编者按：2017年9月30日，《北京市共有产权住房管理暂行办法》由北京市政府批准实施。共有产权住房制度是北京市住房保障政策的一个突破，区别于以往的住房制度。从民法角度来看，共有产权住房的所有权及相关权益，应纳入民法调整的范围。本文从民法的角度对共有产权住房的性质和特征、购房家庭不符合条件时购房合同的效力、共有产权约定的相关问题、共有产权住房的执行问题等内容进行了深度剖析，预判了司法实践中此类住房可能面临的裁判难点，并提出了解决思路。现予以刊发，供学习交流。
作为共有产权性质的政策性商品住房的试点之一，北京市政府对相关职能部门制定的《北京市共有产权住房管理暂行办法》（以下简称《办法》）予以批准，2017年9月30日，由北京市住房和城乡建设委员会、北京市发展和改革委员会、北京市财政局、北京市规划和国土资源管理委员会共同发布施行。《办法》简介在下一步安排中讲到，加大政策解读力度，引导合理预期。通过社区宣传、媒体报道等多种方式，对群众关心的具体问题加强政策解读，营造良好社会氛围。从政府角度看，共有产权住房，还可以通过民法手段管理。从购房人角度看共有产权住房，其所有权及相关权益，于平等主体之间也应由民法调整规范。由于共有产权住房制度区别于以往的住房制度，是北京市住房保障政策的一个突破[1]，所以有必要从民法的角度对共有产权住房相关问题进行探析。
一、共有产权住房的性质和特征
按照《办法》第2条规定，共有产权住房是指政府提供政策支持，由建设单位开发建设，销售价格低于同地段、同品质商品住房价格水平，并限定使用和处分权利，实行政府与购房人按份共有产权的政策性商品住房。根据该规定，共有产权住房的性质是政策性商品住房,具有以下特征：
第一，共有产权住房属于按份共有所有权。我国《物权法》对共有作了专章规定，其第94条和第95条分别规定了按份共有和共同共有两种类型[2]。《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。《办法》属于规范性文件，其依据住房城乡建设部等部门的指导意见确定的共有产权制度具有效力。从出资角度来看，由于共有产权住房销售价格低于同地段、同品质商品住房价格水平，在共有产权住房购买时购房人并没有全价出资，所以出资额不能充分体现双方在全价商品住房中所占比例，而双方也不属于出资数额不能确定的等额享有。结合《物权法》的规定，共有产权住房是在《物权法》第104条规定的基础上，由《办法》规定的法定按份共同所有权，共有份额体现在双方购房合同中的约定。
第二，共有产权住房所有人具有特定性。共有产权住房一方是市、区城乡建设委（房管局）确立的专业运营管理机构，即《办法》第4条所称的“代持机构”，另一方是符合条件的购房家庭。按照《办法》第4条规定，代持机构的权限，一是代表政府持有共有产权住房政府份额，二是按照有关规定和合同约定负责具体管理服务工作，三是运营服务过程中可以持有一定资金。我国《民法总则》规定的营利法人、非营利法人以及特别法人均不具有上述特点，只有非法人组织才具有上述特点。《民法总则》第102条第一款规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织具有如下特征：一是非法人组织为一种组织体，而不是自然人，这是非法人组织和法人的相同之处；二是非法人组织不具有法人资格。非法人组织与法人最大的区别在于，非法人组织不能独立承担民事责任，非法人组织最终是由设立人或出资人承担无限责任；三是和法人一样，非法人组织可以自己的名义从事民事活动，非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力，能够享有并行使民事权利，承担民事义务[3]，代持机构具有以上特征，因此代持机构应属非法人组织。
代持机构与政府的民事法律关系是信托关系。《中华人民共和国信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。其第7条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。其第9条规定了应以书面形式载明信托目的等事项。对于共有产权住房而言，不动产应当进行登记。《信托法》第10条第一款规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。政府将共有产权住房自己所有的部分,以委托人身份交由受托人代持机构决策、运营、管理，其与受托人之间的民事法律关系，完全符合信托法律关系的特征。由此可见，适用信托法律制度可以使共有产权住房得到规范管理和运营。共有产权住房制度是一项新的法律制度，在该制度制定伊始，衔接好与现有法律制度之关系，对于解决好国有产权所有者和代理人关系不够清晰等我国产权保护存在的一些薄弱环节和问题[4]，具有十分重要的意义。
共有产权的另一方主体是符合条件的购房家庭。购房家庭包括两类，一类是婚姻关系存续期间的夫妻以及未成年子女组成的家庭，另一类是单身家庭。不管是婚姻关系存续期间的夫妻以及未成年子女组成的家庭，还是单身家庭，必须达到《办法》规定的申请家庭条件，才能成为共有产权住房的共有人。对于购房家庭的房屋所有权，也必须依法予以保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯[5]。如前所述，共有产权住房所有人是特定的。
第三，共有产权住房拥有的是完全所有权。《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。共有是所有权的存在形式之一，在共有产权法律制度下，所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
共有产权住房实行“封闭管理、内部循环”管理制度。购房人取得不动产权证未满五年的，不允许转让房屋所有权的份额，因特殊原因确需转让的，可向原分配区住建部门提交申请，由代持机构回购，回购的房屋继续作为共有产权住房使用。如果取得不动产权证满五年，虽然可按市场价格转让所购房屋产权份额，要么是同等价格条件由代持机构优先购买，要么是转让给其他符合共有产权住房购买条件的家庭。
该管理制度是共有产权住房共有权主体特定性使然，但不意味着对所有权人处分权的剥夺。家庭份额无论是出售给代持机构，还是出售给符合条件的购房家庭，都不涉及出售和购买共有产权住房的政府份额，政府份额也不得出售和购买。购房家庭转让份额，是为了满足更多无房家庭住房刚需。举例而言，我国现有土地制度下，农民宅基地使用权上的房屋转让，受让人一般应为同一集体经济组织成员，而农民房本身属于完全产权住房，不因为受让主体的限制，导致农民房所有权人占有、使用、收益和处分权的缺失。
第四，共有产权住房的共有关系具有层次性。代持机构与购房家庭之间的共有关系是按份共有法律关系，这是共有产权住房的显著特点之一。对于婚姻关系存续期间的购房家庭，就购房家庭所有部分则是共同共有法律关系。由于共有产权住房属于政策性商品住房，夫妻之间或者夫妻与未成年子女之间，对于其共同拥有的所有权份额依照共同共有法律制度处分时，要在与代持机构之间按份共有法律制度下进行。
第五，共有产权住房具有共益性。共有产权住房系代持机构与购房家庭共有房屋，对于共有产权的收益，应归共有人按份享有。已购共有产权住房用于出租的，购房人和代持机构应分得所占房屋份额获得租金收益的相应部分。
第六，共有产权住房权利具有限定性。共有产权住房的限定性法律基础是房屋共有关系，其社会价值反映在住房保障体系特殊性上。共有产权住房按份共有人对房屋的使用应当在合同中约定，对租金收益等分配事项以及使用期间所发生的物业费等，均应在合同中约定。由于共有产权住房属于保障性住房，为提高住房保障体系运行效率和可持续性，共有产权住房权利也会受到一定限制。在现代社会里，所有权受到限制是非常普遍的现象，对所有权的诸多限制具有重大的制度价值，是国家通过法律或其他制度安排来实现各类利益之间有效平衡和社会整体利益最大化的必要手段。所有权绝对的观念应被时代所淘汰，对所有权的理解应保持一定的开放性、相对性和前瞻性，应认识到合理的限制需符合现代社会所有权限制的三重制度目标：功利最大化、自由与限制的均衡以及社会可持续发展，以实现所有权限制制度应有的社会、经济功能。[6]
第七，共有产权住房具有低价性。共有产权住房应当与同地段、同档次的商品住房具有相同品质，在设计要求上和质量上不得低于同地段商品住房。但在价格水平上，共有产权住房应低于同地段、同档次商品住房，用以满足符合条件的购房家庭住房需求。
二、购房家庭不符合条件的购房合同效力
《办法》规定，共有产权住房购房人主体资格为，申请人应当具有完全民事行为能力，申请家庭成员包括夫妻双方及未成年子女。单身家庭购买的，申请人应当年满三十周岁。
如前所述，共有产权住房的购房主体可分为两类，一类是非单身家庭，一类是单身家庭。关于购房主体资格，涉及自然人民事权利能力和民事行为能力。购房主体首先要具有完全民事行为能力。
我国《婚姻法》第6条规定，结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。《民法总则》第18条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。成年人是指十八周岁以上的自然人。从年龄来看，婚姻关系存续期间的夫妻，均属于完全民事行为能力人。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
就非单身家庭来看，未成年子女与婚姻关系存续期间的夫妻共同组成非单身家庭的，应当以夫妻和以夫或妻名义购房，但当未成年子女年满十六周岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源的，也可以以未成年子女名义购房。
就单身家庭来看，十八周岁以上的自然人，或者十六周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，属于具有完全民事行为能力人。但购买共有产权住房还必须年满三十周岁，这一点不是从民事行为能力上所作限制，而是购买共有产权住房的特殊要求，只有达到要求，才可以成为购房主体。
民事权利能力，是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的法律资格。《民法总则》第13条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务。《办法》规定了购房申请人应具备完全民事行为能力，而对自然人民事权利能力没有涉及，这是因为自然人民事权利能力与生俱在，无需在《办法》中规定。民事行为能力，是指民事主体独立参与民事活动，以自己的行为履行民事权利或者承担民事义务的法律资格。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现，是经济社会持续健康发展的基础[7]。房屋作为不动产，涉及购房人重大财产利益，要求申请购房人具备完全行为能力是十分必要的。
根据《民法总则》第143条规定来理解，不具有相应民事行为能力的行为人实施的民事法律行为，应属无效。显而易见，购房人不具备购房主体资格，不能购买共有产权住房，已订立购买共有产权住房的购房合同应属无效合同。
《民法总则》第21条及第22条规定了，不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人。比如，被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，是否可以购买共有产权住房？对此应当有二种理解。一种理解认为，法律并不限制此类人员拥有自己的财产，此类人员可以购买共有产权住房；另一种理解则认为，共有产权住房所有权结构复杂，此类人员虽可以由代理人代为行使所有权，但很难发挥共有产权住房的功能效果。《办法》第6条规定，共有产权住房建设应当“推进就业与居住的合理匹配，促进职住平衡”，此类人员在住房财产和入职就业方面具有行为能力上的趋同性，很难通过共有产权住房达到稳定就业的目的。此类人员尚可通过其他商品住房和保障性住房寻求解决居住问题的方法，在多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度中解决居住问题。因此，不能辨认自己行为的成年人或不能完全辨认自己行为的成年人不能购买共有产权住房，这种理解较为合理。这样理解也符合《办法》第9条规定的文义。
其次，从购房资格条件看，单身家庭购房人应当年满三十周岁，具有完全民事行为能力而未年满三十周岁购买共有产权住房，侵害了符合购房资格条件的购房人的公共利益，所签购房合同无效。其余非单身家庭和单身家庭购买共有产权资格条件方面，应当满足《办法》第9条及第10条规定的条件。
《办法》第9条及第10条，规定了以下情形不得购买共有产权住房：
（一）购房家庭已购买一套共有产权住房的；
（二）申请家庭已签订住房购买合同的；
（三）申请家庭已签订征收（拆迁）安置房补偿协议的；
（四）申请家庭在本市有住房转出记录的；
（五）有住房家庭夫妻离异后单独提出申请，申请时点距离婚年限不满三年的；
（六）申请家庭有违法建设行为，申请时未将违法建筑物、构筑物或设施等拆除的。
共有产权住房的购房资格条件上述六项内容，受到其中之一限制，购房家庭即不能购买共有产权住房。
购房家庭已购买过共有产权住房，不能再购买共有产权住房。此项资格条件是《办法》规定的“一个家庭只能购买一套共有产权住房”相同内涵的不同表述。购买过共有产权住房的购房家庭，在购买第二套共有产权住房时，已不符合购房资格条件。由于购买房屋网签制度和联机备案系统的存在，一般购房家庭购买第二套共有产权住房不能通过购房资格条件审查。购房家庭就第二套共有产权住房已签订购房合同的，购房合同属于无效合同。我国《合同法》第52条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效。符合购房资格条件的购房家庭购买第二套共有产权住房时，违背了《办法》相关规定，对其自己而言是购房利益的非法扩大，对其他符合购房资格的购房家庭而言，则形成购房利益的损害。《合同法》等多部法律法规对公共利益有所规定，但理论界和实务中对公共利益的界定尚有争议。有学者认为，应当通过将公共利益“还原”为个人宪法上的基本权利的方式，来确定某项利益是否属于“公共利益”范畴。换句话说，如果某项利益可以做到这样的还原，那么就是具有限制权利正当性的“公共利益”。例如，怀疑某狗具有狂犬病而将其扑杀，管制所欲实现的利益是公众健康，公众健康又是可以还原为公民基本权利之健康权和生命权，结论就是这种管制措施就是符合公共利益的[8]。最高人民法院相关判例表明，如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第52条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效[9]。《办法》并非依据法律法规制定的规章，但其依照国家住房建设部指导意见制定，发挥了相应作用，因此，可以据此认为，购房家庭就第二套共有产权住房签订的合同无效。从另一角度讲，其他符合资格条件的购房家庭可以认为是不特定的第三人，不特定第三人的利益，实际上也是公共利益的一种，因此，购房家庭就第二套共有产权住房签订的合同也应当归为无效合同。
购房家庭已签订购房合同的，购房家庭已签订征收（拆迁）安置补偿协议的，购房家庭在本市有住房转出记录的，有住房家庭夫妻离异后单独提出申请，申请时点距离婚年限不满三年的，属于不符合购房资格条件的几种情形，不能购买共有产权住房。如果把共有产权住房利益看作具备资格条件购房家庭的一个利益池，购房家庭已签订购房合同的，购房家庭已签订征收（拆迁）安置补偿协议的，购房家庭在本市有住房转出记录的，有住房家庭夫妻离异后单独提出申请，申请时点距离婚年限不满三年的这几种情形购房家庭，原本实现的并非池中利益。此几种情形购房家庭签订的共有产权住房购房合同，购房家庭是在自己原有利益的基础上追求池中利益。符合资格条件的购房家庭购买共有产权住房追求的也是池中利益，这一点二者并无区别。前述购房家庭不具备资格条件情形，是这几种情形不具备分享池中利益的资格条件，是进门准入的资格条件不够，而并不因为自己购房利益的扩充而损害其他潜在购房家庭利益，所以不应以损害公共利益而认为共有产权住房购房合同无效。共有产权住房国家层面的利益，是通过法律制度保障持有共同所有权份额及相应占有、使用、收益、处分权能上购房家庭的利益，因此也不能认为前述几种情形下，会因损害国家利益导致前述不具备资格条件的购房家庭所签订的共有产权住房购房合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定,合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此不能以违反《办法》相关规定，而认为前述购房合同无效。如果购房家庭规避资格条件审查，存在弄虚作假行为，系违背了诚实信用原则，具有欺诈性质，所导致的是相对方违背真实意思表示订立了合同。可以依据《合同法》第54条第二款予以规范。该款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情形下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。[10]撤销权的行使，当事人应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则撤销权消灭。
购房家庭有违法建设行为，申请购房时未将违法建筑物、构筑物或设施等拆除的，也不能购买共有产权住房。违背此项购房资格条件所签订的购买共有产权住房合同属于可撤销的合同。
此外，《办法》第14条、第34条和第35条还规定了，共有产权住房购房家庭放弃选定住房或选定住房后未签订购房合同，违反购房合同以及购房家庭成员在共有产权住房购房过程中具有违法违规失信行为被限制购买，包括共有产权住房在内的保障性住房和政策性住房情形。该类情形也属于购房资格条件问题，不具备此类资格条件也会导致合同相对方违背真实意思签订合同，亦属可撤销合同，但该资格条件是审查部门可以掌握的，从举证责任看，一般不会导致该类购房合同被撤销。在前述合同权利义务行使上应当注意，购房合同由购房家庭、代持机构与开发建设单位所签，应由购房合同双方行使相关权利、承担相应义务。
北京市近些年来的住房限购政策在共有产权住房适用上，与《办法》规定的购房资格条件有所不同。限购政策属公共政策，国家政策的出台既可以形成社会规范的引导，也会在相关领域通过配套的经济和行政手段规范人们的行为。[11]因此，司法审判中应当适用。如2011年2月15日，北京市人民政府下发了《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》，即“京十五条”，内容为“自本通知发布次日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房”。不符合限购条件不影响房屋买卖合同效力，但是是对市场主体购房行为的引导，属于合同不能履行，其民事法律责任应由过错方承担。
三、《办法》相关规定与合同约定的关系
根据《办法》第20条的规定，购买共有产权住房需要购房家庭、代持机构和开发建设单位，签订三方购房合同。三方购房合同按时间前后分别对应不同法律关系。购房家庭、代持机构和开发建设单位之间的购房合同，是房屋所有权从开发建设单位名下转移给购房家庭、代持机构按份共有所有权的原因行为，物权变动必有其法律上的原因，物权变动的原因就是引起物权移转、消灭的法律事实。根据各国物权法的规定，物权变动的原因主要有以下三种：其一，法律行为，如合同和单方处分行为；其二，法律行为以外的其他原因，即非法律行为，如时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、附合、混合和加工；其三，某些公法上的原因，如因公用征收或者没收，而使物权发生变动。[12]这一阶段可以称为前期合同；虽有建设单位参加，但由购房家庭、代持机构之间就双方拥有按份共有所有权后，关于占有、使用、收益、处分权利义务的约定，是按份共有所有权人之间的约定，这一阶段可以称为供后合同。
应该说《办法》是行政管理色彩浓厚的规范性文件，这一点在《办法》第1条中已开宗明义讲到。其第1条规定，为深化本市住房供给侧结构性改革，完善住房供应体系，规范共有产权住房建设和管理，满足基本住房需求，根据住房和城乡建设部等六部委《关于试点城市发展共有产权性质政策性商品住房的指导意见》，结合本市实际，制定本办法。从行政管理的角度看待共有产权住房购房合同，代持机构享有行政优益权。因此，有一种观点认为，共有产权住房购房合同是一种行政合同。《办法》相关规定似乎也佐证了这一观点，如《办法》第33条规定，申请人不如实申报、变更家庭户籍、人口、住房、婚姻等状况，伪造或提供不真实证明材料，承诺腾退所租住的公共租赁住房、公有住房但在规定期限内拒不腾退的，已取得资格的，由区住房城乡建设委（房管局）取消其购买资格；已签约的，开发建设单位应与其解除购房合同，购房家庭承担相应经济和法律责任；已购买共有产权住房的，由代持机构责令其腾退住房，收取住房占用期间的市场租金，住房腾退给代持机构后，由代持机构退回购房款。第34条规定，共有产权住房购房人、同住人违反购房合同约定，且拒不按代持机构要求改正的，房屋所在地区住房城乡建设委（房管局）可以责令其腾退住房。
然而这种观点并不妥当。行政合同是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理的目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。行政合同的当事人必有一方是行政机关，享有行政权力，行政机关既是行政主体也是民事主体；行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益；行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，其为了实现行政管理目标，维护公共利益，享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权；行政合同双方当事人因为履行合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决[13]。
从行政主体来看，前期合同中，卖房人是开发建设单位，买房人是购房家庭和代持机构，行政机关并不是一方合同主体；供后合同中，代持机构的管理权性质为运营管理，而不是行政管理。因此在购房合同中，行政机关并不是一方主体。缺乏行政机关作为主体的合同，在履行发生争议时，无法通过行政救济方式解决。从行政合同的目的分析，共有产权住房购房合同是与具备购房资格条件的购房家庭签订的合同，从代持机构角度来看，只是满足特定群体的利益，而不是普遍面向一般市场主体的利益。行政机关制定的共有产权住房政策，具有深化供给侧结构改革，完善住房供应体系的目的，是为了公共利益的需要。但这是从公共政策的角度而言。从购房合同角度看待，代持机构具有自己的合同利益，因此其不符合行政合同的特征。从行政主体的优益权来看，在购房家庭、代持机构和开发建设单位的三方合同中，《办法》规定的优益权，权利人并不完全是行政机关，如前列举的《办法》第33条，解除合同的权利人包括开发建设单位，如此也不符合行政合同的特征。从救济方式看，共有产权购房合同履行争议，《办法》没有规定行政复议程序，当购房家庭违反购房合同约定，《行政诉讼法》也未规定行政机关作为原告的诉讼程序，救济渠道受到限制。
同为共有产权性质的政策性商品住房的试点城市上海，在《上海市共有产权保障住房管理办法》第48条规定，购房人、同住人违反供后房屋使用管理协议的约定，有本办法规定的擅自转让、赠与、出租、出借共有产权保障住房，或者设定除共有产权保障住房购房贷款担保以外的抵押权以及其他违反约定的行为的，房屋所在地区（县）住房保障实施机构可以按照协议约定，要求其改正，并追究其违约责任。而其在第49条、第51条、第52条规定中，对于违反规定的，予以相应的行政处罚。其规定中将合同违约责任与行政处罚按不同性质予以区分。由此可见，共有产权住房购房合同不属于行政合同。从性质上看，共有产权住房购房合同是购房家庭、代持机构与共有产权住房开发建设单位之间的民事合同。
由于《办法》不具有法律法规的效力，所以《办法》的相关规定，如符合法律法规强制性规范的，可配套适用发挥强制性效力；如符合法律法规管理性规范的，也可结合法律法规适用；如其没有法律法规依据的，则不具有法律法规强制性效力。《办法》位阶较低，但系对政策性商品房所作规定，因此可以对社会形成引导或通过法律法规配套使用规范人们的行为。[14]从根本上讲，《办法》属于规范性文件，其规定的共有产权住房制度应当得到实施。因此《办法》的符合法律法规管理性规范的规定和《办法》特别的相关管理规定以及代持机构的优益权利，应当由购房家庭、代持机构与共有产权住房开发建设单位在购房合同中进行约定。由购房合同通过合同约定对各方进行约束。代持机构也需要通过约定进行“管理”。因此，应将《办法》规定转化为合同约定，以使共有产权住房政策落地生根。当然，合同各方还可以就《办法》规定以外的权利义务进行约定。合同需要合同当事人达成一致的意思表示，否则合同不能成立。如果购房家庭不同意把相关规定在共有产权购房合同中，以约定的方式体现，代持机构和开发建设单位或将不会与其订立合同，合同即不能成立，购房家庭即不能通过购房合同取得共有产权住房按份共有所有权。
《合同法》第39条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。共有产权住房合同当事人订约时，使用的是政府行政管理机关制定的格式文本，格式文本应该包括共有产权住房相关规定，但这并不属于格式条款。因为《办法》共有产权住房相关规定，具有公开公示的效力，既已对合同当事人提示提醒，合同当事人的目的就是签订购买共有产权住房合同，因此，将共有产权住房相关规定以合同约定条款方式体现，属于当事人真实意思表示，当事人应遵守合同约定的权利义务。
四、共有产权约定项下问题
《办法》第17条、第18条及第19条，依照《物权法》规定确立了，物权法定并通过约定按份共有的原则。在此项下，共有产权住房购房合同还应当明确约定房屋使用维护、出租转让限制等内容。
《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。共有产权住房不属于法律另有规定的情况，购房家庭和代持机构通过购房合同购买住房，应按照法律规定进行房屋所有权转移登记，否则不发生物权效力。《办法》第22条秉承《物权法》相关规定，对共有产权住房产权性质、共有方式和共有份额等登记事项作出了明确要求，购房家庭应按约定协助开发建设单位，与代持机构办理房屋所有权转移登记，以取得房屋所有权。
共有产权住房销售价格低于同地段、同品质商品住房价格水平，这意味着，不同地段的共有产权住房与不同地段的商品住房一样，在价格水平上可能存在个性化差异。购房家庭与代持机构所持有共有产权的份额，虽然是由双方在共有产权住房购房合同中约定，但基础是购房家庭与代持机构（政府）出资数额。购房家庭一定数额的出资，在不同地段购买共有产权住房所占份额比例有可能不同。就共有产权住房低于同地段、同品质商品住房价格水平而言，其价格之所以出现低幅，是因为国家利益的投入。
《办法》第7条规定，共有产权住房建设用地可采取“限房价、竞地价”“综合招标”等多种出让方式。2004年8月以来，商品房建设所需土地均应通过“招、拍、挂”的方式取得，通过“招、拍、挂”取得出让土地使用权，可以使土地使用权价值得到充分发挥。以“限房价、竞地价”或通过“综合招标”等方式取得出让土地使用权，土地使用权价值受到一定抑制，使得国家土地出让金收入降低。《上海市共有产权保障住房管理办法》第14条甚至规定了，对单独选址、集中建设的共有产权住房，用地供应采取行政划拨方式进行。可见，共有产权住房制度是一项稳预期、注重社会效应的惠民生政策。与此同时也表明，国家利益对共有产权住房投入是共有产权住房低价的重要原因。
购房家庭对其持有的按份共有份额对外转让分两种情形，一是向符合资格条件购房家庭以外的市场主体转让，二是向符合资格条件购房家庭进行转让。
对于向符合资格条件购房家庭以外的市场主体转让的情形，其所签订的转让合同无效。根据《办法》第24条、第25条理解，不允许共有产权住房按份共有购房家庭将自己持有的份额向符合资格条件购房家庭以外的市场主体转让。订约双方违背前述规定进行转让的，会导致国家土地收益受到损害，从而损害了国家利益，按照《合同法》第52条第（二）项或第（四）项规定，恶意串通损害国家利益或者损害公共利益的合同，为无效合同。
对于向符合资格条件购房家庭转让的情形，《办法》第24条的规定，共有产权住房购房家庭取得不动产权证未满五年的，不允许转让房屋产权份额，因特殊原因确需转让的，由代持机构回购。取得共有产权住房产权证未满五年进行转让的，代持机构不同意转让的，向一般市场主体转让，转让合同无效，向具有资格条件的购房家庭转让的，属于转让合同履行不能。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。对共有产权住房整体处分或者作重大修缮的，购房家庭和代持机构应当按照《物权法》第97条规定进行。共有产权住房购房人在取得不动产权证五年内，因特殊原因转让自己的份额，实质上属于按份共有人请求分割并转让自己的份额，应按照《物权法》第99条进行。依照《物权法》第99条规定，对共有产权住房按份共有人来说，如果没有约定，可以随时请求分割。但是如前所述，《办法》规定了相关条款，该条款内容应该由双方约定在合同内容中。由此，将规定内容转化为合同约定，以有效拘束合同当事人。购房家庭与代持机构在共有产权住房购房合同中所作的约定，是代持机构回购权利的来源，属于约定回购权。
根据《办法》第26条第三款的规定，购房人通过购买、继承、受赠等方式取得其他住房的，代持机构也拥有回购权利。该项权利产生，依然是按照《办法》相关规定，由购房家庭与代持机构，在购买共有产权住房合同中进行约定。依据《办法》本身代持机构不能径行行使回购权。
《办法》第25条规定，共有产权住房购房家庭取得不动产权证满五年的，在代持机构放弃优先购买权后，可按市场价格转让给具有资格条件的购房家庭。取得共有产权住房产权证满五年的，共有产权住房购房家庭向具备资格条件的购房家庭转让房屋的，因不损害国家利益，也不损害公共利益，双方签订的转让合同有效，但此种情形下，代持机构拥有优先购买权。
代持机构的优先购买权，不违背《物权法》第101条的规定[15]，基于《办法》规定，由购房家庭和代持机构约定产生。其在权利产生和权利内容上，具有自己的独特内涵，亦属于约定优先购买权。
《办法》第25条就代持机构优先购买权表述缺乏严谨性。所谓优先购买权，应当是在共有产权购房家庭，就其欲转让房屋产权份额与具备资格条件的受让主体签订转让合同后，代持机构在同等条件下拥有的优先购买权利。按《办法》第25条第（一）项的表述，应当理解为购房家庭在取得共有产权住房不动产权证满五年的，可以向不具备资格条件的市场主体转让房屋产权份额，在此情形下代持机构拥有优先购买权。但这样理解，显然与该条第（二）项规定相矛盾，因为第（二）项本意是，转让对象应为其他符合共有产权住房购买条件的家庭。因此，有关部门在制作共有产权住房购房合同范本时，在合同条款上，应当将双方权利义务表述清晰。
《办法》第27条第二款前半段规定，共有产权住房购房家庭和代持机构，不得将拥有的产权份额分割转让给他人。该段规定意思是，第一，对于共有产权住房持有的份额，购房家庭和代持机构不能主张分割；第二，在此基础上，不管是购房家庭，还是代持机构，都不能将自己持有的份额转让给他人。《办法》规定与《物权法》第99条规定不相一致，从法律适用的角度讲，应当适用上位法《物权法》。但是共有产权住房是政策性商品住房，《办法》是共有产权住房制度的集中体现，要将共有产权住房制度落地实施，需要购房家庭与代持机构在共有产权住房购房合同中进行约定。一经双方在合同中约定，对双方即具有合同效力，双方均应遵照履行。
按照法律规定，购房家庭和代持机构是平等民事主体。在按份共有关系上，如果哪一方占到按份共有数额三分之二以上的，对共有不动产处分或者重大修缮具有主导决策权利，而购房家庭和代持机构均有可能占到按份共有数额的三分之二以上。为什么代持机构拥有约定回购和约定优先购买权利？表象上是因为《办法》规定的内容转化为了合同约定内容，实质上是共有人对不动产出资情况的反映。即如前文所述，国家以土地等部分收益，提取了共有产权住房相比同地段、同品质商品房的低价格，这是权利的源泉。国家以土地等部分收益不能实现为代价，换取了共有产权住房共有人合同约定的回购权和约定的优先购买权，并用此回购权和优先购买权再惠及符合资格条件的其它购房家庭。这样的法律制度是基于代持机构（政府）和购房家庭之间利益互动而产生的，应该得到有效执行。人们共同生活的规范，也可能自动产生于个体的互动。这类法律规范并不是基于权衡结果而产生的[16]。
《办法》第28条规定，共有产权住房购房人和代持机构可依法将拥有的房屋产权份额用于抵押。其中，代持机构抵押融资只能专项用于本市保障性住房和棚户区改造建设和运营管理。该项规定对代持机构抵押融资进行一定限制，对购房家庭没有作出限制。既然没有限制，抵押权当在登记时设立。在共有产权住房制度中，需要研究对购房家庭拥有的份额，抵押权人行使抵押权时，是否破坏共有产权住房制度。从《办法》规定的内容来看，代持机构对购房家庭与其按份共有的共有产权住房有经营管理权，这种管理权不同于行政权，主要表现在依合同对共有产权住房占有、使用、收益、处分时进行管理，体现在购房家庭转让房屋时，代持机构拥有约定回购权和约定优先购买权，以保护购房家庭按份共有住房不能流向市场。购房家庭可以替换，不管怎么替换，购房家庭的资格条件必须具备，以便让共有产权住房能由具备资格条件的购房家庭购得。但约定回购权和约定优先购买权是债权，不能对抗作为抵押权的物权。代持机构可以与购房家庭约定，由购房家庭在设立抵押权时，在抵押权实现中，由购房家庭与抵押权人约定代持机构具有有优先购买权，如果购房家庭在抵押合同中不作此项约定，将向代持机构承担违约责任。
共有产权住房购买家庭，可以按照政策性住房有关贷款规定申请住房公积金、商业银行等购房贷款。购房家庭申请贷款时，可以共有产权住房自己拥有的份额设立抵押，当预售房屋作为购房家庭购买标的物时，购房家庭可以办理按揭贷款手续。
购房家庭与代持机构对共有产权住房属按份共有。在购房家庭内部，夫妻之间或者夫妻与对房屋投资子女之间，对购房家庭拥有的产权份额属共同共有。如果因为夫妻离婚或与子女分割购房家庭拥有的共有产权住房，应当依照《物权法》和《婚姻法》相关规定处理。此种情形下，购房家庭内部成员均可以单独或共同拥有共有产权住房属于原购房家庭所有的份额。如果购房家庭在处理共有产权住房其按份拥有份额时，将房屋转让给对共有产权住房具备购房资格条件的购房家庭，代持机构可以按约定回购权或约定优先购买权行使权利；如果购房家庭在处理共有产权住房其按份拥有份额时，将房屋转让给对共有产权住房不具备购房资格条件的市场主体，则该转让合同因损害国家利益或公共利益而无效。
共有产权住房是否可以继承，《办法》未作相应规定。分析意见有两种，一是认为共有产权住房与公租房等保障性住房相比，虽然有所突破，但依然属于住房保障体系，因此在继承开始后，仍应当允许代持机构通过约定回购权回购，回购的房价款可由继承人继承；二是认为被继承人的遗产是房屋，属于《继承法》第3条规定的公民生前合法财产，应允许继承人继承。如果只允许继承代持机构回购后支付的房价款，则是对公民个人财产权的侵害。前述两种分析，第二种意见更为妥当。回购权是基于《办法》的规定，由购房家庭与代持机构，通过约定对购房家庭按份共有权的限制。共有产权住房继承，显然超出了双方约定的范围。购房家庭成员内部继承的，共有产权住房保障用房的功能作用未发生变化，代持机构不能行使约定回购权；继承人为购房家庭成员之外的，代持机构行使回购权时，尚须通过购房家庭就具体回购内容进行协商，继承开始后，协商主体的一方已丧失权利能力，实际已无法进行协商。因此，根据《继承法》的相关规定，继承人可以对共有产权住房继承。
共有产权住房作为产业，在占有使用过程中会发生一定费用，比如物业服务费用。对此，《办法》第30条予以规定：共有产权住房的物业服务费，由购房人承担，并在购房合同中明确。对此有两种理解，一种理解是结合《办法》第18条、第21条等条款所使用的购房人概念，购房人应指购房家庭，因此物业费用应由购房家庭承担；另一种理解是，对于卖房人开发建设单位而言，购房家庭和代持机构均属于购房人，因此，物业费用应由购房家庭和代持机构共同承担。从规范性文件的立法本意来看，物业费用应当由购房家庭承担，对此双方应当在合同中进行约定。
《办法》第23条规定了，共有产权住房用于出租的，购房人和代持机构按照所占房屋产权份额获得租金收益的相应部分，并且双方应在购房合同中约定。由此看来，共有产权住房不仅可以用来由购房家庭占有使用，而且可以用来出租获取收益。结合本文对共有产权住房处分权所作评述，共有产权住房所有权完整性可见一斑。
根据《办法》对共有产权住房租金收益的相关规定，再来思考物业费用承担问题。共有产权住房的低价性，是国家在以土地出让金等利益让渡所致，由此使得代持机构在共有产权住房处分权上享有“约定回购权”“约定优先购买权”具有合理性。在共有产权住房占有、使用、收益上，如果购房家庭自己占有、使用共有产权住房，由购房家庭承担物业费是适当的，如果共有产权住房用于出租获取收益，代持机构可以从所有房屋产权份额获取租金收益的相应部分，对共有产权住房购房家庭而言则有失公允。《办法》的相关规定，不属于法律法规强制性规范，购房家庭和代持机构可以通过合同约定，区分共有产权住房是用于自己占有使用，还是用于出租获取收益等不同情形，对物业费承担进行约定，以解决实务中的具体问题。
五、共有产权住房执行问题
共有产权住房的执行，既涉及对按份共有房屋本身的执行问题，也涉及到申请执行人是否符合取得共有产权住房资格条件问题。
涉及按份共有房屋的执行，在执行实践中存在争议。第一种观点主张，应当由共有产权人析产或者申请执行人代位析产后，方可予以执行。第二种观点主张，按份共有房屋购房家庭持有的份额清楚，可以直接处分作为被执行人应有的份额，最常见的方式就是份额拍卖。第三种观点主张，在依法确定被执行人份额的基础上，如果财产可以分割，则直接将财产分割后进行处分；如果财产难以分割或者分割后减损价值的，应当整体处分，最常见的方式是整体拍卖，拍卖后的变价款保留案外共有人应享有的财产份额。
房屋是建筑于特定地块上形成固定活动空间的建筑物[17]。房屋作为建筑在特定地块上的固定活动空间具有不可分割性，一旦分割则有可能使房屋价值受到贬损。执行实践认为，第一种观点属于对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第三款的错误理解。该款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。据此，并不是只有共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼后，才可以处分共有财产。相反，依据“诉讼期间中止对该财产的执行”的反面理解，未提起诉讼的，应当继续执行。第二种观点主张，只能拍卖被执行人的份额，常导致流拍。比如，拍卖被执行人房屋份额，由于需要与他人共有，在居住使用上多有不便，实践中常常导致拍卖人无人问津而致流拍。而且，即使有人购买份额，往往由于竞拍人数较少，导致低价成交。第三种观点遵从房屋不可分割性，使得被执行房屋价值能够充分体现，而且，共有人可以通过优先购买权的行使，对房屋继续占有使用。所以在执行实践中基本认同第三种观点。
对于共有产权住房购房家庭份额的执行问题，与一般共有房屋的执行有所区别。依据共有产权住房制度，购房家庭的按份共有权，是对共有产权住房独享的占有、使用权，在收益上与代持机构按份享有，因此不存在购房家庭与代持机构共同居住使用问题。共有产权住房购房家庭是按一定比例享有所有权份额，如果受让人购买购房家庭所拥有的共有产权份额，而依然与代持机构保持共有关系，则不会违背共有产权住房按份共有人依据《办法》第27条不允许分割共有产权的约定。因此，在保持共有关系基础上，在执行中应采取第二种观点，即可以直接处分作为被执行人的购房家庭应有份额。
代持机构通过约定对购房家庭所持有的共有产权份额，享有回购权和优先购买权，在执行时代持机构依然享有约定回购权和约定优先购买权。非实现抵押权执行，执行中必须保证当事人、利害关系人及案外人合法权益。[18]在法律适用上，对房屋价格应按照《办法》第26条第一款规定，委托房地产估价机构参照周边市场价格评估确定，执行受让人不具备价高者得的特点，所以不能理解为对《物权法》第101条法定优先购买权的适用。
执行中购买人的选定，为了保障共有产权住房制度不受冲击和破坏，也为了持续性地发挥共有产权住房的功能作用，应当从具备资格条件的购房家庭中选定。由于失去了价高者得的基础，执行机构可以通过协商的方式，从具备资格条件的购房家庭中选定。有多户同等资格条件购房家庭购房的情况下，参照共有产权住房配售的规定，通过摇号确定。
北京市房协秘书长陈志认为，北京推出了共有产权住房，对于完善住房保障体系，完善住房制度，建立房地产调控长效机制，抑制投机，促进公平，具有重大意义。2017年10月27日，北京市第一批共有产权住房在顺义区开始配售。至此，北京市推出的共有产权住房制度在探讨房地产市场长效机制的推进上，又迈出了一大步。在法律制度层面，将来经过一定时期的试行，也应在《办法》规范的基础上，根据北京市的实际情况解决《办法》位阶效力较低的问题，制定相应地方性法规对共有产权住房予以规范。未来立法中，应注意做好与《物权法》等国家基本法的衔接。
（作者单位：市第二中级法院）
[1]清华大学房地产研究所所长刘洪玉语，载于《北京市共有产权住房管理暂行办法》简介
[2]《中华人民共和国物权法》第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
《中华人民共和国物权法》第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
[3]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，北京. 法律出版社，2017年4月第1版，第326页。
[4]中共中央、国务院. 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》序言部分. 2016年11月4日。
[5]中共中央、国务院. 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第一部分. 2016年11月4日。
[6]薛姣：《论所有权的限制》，北京. 中国政法大学出版社，2017年2月第1版，第1页。
[7]中共中央、国务院. 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》序言部分. 2016年11月4日。
[8]薛姣：《论所有权的限制》，北京. 中国政法大学出版社，2017年2月第1版，第104页。
[9]刘德权、王松主编：《最高人民法院司法观点集成·民事卷》，北京. 中国法制出版社，2017年8月第1版，第699页。
[10]《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据后法优于前法原则，受欺诈方在此只具有撤销权，而无变更合同的权利。
[11]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，北京. 人民法院出版社，2017年4月第1版，第163页。
[12]马莉萍：《物权法——以案说法》，安徽大学出版社，2010年8月第1版，第69页。
[13]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京. 北京大学出版社，2006年1月版。
[14]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，北京. 人民法院出版社，2017年4月第1版，第163页。
[15]《中华人民共和国物权法》第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
[16]【德】汉斯-贝恩德·舍费尔、【德】克劳斯·奥特：《民法的经济分析》（江清云、杜涛译），北京. 法律出版社，第2页。
[17]高富平、黄武双：《房地产法新论》，北京. 中国法制出版社，2000年8月第1版，第1页。
[18]江必新：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，北京. 中国法制出版社，2016年6月第1版，第126页。