湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）湘01刑终11号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旭红（外号“快活溜”），男，1973年3月3日出生于长沙市望城区，汉族，初中肄业，经商，户籍地望城区，现住望城区。因本案，于2018年10月30日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2019年3月6日由望城区人民检察院决定取保候审，同年11月15日，由望城区人民法院决定逮捕。现羁押于望城区看守所。
辩护人彭新蓉，湖南弘一律师事务所律师。
辩护人曾绮，湖南弘一律师事务所律师。
长沙市望城区人民法院审理望城区人民检察院指控原审被告人王旭红犯非法采矿罪一案，于二○一九年十一月十五日作出（2019）湘0112刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人王旭红不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年夏天，长沙市望城区乌山街道黄花岭村白沙围地段的沩水河堤溃决，洪水将大量河砂冲进白沙围垸内。被告人王旭红伙同严益（已判决）、高建刚（另案处理），在未取得采矿许可证的情况下，合伙对白沙围垸内的河砂进行采挖，并商定由王旭红出资100万元，负责现场管理和经营，严益负责与村民小组签订合同，高建刚负责关系协调。2017年9月2日，严益与长沙市望城区乌山街道黄花岭村新祠组（以下简称新祠组）村民组长严跃进、长沙市望城区乌山街道黄花岭村厂堂组（以下简称厂堂组）村民组长严明华签订了《关于白沙垸水毁稻田恢复工程的合同》，在向新祠组、厂堂组各支付了25万元费用后，王旭红等人开始以恢复水毁农田的名义实施采挖河砂作业。长沙市望城区国土资源局、长沙市望城区国土资源局乌山国土资源所得知消息后，多次到现场执法，责令停止违法行为。但是王旭红等人并未停止采挖，而是采取错时段开工等方式继续作业，并将采挖的河砂销售给李若峰、王成、肖炬等人。其中，销售给李若峰、王成，获取现金收入40万元；销售给肖炬，获取现金收入28万元。
2018年10月29日，被告人王旭红自动投案，如实供述了非法采矿的犯罪事实。同年11月14日，王旭红向长沙市公安局望城分局退缴违法所得人民币25万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1.书证：户籍证明、传唤证、到案经过、拘留证、取保候审决定书等书证；2.证人证言：证人易某、谭某、唐某、陈某、严某等人的证言；3.被告人王旭红及同案人高建刚、严益的供述与辩解；4.辨认笔录：王旭红、肖炬、严鹏、肖斌等人的辨认笔录。
原审法院认为，被告人王旭红伙同他人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王旭红起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王旭红主动投案后，能够如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻和从宽处罚；被告人王旭红劝说、陪同同案犯自首，为公安机关侦查其他案件提供部分线索并核查属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；主动退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，该院判决：一、被告人王旭红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；二、对被告人王旭红退缴的违法所得人民币二十五万元，由扣押机关予以没收，上缴国库；对被告人王旭红与其他同案人员尚未退缴的违法所得人民币四十三万元，予以继续追缴。
原审被告人王旭红及辩护人上诉提出：1、上诉人王旭红系从犯；2、上诉人王旭红系初犯，主观恶性小，自愿认罪认罚，有自首立功情节，且主动退缴违法所得，应对其从轻或减轻处罚，请求适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王旭红伙同他人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人王旭红起主要作用，系主犯。上诉人王旭红案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人王旭红为公安机关侦破其他案件提供部分线索并查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人王旭红自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人王旭红主动退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人王旭红及辩护人提出“上诉人王旭红系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王旭红作为沙场的股东之一，主要负责出资、账户管理、挖沙设备的管理和调运工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王旭红及辩护人提出“上诉人王旭红系初犯，主观恶性小，自愿认罪认罚，有自首立功情节，且主动退缴违法所得，应对其从轻或减轻处罚，请求适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，根据本案上诉人王旭红所具有的自首、立功、自愿认罪认罚、主动退缴违法所得等量刑情节，原公诉机关提出适用缓刑的量刑建议并无明显不当，应予采纳。且王旭红系初犯，犯罪情节较轻，二审期间再予退缴部分违法所得，其居住地司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，故可对其适用缓刑。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人王旭红有自首、立功、自愿认罪认罚等情节，原公诉机关提出的对其适用缓刑的量刑建议并无明显不当，故可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市望城区人民法院（2019）湘0112刑初266号刑事判决第一项中对上诉人王旭红的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112刑初266号刑事判决第一项中对上诉人王旭红的量刑部分；
三、上诉人王旭红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 征
审判员 何 琳
审判员 王新平
二〇二〇年一月二十一日
法官助理訾晓寅
书记员鲁幸