李政等诈骗案
——以办理学历证书为名非法收取钱财的行为如何定性
许建华 刘晓虎
一、基本案情
被告人李政，男，1968年4月28日，中专文化，无固定职业。
被告人何茂景，男，1973年11月15日，大学文化，无固定职业。
被告人吴东，男，1968年12月12日出生，高中文化，无固定职业。
被告人杨永安，男，1979年12月24日出生，大学文化，原湖北省经济管理干部学院博智教学站负责人。
被告人朱旭波，男，1974年10月13日出生，大专文化，原原湖北省经济管理干部学院博智教学站工作人员。
被告人席波，男，1976年8月8日出生，初中文化，无固定职业。
湖北省武汉市人民检察院以被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
武汉市中级人民法院经公开审理查明：
2008年4月，何淑华、杜冬梅经王启良（另案处理）介绍，认识了被告人吴东。吴东向何、杜二人称，其可以通过关系办理国家承认并可在教育部网站上查询的成人教育毕业证书。在骗取何、杜二人的信任后，吴东提出何、杜二人将需要办理的学员信息和办理费用交给自己。同月底，何淑华、杜冬梅按吴东要求，将上海、浙江等地一些培训中介机构委托其二人办理正规成人教育毕业证书的学员信息，交给吴东，并通过王启良转交了人民币（以下币种同）50万元给吴东作为首批办证费用。
吴东将此事告知其“上线”被告人何茂景，何茂景遂分别找到被告人李政、席波商议。李政、何茂景、吴东在明知学员未参加国家成人教育统一招生考试，无法被录取，依照相关规定不可能直接办理成人高等教育文凭的情况下，仍表示可以办理。其间，何茂景伙同席波联系办理成人高等教育毕业证书，由席波找到被告人朱旭波，通过非法制作假证人员，伪造了湖北省经济管理干部学院（以下简称湖北经管干部学院）的毕业证书及学生档案，再经何茂景转交给吴东。
2008年6月，吴东向何淑华、杜冬梅交付了首批毕业证书。此后，何淑华、杜冬梅将大量的学员信息陆续传给吴东，并先后交给吴东办证费用共计1420.5万元。吴东收款后，又分多次转汇给何茂景共计1288.9万元。李政以办理学历网上认证为由，先后向何茂景索取共计830万元，除事后退还给何茂景105万元外，剩余款项全部挥霍。席波从何茂景处获得105万元，将其中的97万元转交给朱旭波以支付其制作假证的费用。朱旭波将陆续伪造的约2000套湖北省经管干部学院的毕业证书及学生档案，转交给席波、何茂景、吴东及王启良等人，分批交给了何淑华、杜冬梅等人。
2008年10月，因李政迟迟不能将学员信息提交到教育部相关网站予以认证，何淑华、杜冬梅遂提出质疑并要求退款，李政、何茂景、吴东仍谎称已发放的毕业证可以上网，以拖延时间，躲避还款。
2009年6月，何茂景与被告人杨永安共谋，在明知已发放的毕业证书无法直接通过教育部网上认证的情况下，签订了所谓的《联合办学补充协议》，并倒签了《联合举办业余本科学历班协议书》，欲乘湖北经管干部学院与湖北第二师范学院合并之机，由李政、杨永安等人来打通关系，假借“解决历史遗留问题”的名义，以欺骗的手法使前期已办理虚假毕业证学员的信息及新增的尚需办理毕业证学员的信息，能够按正常程序层报至教育部，办理出形式合法的文凭，从而再次骗取财产。之后，席波化名“刘华”在湖北第二师范学院内的博智教学站，冒充学院教师，与该教学站负责人杨永安一起，对外谎称可直接办理毕业证书并可上网查询。杨永安还利用第二师范学院网站提供报名信息网上核对的链接，欺骗交纳学费的培训中介机构人员，谎称网上查询的是毕业信息，随后可上报教育部网站，进一步骗取了上述人员的信任。杨永安在席波的配合下，以收取学费为名，欺骗何淑华、杜冬梅二人再次交纳了部分费用，同时还欺骗其他培训机构人员向其交费，共计骗得355.72万元。此后，朱旭波非法占有其中68.6万元。
2010年3月，已办证学员仍然无法在网上查询到其学历信息，尚未办理的学员也未取得毕业证书，何淑华、杜冬梅及被骗的培训中介机构人员多次要求吴东、杨永安退款。除何茂景在案发前退还何淑华110万元，吴东在案发前退还何淑华180万元外，杨永安拒不退款。何淑华、杜冬梅于2010年3月向公安机关报案。公安机关于2010年4月30日至2011年1月18日，先后将杨永安、吴东、席波、朱旭波、何茂景、李政抓获归案。
截至案发，李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波共骗取1826.22万元。案发前，何茂景、吴东共退还290万元，实际诈骗数额1536.22万元，且不能退还。案发后，吴东的亲属代为退出赃款15万元，杨永安向公安机关退赃10万元，公安机关追回赃款24.727万元，尚有1486.493万元未被追回。
武汉市中级人民法院认为，被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波以非法占有为目的，明知无法为不符合国家成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭，仍对外谎称能够办理并能上网认证，以虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取有关中介机构和人员的财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。依照刑法相关规定以诈骗罪，分别判处李政无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处何茂景、杨永安各有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；判处吴东有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；判处朱旭波、席波各有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，六名被告人均以原判认定其诈骗罪的事实不清，证据不足，量刑过重为由提出上诉。湖北省高级人民法院经公开开庭审理认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对公安机关暂扣涉案赃款数额认定有误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，裁定驳回六名上诉人的上诉，撤销原审判决涉案赃款相关部分，对公安机关暂扣的涉案赃款数额予以纠正，由公安机关依法按比例发还被骗人员。
二、主要问题
以办理各种学历证书为名非法收取钱财的行为如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人李政、何茂景等人的行为定性，存在以下两种意见：
第一种意见认为，各被告人的犯意和行为不尽相同，应当分别定罪。被告人李政、杨永安、朱旭波的行为构成诈骗罪，被告人何茂景、吴东、席波的行为构成非法经营罪。1.何茂景、吴东、席波在主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。理由是：（1）现实中存在违规办理形式合法的高校毕业证书的个案。何淑华、杜冬梅作为职业教育中介人员不会在明知不可能办证的情况下将巨额资金交给吴东等人操作办证。以不可能办理形式合法的毕业证书为前提，进而认定何茂景、吴东、席波具有欺骗行为，与社会实际不符。（2）证据材料反映，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，使得何茂景、吴东、席波一直相信能够办理形式合法的毕业证书；博智教学站将2 000余名学生的信息链接到湖北第二师范学院校园报名网，并将收学费的现场设在该站内，让何茂景等人认为李政与学校的合作能够将事情办成。（3）何茂景、吴东、席波的行为表明三人并无骗取被害人钱财的目的。其经手的钱款基本上转给李政和联系办证的中介人员以及支付毕业证书的制作费用。而且在长达两年的时间里，一直与被骗中介保持联系，期间还退款290万元。（4）吴东、席波虽然都有不同程度的欺骗行为，但不是以非法占有为目的，而是为了增加被骗中介对他们的信任度或拖延时间。2.何茂景、吴东、席波的行为应构成非法经营罪。理由是：（1）何茂景、吴东、席波的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国高等教育法》规定，学生必须经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或本科生入学资格，经学习后，由所在高等学校根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，颁发相应的学历证书或其他学业证书。何茂景、吴东、席波违背上述法律规定，擅自违规操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额的办证费用。（2）何茂景、吴东、席波的行为严重扰乱市场管理秩序。毕业证书属于禁止买卖的资质凭证，其对禁止买卖的毕业证书进行交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，应当属于扰乱市场管理秩序的非法经营行为。（3）何茂景、吴东、席波非法经营的数额近2 000万元，造成涉案2 000余名学生遭受重大经济损失，情节特别严重。至于其买卖的毕业证书被鉴定为假证，不影响非法经营行为的定性。（4）对于非法从事经营性办学活动实践中已有认定非法经营罪的先例。
第二种意见认为，本案从行为定性和社会效果分析，宜整体认定非法经营罪。理由是：1.买卖毕业证书的行为与买卖进出口许可证的行为相当。根据刑法第二百二十五条第二项的规定，买卖进出口许可证的行为构成非法经营罪。毕业证书与进出口许可证都属于国家有权机关颁发的许可证照，鉴于刑法已将买卖进出口许可证的行为纳入犯罪，故将同类的买卖毕业证书的行为纳入非法经营罪是可行的。2.非法经营犯罪行为无需以具有相应许可的合法经营行为为前提。虽然禁止买卖的行业不可能存在相应的经营许可，但根据举轻以明重的原则，非法经营限制买卖的物品能够构成非法经营罪，禁止买卖的更应构成非法经营罪。3.随着教育市场化深入推进，国家允许民间力量、资本甚至是个人开办学校，这类办学行为具有市场行为的性质，而办学必然涉及毕业证书的发放，买卖毕业证书行为可视为一种侵害市场秩序的行为。实践中已有对真实办学、虚假办证的案件认定非法经营罪的判例，而没有办学、单纯买卖毕业证书的行为显然比真实办学的性质更严重、危害性更大，如果后者能构成非法经营罪，前者亦应构成非法经营罪。4.考虑到本案是一条龙的犯罪活动，全案按照非法经营罪论处，社会效果更好，更有助于明确何淑华、杜冬梅等中介人员行为的违法性。如果以诈骗罪定罪，何淑华和杜冬梅反而成了被害人，如此对社会的引导效果不好。
第三种意见认为，对本案六被告人均应当以诈骗罪的共犯追究刑事责任。主要理由是：本案六被告人均实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取财物的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，且六被告人存在共同诈骗的主观故意和实行行为，属于诈骗罪的共犯。
我们认为，本案六被告人的行为既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，但鉴于两罪在主要犯罪结果上同一，参考实践中一般依照对犯罪结果起最关键作用的犯罪行为定罪处罚原则以及出于对此类行为本质特征、判罚效果考虑，宜以诈骗罪的共犯追究六被告人的刑事责任。具体分析如下：
（一）本案六被告人均同时构成非法经营罪和诈骗罪，参考实践中依照对犯罪结果起最关键作用的犯罪行为定罪处罚原则，宜以诈骗罪论处
1.本案六被告人均构成非法经营罪。主要理由是：（1）六被告人的行为均违反了国家规定。六被告人违反《中华人民共和国高等教育法》的规定，擅自操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额办证费用，违反了国家规定。（2）六被告人的行为均属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。毕业证书属于国家禁止买卖的资质凭证，六被告人从事毕业证书交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（3）六被告人的非法经营数额1 826.22万元，造成涉案2 000余名学生遭受重大经济损失，属于非法经营罪中的情节特别严重。综合非法经营罪认定的一般要点，六被告人的行为均构成非法经营罪。
2.本案六被告人构成诈骗罪的共犯。审理过程中，合议庭一致认为李政、杨永安、朱旭波的行为构成诈骗罪，但对何茂景、吴东、席波的行为定性存在分歧。我们认为，本案六被告人从事毕业证书办理已有一段时间和经验，对无法或难以办理真实毕业证书存在共识和默契，且在实施犯罪过程中互有分工、配合行为。何茂景、吴东、席波主观上具有非法占有的共同目的和故意，客观上实施了分工合作的诈骗实行行为：（1）何茂景在共同诈骗犯罪过程中起关键作用。主要实施了以下实行行为：一是通过吴东对外虚假宣传，骗取他人信任，收取他人钱款；二是联系席波通过朱旭波伪造毕业证书；三是虚夸李政能够解决“证书上网”的能量；四是通过与杨永安签订“联合办学”协议，骗取他人信任，使他人陷入认识错误而交付钱款。（2）吴东主要实施了以下实行行为：一是直接面对被害人的代理人（教育中介），公开进行虚假宣传和承诺，骗取他人钱款；二是谎称所办毕业证是通过学校领导办理，并能通过其表哥李政（实际当时与李政并不认识）找教育部办理上网查询；三是因毕业证始终未见上网，何淑华、杜冬梅多次询问和要求退款，吴东故意隐瞒真相，编造理由进行推脱和搪塞。（3）席波在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是通过朱旭波联系伪造毕业证，雇人填写了“学生档案”；二是介绍何茂景与杨永安“联合办学”，并化名“刘华”，冒充湖北第二师范学院继续教育学院教师，虚假宣传，配合杨永安等骗取钱财；三是非法占有赃款10余万元。
基于上述分析，本案六被告人均向被害人虚构了“不需参加成人高考和学习，就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”的事实，同时采取伪造毕业证、委托主管部门“关系人”、“联合办学”等手段，骗取被害人钱款，具有共同的犯罪故意和实行行为，构成诈骗罪的共犯。
3.本案非法经营罪和诈骗罪在主要犯罪结果上同一，可以依照对犯罪结果起最关键的犯罪行为定罪处罚。本案中，六被告人虚构事实、隐瞒真相贯彻整个行为始终，而违反法律规定买卖毕业证，只是其中部分行为。而无论是诈骗行为还是非法经营行为，最终的主要结果是收取了他人1 826.22万元，造成涉案2 000余名学生遭受重大经济损失。对于这种穿插使用多种方法，主要犯罪结果同一的行为，从罪责刑相适应原则考虑无需数罪并罚，实践中一般依照对犯罪结果起最关键的犯罪行为定罪处罚。如行为人夜间趁无人到一手机店，假装买手机，然后趁店主回仓库取货之机，将口袋中损坏的手机与柜台的手机掉包，店主回来后未发现柜台手机缺失，行为人即找借口快速离开手机店。该案中行为人虽然具有盗窃行为，但最终成功占有手机的关键行为是掉包，即以假换真，如果仅仅实施盗窃行为，而没有掉包，店主回来发现少一手机，则行为人难以顺利占有新手机。实践中对此类案件一般以诈骗罪论处。本案中，六被告人通过虚构事实、隐瞒真相是导致被告人收取2000余名学生1 826.22万元最关键的因素，故可参考实践中一般定罪原则，以诈骗罪论处，同时将非法经营罪作为从重处罚情节。
（二）出于本质特征和社会效果考虑，对六被告人的行为宜以诈骗罪论处
1.如以非法经营罪论处难以体现本案的本质特征。本案最本质的特征包括两个方面：一是虚构事实、隐瞒真相；二是通过制造和买卖文凭收取钱财。何茂景等人将买卖文凭作为一项经营行为来运作，其买卖行为属于严重扰乱市场秩序的经营行为，以非法经营罪论处没有法律障碍。然而，以非法经营罪论处，没有将被告人虚构事实、隐瞒真相等基本犯罪构成事实进行评价。何茂景等人谎称“不需参加成人高考和学习”，通过制假证和“运作关系”，“就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”，这些虚构事实、隐瞒真相行为贯彻行为始终，且是收取他人1 826.22万元最关键的因素。因此，以非法经营罪论处未全面体现本案的本质特征。而认定诈骗罪，则不存在法律评价不全的问题。实施诈骗可以通过多种手段和途径，包括非法经营行为手段，因此以诈骗罪论处不存在评价不全的问题。
2.以诈骗罪论处更能体现打击重点和起到震慑效应。类似以办理各种学历证书为名骗取钱财的犯罪，目前多见多发，社会危害严重，多以诈骗罪惩处。本案以诈骗罪论处更能在打击对象上体现重点，更能起到震慑犯罪分子效应。本案涉案人员数十人，司法机关对何淑华、杜冬梅等几十名中介人员未指控犯罪，而该类中介人员虽无诈骗故意，但均具有非法经营的故意和行为，如以非法经营罪对六被告人定罪处罚，那么对这部分中介人员的行为如何评价容易引发外界质疑。故为更加精准体现打击重点，从全案效果考虑，宜以诈骗罪定罪处罚。
（撰稿： 许建华 刘晓虎 ）