否应当顺应时代的发展，以保障性自主权为基本立足点，逐渐更新对强奸罪手段行为和目的行为的规定（包括放弃胁迫要件），都值得进一步深思。
文/ 陈尔彦