编者按：2017年8月，北京市高级人民法院研究室与民一庭、民二庭、执行局联合召开北京法院备选参阅案例论证研讨会。北京大学王成教授、清华大学程啸教授、中国人民大学肖建国教授、对外经济贸易大学苏号朋教授、最高人民法院研究室案例指导处石磊副处长及北京市三级法院法官代表共60余人参加了研讨。参会人员围绕三个备选参阅案例就缺陷出生诉讼主体确定、侵害对象、赔偿范围问题，迟延履行金法律性质、迟延履行金与迟延履行违约金竞合问题，以起诉方式解除合同时合同解除时间的确定及合同解除时间确定引发的相关实践问题等展开了全面深入的研讨论证。现将论证研讨会讨论的内容进行整理，分三期刊发，供学习研究。北京高院研究室后续将与民一庭、民二庭、执行局共同对相关问题进行进一步研究，并以参阅案例和研究综述的形式明确相关法律适用问题，敬请关注。
研讨案例一：王某某、董某某诉某医院医疗损害责任纠纷案
参阅要点
医疗机构在产前检查过程中违反告知义务，侵害夫妻知情权和生育选择权，造成有先天性缺陷胎儿出生，应当赔偿夫妻抚养缺陷儿与抚养一个健康孩子相比多承担的特别抚养费及精神损害抚慰金。
基本案情
王某某、董某某起诉称：王某某于孕8周在某医院（以下简称复兴医院）建卡定期产前检查，其中在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰，但是复兴医院并未进行告知，也未安排复查或转外院复查。2012年12月26日，王某某产下一子董小某。董小某出生时伴有双下肢水肿明显，经转北京大学第一医院等多家医院治疗，诊断为神经母细胞瘤，现仍为双下肢丧失运动功能。王某某及丈夫董某某以复兴医院侵犯了其知情权及选择权为由请求法院判决：1.复兴医院按30%的比例赔偿其为董小某治疗疾病支出的医疗费、住院押金、住院伙食补助费，为董小某生活支出的营养费、护理费、残疾赔偿金、抚养费（包括护理费、残疾器具费、特殊教育费，统一按北京市2014年城镇居民消费性支出标准计算）；2.复兴医院赔偿精神损害抚慰金30万元。
复兴医院辩称：王某某、董某某陈述的董小某诊治情况基本属实。常规超声检查并不能完全发现胎儿畸形，系目前医学科学局限，复兴医院不认可鉴定意见载明的告知方面的瑕疵。董小某现损害后果系原发疾病造成，与是否告知及告知是否充分无关。王某某、董某某主张的抚养费非法定赔偿项目，因为无论董小某是否残疾，父母均需要抚养。故不同意王某某、董某某的诉讼请求。
经查：董某某、王某某系夫妻关系。王某某于孕8周开始在复兴医院建卡进行定期产前检查。 2012年12月26日，王某某在复兴医院经剖宫产手术，产一子董小某。董小某出生后双下肢及足部皮肤青紫、水肿，当日转入北京大学第一医院住院治疗。经检查，该院考虑董小某为腰椎旁脊椎管内占位病变：肾母细胞瘤或神经母细胞瘤？恶性肿瘤可能性大。2013年2月25日出院后，董小某又先后到多家医院治疗。
诉讼前，王某某与复兴医院自行委托北京天平司法鉴定中心对复兴医院医疗行为是否存在医疗过错等问题进行司法鉴定。2013年3月15日，该中心出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.复兴医院对王某某产前检查存在过失（过错），与新生儿缺陷出生存在轻微程度因果关系，参与度理论系数为10％，参与度系数为1-20％；2.董小某目前构成二级伤残；3.董小某目前需要完全护理依赖，护理时限至本次鉴定日前一日，护理人员原则上为一人。《法医学鉴定意见书》的分析部分认为：复兴医院对B超检查存在局限性，常规超声检查不能发现所有胎儿畸形等，在检查前应明确告知孕妇。尤其是在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰的情况下，对检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在告知不够医疗过失，使当事人对诊疗的知情权和选择权受到影响，因此与董小某患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。复兴医院的诊疗行为无其他过错。
二审中，双方当事人对于鉴定意见及一审法院确定的赔偿比例20%均无异议。
审理结果
西城区人民法院于2015年9月18日作出（2015）西民初字第06698号民事判决：一、复兴医院于判决生效后十日内赔偿王某某、董某某医疗费一万四千零一元二角、住院伙食补助费一千零七十元、营养费三千六百五十元、护理费一万六千六百元、精神损害抚慰金二万元；二、驳回王某某、董某某的其他诉讼请求。判决书送达后，王某某、董某某上诉，请求改判复兴医院赔偿抚养费168 054元，精神损害抚慰金30万元。北京市第二中级人民法院于2014年5月4作出（2015）二中民终字第11917号民事判决:驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》相关规定，王某某、董某某享有生育选择权,包括依法终止妊娠避免缺陷儿出生的决定权。王某某在复兴医院建卡进行定期产前检查后，复兴医院负有依有关法律规定提供保健服务,包括告知检查结果及相关风险等信息的义务，王某某则享有接受相应保健服务，包括获得有关信息的权利。
根据我国《侵权责任法》第五十五条的规定，医疗机构违反告知义务的侵权责任有三个构成要件，即医务人员存在违反告知义务的过错，患者受到损害，该二者之间存在因果关系。根据双方一致认可的鉴定意见，复兴医院对B超检查存在局限性，常规超声检查不能发现所有胎儿畸形等，在检查前应明确告知孕妇。尤其是在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰的情况下，对检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在未尽到详尽告知的医疗过失，该过失使王某某、董某某对诊疗的知情权和选择权受到影响，与董小某患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。因此，复兴医院的侵权责任成立。
根据我国《婚姻法》相关规定，父母对子女有抚养教育的义务，不论子女健康还是残疾。但是，与抚养一个健康的子女相比，抚养一个残疾的子女意味着父母必须承担额外的抚养费用（以下简称特别抚养费）和精神压力。复兴医院的过错侵害了王某某、董某某的知情权和生育选择权，与董小某患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。而董小某一旦出生，就意味着王某某、董某某必然承担特别抚养费和额外精神压力，故复兴医院的过错与王某某、董某某为抚养董小某承担的特别抚养费和额外精神压力之间亦存在轻微程度的因果关系。因此，复兴医院应当对此承担相应的赔偿责任。赔偿比例应以一审判定、现双方认可的20%为准。
父母抚养一个残疾子女承担的特别抚养费和额外精神压力因子女残疾程度等因素的不同而存在差别，相关赔偿问题需要根据案件情况具体分析。本案中，王某某、董某某为董小某治疗先天性疾病支出的医疗费、住院伙食补助费，以及因董小某残疾支出的额外护理费、营养费属于复兴医院应当赔偿的特别抚养费范围。
残疾赔偿金不属于赔偿范围，理由：其一，根据《侵权责任法》相关规定，残疾赔偿金的性质为在侵害他人造成残疾情况下侵权人给予被侵权人的赔偿，但本案中王某某、董某某之子的残疾系先天的，与复兴医院的诊疗行为没有因果关系。其次，本案的赔偿权利主体是王某某、董某某，赔偿范围限于其因知情权和选择权受到侵害需养育一个残疾子女而承担的特别抚养费及精神损害抚慰金，而残疾赔偿金显然无法纳入其中。
王某某、董某某所主张的“抚养费”，是指因孩子残疾需要的日常护理费用、特殊教育费用、残疾生活辅助具费用，其含义显然与《婚姻法》及司法解释规定的不符，且其主张按2014年度北京市城镇居民消费性支出的标准统一计算上述费用亦缺乏法律依据。但是，王某某、董某某所称“抚养费”包含的三项具体费用，在性质上属于其为抚养董小某承担的特别抚养费。然而，日常护理费用与其单独主张并获得原判支持的护理费重复，特殊教育费用、残疾生活辅助具费用在原审中尚未发生，王某某、董某某亦并未就此提出具体的诉讼请求，本院无法处理，其应另行解决。
关于精神损害抚慰金，王某某、董某某因抚养残疾的董小某而承受额外的精神压力，故其有权请求该项赔偿。一审法院酌定数额的标准与目前北京市司法实务中对过失侵权行为直接致受害人残疾情况下的精神损害赔偿标准基本相符，而王某某、董某某认为所受精神损害高于直接因侵权行为致残的受害人，没有事实及法律依据。
解说
缺陷出生（又称错误出生、不当出生）纠纷，是指医疗机构在为孕妇进行产前检查过程中，由于过错未能检查出胎儿存在的先天性缺陷，或者未向孕妇及家属进行充分告知，致使缺陷儿出生而引发的纠纷。这是一种新类型的医疗纠纷，源自20世纪中后期的美国，近些年在我国共发生了几十起。但至今国内外对于相关法律问题仍然存在很大争议，国内法院判决裁判标准严重不统一，亦尚无系统的论述。本案主要涉及以下问题。
关于缺陷出生损害赔偿的请求权基础。首先，关于请求权的性质，国内基本一致认为属于违约请求权和侵权请求权的竞合，原告可以选择。其次，关于侵权请求权的主体，第一种观点认为只能是缺陷儿的父母；第二种观点认为只能是缺陷儿；第三种观点认为包括缺陷儿及其父母。本判决同意第一种观点，理由：缺陷儿的缺陷并非医疗机构的过错造成，相反正是由于医疗机构的过错缺陷儿才得以出生，而出生对于本人不可能构成损害，因此缺陷儿并非受害人。权利受到侵害的只能是缺陷儿的父母。再次，关于原告受侵害的权益类型，第一种观点认为侵害的是原告的知情权和优生优育权、或优生优育选择权、生育自由权、生育选择权；第二种观点认为侵害的是原告的隐私权；第三种观点认为侵害的是原告优生优育选择利益，或者一般人格利益（因为这些利益并非侵权法保护的民事权利）。本判决基本采纳第一种观点，理由：①此类侵权的基本逻辑是医疗机构的过错造成原告无法了解胎儿存在的先天性缺陷，进而丧失据此选择终止妊娠的机会，直接侵害的是原告的知情权，最终侵害的是原告的生育选择权。②侵权法为保持其开放性，对所保护的权利和利益并未作严格区分，不能认为侵权法保护的民事权利限于第2条中列举的十八种。知情权一词已有数部法律明文规定，生育选择权是公民重要的人身权利，《人口和计划生育法》、《妇幼保健法》等法律虽未使用该词，但显然肯定该权利。因此，知情权和生育选择权应属于侵权法保护的民事权利。
关于缺陷出生侵权责任的构成。此类侵权责任有三个构成要件，即医疗机构存在过错，患者受到损害，该二者之间存在因果关系。首先，关于对患者所受损害的理解，有观点认为损害是指缺陷儿的出生；有观点则认为任何孩子的出生都是对父母的恩赐，不能将缺陷儿的出生视为损害。本判决认为，损害包括两方面的内容，一是原告的知情权和生育选择权受到侵害，二是原告由于权利被侵害遭受的财产和精神损失。缺陷孩子的出生是原告权利被侵害的表现，又是原告遭受财产和精神损失的的直接原因，但出于对生命价值的尊重，不应将缺陷儿的出生本身视为损害。其次，关于过错的认定，需要在正确评估目前医疗水平发现胎儿所患疾病概率的基础上合理确定医疗机构的注意义务。有观点认为本案胎儿所患疾病B超很难检查出来，也就无法向孕妇告知，因此复兴医院不存在过错。鉴定意见则认为，复兴医院对B超检查存在局限性在检查前未明确告知，尤其是对孕20周B超检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在告知不够的过错。现当事人对鉴定意见不持异议，故本判决予以采信。再次，关于因果关系的认定，有观点认为孕妇是否终止妊娠受很多因素影响，即使医疗机构告知胎儿存在缺陷，孕妇也不一定就终止妊娠，因此本案因果关系不能成立。本判决认为，孕妇在知道胎儿存在缺陷的情况下是否终止妊娠，应以社会一般人的标准来判断。在我国文化背景下，孕妇如果发现胎儿具有严重残疾，一般会选择终止妊娠。本案中复兴医院的过错使原告失去了通过进一步检查发现胎儿缺陷以及据此对是否终止妊娠作出选择的机会，因此复兴医院的过错与原告知情权和生育选择权被侵害及缺陷儿出生有轻微程度的因果关系。
关于缺陷出生的损害赔偿范围。大致有三种观点：第一种观点认为，侵害生育选择权并不导致经济损失，或者经济损失无法计算，因此只应赔偿精神损失。第二种观点认为，既应赔偿精神损失，又应赔偿特别抚养费（抚养一个残疾孩子比抚养一个健康孩子多支出的额外费用）。在特别抚养费的计算方法上又有两种意见，一种意见主张根据具体情况区分不同的赔偿项目计算；另一种意见主张按某一统一标准计算，不区分具体赔偿项目。第三种观点认为，既应赔偿精神损失，又要赔偿抚养一个残疾孩子支出的全部抚养费（含特别抚养费和抚养一个健康孩子需要的一般抚养费）。本判决采纳第二种观点，其中对于特别抚养费主张分项计算，理由如下：①不论子女健康还是残疾，父母均负有抚养义务。医疗机构的过错与缺陷儿的出生有因果关系，就必然与父母抚养缺陷儿遭受的损失有因果关系。②父母本来的愿望是养育一个健康的孩子，而非不养育孩子，并且父母养育一个有缺陷的孩子同样能享受到亲情与快乐，从维护伦理和子女尊严的角度不应将父母承担一般抚养费的义务转嫁他人。因此医疗机构的过错给父母带来的损失限于特别抚养费及精神损失，而非全部抚养费及精神损失。③由于有缺陷孩子身体缺陷程度、所需额外照料、治疗、教育等情况各不相同，特别抚养费无法找到一个统一的计算标准，因此赔偿范围应根据个案情况区分具体赔偿项目进行计算。④父母养育一个有缺陷的孩子必然承担更多的抚养费用和精神压力，这是一个客观事实，仅赔偿精神损失有失公平；而通过提高精神损失赔偿数额来涵盖抚养费用损失则过于主观，无法找到确定赔偿数额的方法。本案中，对原告主张的赔偿项目，判决以是否属于特别抚养费和精神损失范围为标准确定是否支持。其中原告所称的“抚养费”包含特殊教育费等具体项目，虽然这些具体费用属于特别抚养费范畴，但无法合并为“抚养费”按统一标准计算，故判决未支持。
编写人：北京市第二中级人民法院 肖荣远
研讨内容：
北京二中院民二庭副庭长肖荣远：（介绍案情略）
北京三中院民一庭副庭长齐晓丹：没有特别不同的意见，有几点体会：1、法医学鉴定把因果关系、过错、参与度表述的非常清楚，这样的医疗鉴定实际上已经部分地代替了法院的审判和定性，对法院的判决会产生重大影响。2、参阅要点中说特别抚养费是要支持的，但论述和结果中说要公平处理，存在对应性的问题。3、残疾赔偿金不予支持的观点在参阅要点中没有体现。
北京三中院民六庭副庭长刘建刚：建议把权利的保障主体适当扩张，患者及患者亲属。
北京西城法院民八庭副庭长赵长新：1、案件类型化的名称使用缺陷出生是否妥当，英文直接翻译是错误出生。缺陷是一个名词，可以说出生缺陷，但不能说缺陷出生，我认为定义为错误出生更为合适。2、本案这个孩子超过十八岁后可能无法参加正常工作，由此造成的负担也可视为给父母造成的额外负担。
北京二中院民二庭副庭长肖荣远：1、原告主张的抚养费包括护理费、残疾器具费和特殊教育费，患者现在才一岁多，由于这些费用目前还没有发生，所以本判决未予支持。2、这类诉讼在美国有三个词：错误出生、错误怀孕、错误生命，我认为因为原告不同而把错误出生这种现象分成两种不同的诉不适合中国的国情，而且容易产生混乱。我的意见是把错误出生用在广义上，包括缺陷出生和错误怀孕两个概念，把错误生命吸收到缺陷出生的概念里来。
北京东城法院副院长芦超：我对本案的侵权责任认定是存疑的。目前医学对人体的认识程度还不到20%，腹壁厚与婴儿缺陷是否存在必然的因果关系，医院是否存在必然的告知义务有待进一步探讨。现在医疗机构为了规避责任，出现了大量过度医疗的情况，如果让医院承担过多的责任，是否会有加剧这种现状的危险？
北京二中院民二庭副庭长肖荣远：孩子的先天性缺陷能否检出确实受医疗技术的局限，B超检查并没有直接说胎儿有存在缺陷的风险，医院的这个告知义务不是告知胎儿存在缺陷，而是告知需要做进一步检查。
北京门头沟法院民一庭法官助理王安妮：我认为从尊重生命的角度讲，不当出生比错误出生更为合适。我在研究这类案件时最大的困惑是赔偿范围不确定的问题，有的缺陷的孩子需要终身护理或长时间的特殊教育，如果不确定一个期限的话，这个费用会一直发生，诉讼也会一直进行下去。本案例的判决思路和赔偿数额是很恰当的，具有参考价值。
北京西城法院民八庭法官马维洪：按照本案的审判思路，将来的抚养费等到实际产生的时候再起诉，首先是涉及期限的问题，再者是涉及诉讼主体的问题，特别抚养费应该是由父母来起诉，但如果将来父母先死亡了，患者本人是否可以起诉。
北京高院民一庭法官赵彤：1、本案作为参阅案例更大的价值在于确定诉讼主体、赔偿范围。参阅要点中没有突出诉讼主体的问题。建议在解说部分把赔偿范围写得再详细点，包括具体的赔偿项目和计算方法，能够给一线法官一个明确的指引。2、涉及这类问题的请求权基础是否存在法律障碍的问题，有些学者认为知情权和生育选择权是基于医疗合同而产生的相对权，应该适用违约损害赔偿而非侵权损害赔偿来救济，这个争议比较大。
清华大学教授程啸：1、原告资格问题。错误出生和错误生命从表面上看是原告有差别，但实际上背后涉及很多问题，侵害的权利、赔偿的范围等等。我认为本案例要明确父母可以作为原告提起诉讼，而孩子是不可以的。单纯的出生事实不能评价为损害，而且有缺陷的生命在法律上也不是一种损害，孩子的残疾是先天性的，不是医疗过失导致的，医疗机构所造成的损害只能被评价为有缺陷的孩子出生，而不是孩子的缺陷。从比较法上看，除了极少数的国家法律认可孩子可以作为原告起诉，绝大多数国家都是不允许的。2、大部分学者认为此类案件侵害的是一种权利，还有另外一种观点认为侵害的是一种利益，本案例的观点是作为一种权利来保护。对于有胎儿的母亲是有权利选择终止妊娠的，国家也有防止和减少缺陷出生的义务，但法律上是没有明确规定这样一个绝对权的。这种绝对权除了医疗机构几乎没有别人侵害的可能性，实际上就是针对医疗机构的。这种绝对权是夫妻共有的，还是仅针对孕妇。我的意见是要从现行的权利体系中去扩张，尽量把需要保护的利益先纳入到现有的权利体系中去，实在纳入不进去就先当做一种利益来予以保护，在保护的力度上要有所注意。3、我个人把医疗机构的过失归为三种类型：1）发现胎儿缺陷但未告知，2）发现有胎儿缺陷的可能性但未告知，3）本应发现胎儿缺陷但未发现。4、关于赔偿范围的问题争议比较大，孩子的残疾当然不是医疗机构的侵权行为所致，但是医疗机构的行为导致了父母需要支出原本不需要支出的特别抚养费。精神损害赔偿金我是完全同意的。残疾赔偿金肯定是不应该支持的，父母的健康权没有受到侵害，孩子的健康权也没有受到侵害，因为孩子的残疾不是因为医疗机构导致的。
北京大学教授王成：这个类型的案件涉及问题非常多，如果作为指导案例，可以把问题点集中在赔偿范围上。提几点建议：1、事实部分。孕20周距离分娩还有一段时间，事实部分还需要交代一下之后还有没有再做B超，或者说按照医疗规范是否还应该在做B超而没有做。如果以后还有发现的机会，这次没有发现，也还是可以再弥补的。2、轻微程度的因果关系。由于被告的原因导致原告无法进行选择，进而导致婴儿的缺陷出生，父母会付出更多来抚养这个孩子，而且会有很大的精神压力，用轻微程度的因果关系来描述不太合适。3、赔偿范围。到底怎么赔偿比较合适，我个人同意判决结果，尽管需要填补损害，但同时也需要考虑相关因素来确定，我个人倾向于通过过错来限定赔偿范围，要比通过因果关系来限定更符合逻辑。
对外经济贸易大学教授苏号朋：1、孩子是先天性缺陷，从这个角度来说与医疗机构是没有关系的。2、原告应该是父母，而不能是孩子。3、可以从侵权责任法的角度来处理这个案件。如果从医疗机构的法定义务的角度来看，医疗机构和患者之间的关系不仅仅来自于当事人之间的合同，而且来自于医疗机构的法定义务，生育前的检查是法定义务，如果没有尽到这个义务，可以认定具有过错。这个案件的处理过于保守了，既然有过错，为什么要把基本抚养费扣除掉呢。因为特别抚养费用与医疗过错是更直接关联的，所以应该判的更多。一个家庭中有一个终身残疾的孩子，父母要承受的痛苦和压力有多大，两万元不合理。
中国人民大学教授肖建国：1、我不赞成用错误出生来解释这个现象，不当出生和错误出生已经把人分为了三六九等，缺陷出生是比较恰当的。2、侵犯的是权利还是利益，母婴保健法第17、18条赋予了进行产前检查的夫妻以特别权利，包括医院在遇到胎儿出现异常时有说明告知父母的义务，还明确强调了在发现胎儿出现严重缺陷情况下要向父母提出终止妊娠的意见，这些都是医疗机构的法律义务。我们在解释知情权和生育选择权时，可以从医疗机构的法律义务出发。3、责任成立的因果关系和责任范围的因果关系不能等同，法院判断承担的赔偿范围不能以法医学鉴定意见作为判断标准。4、精神损害以外的费用要采用完全赔偿的原则。关于残疾器具费和特殊教育费，因为没有实际发生就没有判决，这种做法不是很妥当，这笔费用在孩子将来成长中是不可或缺的，为什么不能现在判。
最高法院研究室案例指导处副处长石磊：1、参阅要点中用了特别抚养费的概念，但光看参阅要点无法看清特别抚养费的内涵，项目内容和计算方法都没有，而且在法律上就没有特别抚养费这个术语，不如改成父母需要额外承担的费用。2、案例请求权的基础是认为侵犯了父母的知情权和生育选择权，受损害的主体是父母，但计算赔偿范围时又绕到胎儿身上来算了，逻辑上有点问题。3、医疗损害责任案件中大量使用参与度这个概念，我认为案件的处理只与过错有关系，与参与度没有任何关系。4、精神损害赔偿，两万元确实过低，但其中因素确实很复杂，如果判太多，医疗机构会感觉风险过高，会导致过度诊疗等问题，在美国这类案件的精神损害赔偿部分会通过强制性保险来分散风险。
整理人：北京高院研究室凌巍、刘仝