白雅丽：商业特许经营合同疑难问题解析 | 中国应用法学

文｜白雅丽

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第6期，第166-180页）

内容摘要：特许经营合同一般采用格式合同，其作为继续性合同，具有内容复合型、存在较强控制关系、特许人占优势地位等特点。特许经营合同识别的核心是具有统一的经营模式。预约合同的被特许人只有违背诚实信用原则导致未能订立本约合同的，才承担违约责任。特许经营合同违反《商业特许经营管理条例》强制性规定的，应综合考虑规定的规范目的、违法行为的法律后果、对公共利益的影响等因素，认定合同是否有效。特许人构成欺诈与严重违反信息披露义务的情形基本相同，被特许人可以选择撤销或解除合同。在“冷静期”内解除合同是被特许人的一项法定权利。特许经营合同无效、被撤销、解除后，双方当事人应进行结算和清理，过错方承担缔约过失责任或违约责任。

关键词：特许经营合同　统一经营模式　信息披露　合同效力　合同解除

商业特许经营合同是特许人与被特许人缔结的用以确定特许经营法律关系的合同。国务院颁布的《商业特许经营管理条例》（以下简称《特许条例》）第3条第1款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”由于特许人与被特许人相互独立，不存在产权关系，而是通过合同建立特许经营的契约关系，故特许经营合同的重要性不言而喻。

近年来，我国特许经营行业快速发展，对扩大民间投资、促进就业创业、培育优势品牌发挥了重要作用，但特许经营合同纠纷频发，已经成为数量较多的一类知识产权合同纠纷。与此同时，特许经营合同纠纷的审理却具有一定的特殊性。我国对特许经营采取专门的行政法规与普通私法联合规制的模式。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并未将特许经营合同作为典型合同加以规定，人民法院审理特许经营合同纠纷一方面主要适用《民法典》总则编、合同编通则及相关司法解释，另一方面适用《特许条例》和商务部制定的《商业特许经营备案管理办法》（2023年修订，以下简称《备案办法》）以及《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《信息披露办法》）。由于缺乏专门针对特许经营合同的民事法律规范，同时大量的行政规范进入民事纠纷裁判领域，造成特许经营合同纠纷普遍面临行政法规与民法规范的协调问题，对裁判规则明晰化的需求更加突出。另外，当前网络化、数字化的商业形态逐步向特许经营领域渗透，也对纠纷解决提出了新的挑战。本文拟从特许经营合同的特性出发，选取司法实践中的重要争议问题，逐一加以分析探讨。

一、特许经营合同的主要特点

（一）特许经营合同的内容具有复合性

特许经营关系是一种复合契约关系。首先，特许经营合同是特许经营权的授予合同。从《特许条例》第3条对特许经营的定义可知，特许经营合同必然包含特许人许可被特许人使用其商标、商号、专利、专有技术等知识产权的内容。知识产权构成特许经营体系的核心资产。无论是特许人还是被特许人，均负有保护知识产权的内在诉求和责任。这在外观上使得特许经营合同类似于知识产权许可合同。但特许经营合同的标的严格来讲不是狭义的“知识产权”而是“特许经营权”，合同的主要给付义务是特许人将“特许经营权”授权给被特许人。“特许经营权实质上是由企业商誉权及其他无形财产权复合形成的特别知识产权。”特许经营权既包含商标、商号、专利等，也包含经营模式等内容。其次，特许经营合同除了授权许可的内容以外，可能还包含其他典型合同或非典型合同的内容。比如，有的合同约定特许人向被特许人持续提供原料或货物，包含买卖合同的内容。有的合同约定特许人负责招聘专业技能人员安排给被特许人使用，包含委托合同或中介合同的内容。这种情况下，“商业特许经营合同虽然蕴含了多个典型合同的特征，但并非这些合同的简单叠加，而是发生了性质的改变”。特许人与被特许人所订立的合同并不是混合合同或合同联立，而是一种独立的合同类型即特许经营合同。如果在合同履行中，特许人与被特许人因物料供给数量、质量或货款发生争议，就不能按照买卖合同纠纷处理。当然这不是说特许经营合同不存在混合合同或合同联立的情形，审查判断的重点是当事人约定的权利义务是否属于特许经营合同通常包括的内容或者服务于双方建立特许经营关系。比如，合同中除了特许经营合同的主要内容以外，还包括特许人将自有的房屋出租给被特许人作为经营场地，被特许人每年支付租金，这可以看作是包含特许经营和租赁的混合合同。最后，特许经营合同可能由数份合同构成。实践中，存在特许人与被特许人签订多份合同文本的情况，如果数份合同均服务于特许经营项目，当事人的真实意思是通过签订数份合同建立统一的特许经营商业模式，那么就可以认定双方形成了特许经营合同关系，而不是以各个合同分别定性。

（二）特许经营合同属于继续性合同

继续性合同，是指债的内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。特许经营合同的主要义务并不是特许人将商标、专利等经营资源交付给被特许人，而是在经营期限之内，特许人一方面要持续地允许被特许人使用特许经营权，负有不中断或者撤销授权的义务，是一种持续性不作为义务；另一方面要向被特许人持续提供货物或货物标准、技术支持、经营指导。而被特许人则要持续地开展特许经营活动并接受特许人的管理和监督。被特许人交付特许经营费用，无论合同约定的是一次性给付，还是分期持续性给付，均不影响继续性合同的性质。特许经营合同属于继续性合同的特点，对于当事人双方都有直接影响。与其他合同相比，特许经营合同更侧重于通过当事人之间的约定构建一种长期性的合作框架，要求双方诚实互信、通力合作。任何一方的投机行为或自身条件发生变化，都会影响特许经营活动顺利开展。比如，为了保证特许经营合同的持续履行，在合同履行期间，特许人对作为特许经营权组成部分的专利权负有维持有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求。

（三）特许人对被特许人存在较强的控制力

这是特许经营合同区别于其他民商事合同的一个重要特点。特许经营合同之所以允许这种控制关系存在，根源在于“统一经营模式”的要求。特许经营作为一种商业模式，其兴起并发展壮大的重要原因就是特许人不需要直接投资，而是通过合同行为向新地域扩展业务、提高商誉。在法律人格方面，特许人与被特许人是相互独立的，分别自行对外提供商品或服务并承担经营风险。但是为了整个特许经营体系持久地维持良好的质量和商誉，特许人就需要保留维护经营体系信誉、保证质量标准即控制被特许人的权利。具体针对被特许人的控制措施包括限定物品采购渠道、制定产品或服务标准、限定产品销售渠道、广告宣传内容需审批、明确对商标的使用方式、进行监督检查等。特许人的上述权利，均对应被特许人的义务。特许人对被特许人的控制是否合理，判断的标准是是否为保持统一的经营模式所必需，控制应是最低限度的，不能剥夺被特许人的经营自主权。另外，特许经营这种一定程度的管理控制关系使其发挥出组织体的功能。有学者指出，“商业特许经营便是在资源配置上具有市场协调和组织内协调双重功能的一种混合商业模式。这种混合商业模式同时享有市场和组织的优势，并且最大程度降低了交易成本，表现出了明显的竞争优势”。

（四）特许经营合同一般采用格式合同的形式

特许经营合同是实现特许人“经营模式”复制和经营体系扩张的重要手段。为了确保经营模式的一致性并降低缔约成本和交易风险，特许人会事先拟定出一份大部分区域通用的合同样本和特许经营操作手册。被特许人通常没有什么选择权，对合同文本的修改余地很小。鉴于此，特许经营合同具备格式合同的一般法律特征。《民法典》第496条至第498条关于格式条款的规定同样也适用于特许经营合同。只是审查被特许人主张格式条款不成为合同内容、格式条款无效、对争议性条款进行解释之时，都需要密切结合特许经营这一商业模式的特点。特别是，并非所有限制被特许人经营权利、加重被特许人责任的条款都属于无效条款。特许经营合同一般采用格式合同的形式，造成合同的“单边性与不公平性”。格式合同为特许人一方之意思，缺乏实质性讨价还价形成“合意”的过程，致使信息披露与否均无助于双方权利义务的公平分配。从这个角度来说，格式合同软化了特许经营信息披露的制度功能。

（五）特许人具有明显优势地位

虽然特许人与被特许人法律地位平等，但实际力量悬殊。双方信息不对称，缔约能力不对等。被特许人处于明显弱势，其经营活动对特许人高度依赖，极易引发特许人的道德风险。实践中发现，特许人滥用优势地位的情况比较常见，一方面为被特许人附加不合理义务。有的存在不合理搭售行为，强迫被特许人购买与特许经营业务不相关的商品；有的无视加盟店规模，要求被特许人必须购买的物料数量超出经营所需。另一方面豁免或减轻特许人的法定责任。比如，约定“费用一次性收取概不退还”，即便特许人自身严重违约也不退还加盟费用。为了“矫正”这种不对等，《特许条例》建立了一系列制度用以约束特许人，维护被特许人的权益。其制度可以分为两种：一种是为了保证缔约的实质自由，主要通过信息披露制度来实现；另一种是为了保证合同内容的公平，包括特许人主体资格、“2店1年”条件、备案、“冷静期”制度等。

二、特许经营合同的识别

在有关特许经营合同纠纷中，首先面临的问题就是当事人所签订的合同是否属于特许经营合同，这也是实践中普遍存在的争议。此问题之所以重要，是因为特许经营合同对于特许人的主体资格、所承担的法律义务、开展特许经营业务的手续等有特殊要求。简言之，特许人的法律责任重于一般合同当事人，故特许人常以所订立的合同不属于特许经营合同而抗辩。

（一）连锁经营与特许经营

连锁经营是指若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同一特许经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品、接受同一货源、进行统一管理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代商业营业模式。不同国家因商业习惯的不同而对连锁经营有不同的分类方式。在我国，习惯于以经营权和所有权之间的集中程度为标准，将连锁经营分为直营连锁、特许连锁和自由连锁三种类型。其中直营连锁又称正规连锁，是指由连锁总部直接投资、经营、管理各个连锁店的连锁经营模式。直营连锁的所有权和经营权集中于总部，各直营连锁分支机构的负责人是雇员而非分支机构的所有者。自由连锁又称自愿连锁，是指由产权独立的零售商自愿组成的，实行集中进货、统一制定销售战略、统一使用物流及信息等设施的契约型联合经营模式。各分支机构不但独立核算、自负盈亏，而且在经营品种、经营方式、经营策略上有很大的自主权，各分支机构成员可以自由退出。特许连锁又称加盟连锁，就是本文所讨论的特许经营，是特许人与被特许人之间通过特许经营合同建立特许经营关系的经营模式，特许人与被特许人之间具有纵向合同关系而非产权关系。特许经营只是连锁经营的一种。直营连锁、自由连锁不适用特许经营的相关规定。

（二）特许经营合同与行纪合同、买卖合同

当事人所签订的合同是否属于特许经营合同，要根据合同的内容来确定，不能仅依据合同名称或者文本中记载“本合同不属于特许经营合同”等直接否定特许经营合同性质。

代销是商品贸易中的销售方式，不是法律意义上的合同类型。不能简单地将代销行为理解为代理销售进而认定为代理行为。如果代销合同约定，代销者以自己的名义对外销售，符合《民法典》第951条“以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬”的规定，则属于行纪合同。行纪合同是一种重要的商事合同。特许经营合同与行纪合同存在以下区别：（1）合同的标的不同。特许经营合同的标的是特许经营权，是一种组合式的以知识产权为主的权利。行纪合同的标的是行纪人为委托人从事的贸易活动。（2）法律后果的归属不同。特许人与被特许人各自独立经营，被特许人主要不是为了特许人的利益而开展业务，被特许人自行承担营业活动所产生的法律后果。只有在涉及第三人的侵权或违约纠纷中，为保护第三人的利益，才存在特许人承担替代责任、特许人与被特许人承担连带责任等问题。而行纪合同，虽然是行纪人与第三人直接发生法律关系并承受该法律关系中的权利、义务，但从终极意义上讲，法律后果都要转归委托人承受。（3）报酬支付方向不同。特许经营合同中，被特许人获得特许经营权，作为对价需要向特许人支付特许经营费用。而行纪合同中，行纪人为委托人的利益从事贸易活动，由委托人向行纪人支付报酬。

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。单纯的买卖合同的出卖人不向对方提供对应的经营模式，故特许经营关系与买卖关系比较容易区分。但是到了知识经济时代，在买卖关系中，上下游流转的不仅仅是产品，可能还包括商标等知识产权，这就导致厘清两种不同法律关系的难度变大。因为特许经营法律关系特别强调被特许人在统一的经营模式下开展经营，而这点在买卖合同中并不是必需的，所以实践中应着重考察是否存在统一的经营模式，分为两个方面：一是外部统一，即消费者从外观上看所有店铺保持同一企业形象。外部特征的统一包括被特许人的加盟店与特许人拥有的直营店呈现基本一致的外观，使用相同的商标、字号，提供相同的产品或服务等。如果从外观上就不存在这种高度的统一性，那么就可以直接排除特许经营法律关系的存在。二是内部统一，即存在上游对下游强有力的管控。特许人的控制措施有：被特许人生产销售产品质量等同，为下游制定统一的价格政策，统一的广告宣传等。销售一种商品还是销售多种商品，即限制销售其他同类商品也是区分特许经营关系与买卖关系的要素之一。仅从单独的某个方面恐很难判断是买卖合同还是特许经营合同，应当结合合同订立的目的、双方交易的客体、双方所处的行业、合同整体内容及其履行情况等作出判断，查看是否建立起统一的商业模式及其建立原因，不是为了销售产品或者避免他人不正当地利用其知识产权，而是为了保持上下游生产销售的统一化、规范化、标准化。

另外，实践中存在的商品生产特许合同（含贴牌生产）并不是特许经营合同。委托品牌方经营自己的店铺等，品牌方不对门店经营管理作严格要求、未规定统一经营模式的单一授权或许可行为也不属于特许经营的范畴。

（三）涉及网店的加盟合同性质

以一案为例：甲企业拥有和运营一款App，该App的功能是为建筑施工方与需求方提供一个服务交易平台。甲方与乙方签订一份加盟协议，约定乙方取得加盟资格，成为甲方App某地级市的区域代理人。乙方负责面向甲方平台的用户（施工方和需求方统称为平台用户）进行平台业务推广服务。甲方提供App给乙方，指导乙方使用，并为乙方提供平台的技术支持、网络环境支持等。

本文认为，特许经营商业模式可以和电子商务相结合，如利用互联网等信息网络销售商品或服务，但没有线下实体交易的平台（系统）所有者，仅允许他人使用平台（系统），撮合他人交易或雇佣劳动者通过平台（系统）承担部分业务流量，并收取服务费、使用费等情形的，不属于特许经营，此类合同不属于特许经营合同。

三、特许经营的预约合同

《民法典》第495条规定了预约合同。在特许经营领域，也存在判断是预约合同还是本约合同的问题。比如，当事人签订一份《店铺加盟意向协议》，写明加盟品牌和拟开店区域。乙方确认，甲方就《单店加盟合同》中的店铺投资、应遵守事项、违约责任等向乙方进行了详细讲解，乙方已充分理解、认可。乙方向甲方缴纳定金1万元。双方在本协议有效期内签订《单店加盟合同》的，乙方可享受加盟优惠政策。本协议有效期内乙方未与甲方签署正式合同的，本协议到期自动终止，乙方缴纳的定金甲方不予退还。本协议有效期12个月。虽然协议名称是“意向协议”，但订立合同的主体、标的等内容是明确的，且为担保在将来一定期限内订立加盟合同交付了定金。因此该协议应定性为预约合同。

理论上，特许经营的预约合同与其他类型合同如买卖合同的预约合同适用相同的法律规范。预约合同成立并生效后对特许人与被特许人均具有约束力，比如特许人事后擅自提高加盟费金额，拒绝按照预约合同的条件签订本约的，则构成违约。但特许经营预约合同的违约面临一个特殊情况，根源就在于《特许条例》第12条为特许经营本约合同的被特许人规定了一种独有的任意解除权，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。本条款被称为“冷静期”制度，即在合同订立后的合理期限内被特许人不需要任何理由就可以行使合同单方解除权，即便当事人在合同中没有明确约定，被特许人仍然享有该权利。这是法律的一种强制性安排，目的是缓冲被特许人的投资冲动，赋予其无需任何理由就可以反悔的权利。如果被特许人依照《特许条例》第12条的规定要求解除合同，则被特许人并不承担违约责任（除非被特许人存在其他违约行为），解除合同的法律后果主要体现在《民法典》第566条第1款，无过错的特许人有权请求被特许人赔偿损失。问题接踵而至，既然本约合同的被特许人可以在冷静期内行使单方解除权，那么预约合同的被特许人是否也同样享有？被特许人拒绝订立本约合同是否构成违约？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第7条第1款规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。”本文认为，“举重以明轻”，即便订立了本约合同，被特许人也可以在冷静期内反悔、解除合同而不承担违约责任，如果订立预约合同的被特许人因反悔、拒绝订立本约合同而承担违约责任，就会导致轻重失衡。被特许人在预约阶段负担的法律责任原则上不应重于本约阶段。对此问题有两种解决途径：一是将《特许条例》第12条的规定类推适用于特许经营预约合同；二是对被特许人拒绝订立本约合同做区分对待。只要被特许人没有违背诚信原则如恶意磋商、借机获取对方商业秘密等，就属于被特许人拒绝订立本约合同有正当理由。“一方当事人拒绝订立本约有正当理由的，不能构成预约违约责任，而是对预约违约责任的正当抗辩。”被特许人不承担违约责任。

四、特许经营合同的效力

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《民法典合同编通则解释》第16条至第19条作出了细化规定。《特许条例》属于行政法规。特许经营合同违反《特许条例》中的强制性规定的，应综合考虑该规定的规范目的、违法行为的法律后果、对公共利益的影响等因素，判断合同是否有效。

（一）特许人主体对合同效力的影响

 《特许条例》第3条第2款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本款是从组织体系方面设置了从事特许经营活动的门槛。根据该规定，特许人仅限于企业这种营利法人，明确禁止非营利法人（包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等）、机关、自然人、个体工商户等开展特许经营活动。不具备企业资格的主体作为特许人签订的特许经营合同无效。这种对合同效力的处理思路与《特许条例》规定的相应的行政处罚措施是一致的。《特许条例》第24条第2款规定：“企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”如果此类合同被法院认定为有效，而行政机关依据《特许条例》第24条第2款责令当事人停止特许经营活动，两者就会产生冲突。另外，实践中的情况较为复杂，还存在合同签订人（名义特许人）与实际履行人（拥有经营资源的实际特许人）不一致的情形，不能简单地将合同签订人认定为特许人。如果实际履行人具备特许经营主体资格，且能够按照合同约定提供相应的特许经营资源，那么就可以认定实际履行人为特许人，合同有效，这样处理更有利于维护交易安全。

（二）“2店1年”对合同效力的影响

《特许条例》第7条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”本条是从经营能力方面限制某些主体进入特许经营行业。“2店1年”实际上是判断特许人是否拥有成熟经营模式的重要依据。其中，“店”指直营店，其经营资源、经营模式应当与拟从事的特许经营活动相一致。“拥有”不仅包括全资拥有，也包括控股拥有。特许人不具备“2店1年”条件，并不当然导致特许经营合同无效。但是特许人是否按照《特许条例》《信息披露办法》的规定向被特许人如实披露了“2店1年”信息，对于合同的效力、合同的解除等具有重要影响。

（三）备案对合同效力的影响

根据《特许条例》第8条至第10条及《备案办法》的规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，通过商务部设立的商业特许经营信息管理系统进行备案，特许人提交的文件、资料完备的，予以备案并公示。行政备案不同于行政许可。行政许可存在的前提是法律的一般禁止。行政备案的功能，一是信息收集和信息公开；二是强调备案行为与事中事后监管机制之间的联动。特许人未按照上述规定进行备案的，不影响合同效力。被特许人仅以特许人未备案主张合同无效的，一般不予支持。

（四）特许经营产品或服务审批对合同效力的影响

根据《特许条例》第8条第3款、《备案办法》第6条第1款第十项的规定，国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品或服务，特许人在向商务主管部门备案时还应当提交相关主管部门的批准文件。从上述规定可知，批准的对象是“开展特许经营的产品或服务”，而不是特许经营合同本身，因此不适用《民法典》第502条第2款规定的“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。经批准方可开展特许经营的产品或服务包括药品、农药、原油、烟草、教育、医疗、典当等。特许经营的产品或服务未被批准，意味着特许人或者被特许人未通过前置性审批获得从事特许经营业务的资格或许可，其所签订的特许经营合同应认定为无效。在合同履行过程中取得批准文件的，可以视情形确认合同效力。

（五）拥有特许经营资源对合同效力的影响

《特许条例》第3条要求特许人必须是拥有经营资源的主体，明确列举的经营资源有注册商标、企业标志、专利、专有技术。除此之外，著作权、商业秘密、字号、在先使用并具有一定影响的未注册商标、具有独特风格的整体营业形象等也属于经营资源的范围。许可使用的经营资源主要是知识产权等无形资产，并能够带来某种市场竞争优势。特许人“拥有”经营资源，是指原始取得、继受取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权。特许经营合同本身仅涉及经营资源的许可而非权属转让。如果特许人不享有对经营资源许可他人使用的权利即特许人无权处分，其所签订的特许经营合同是否有效？此时可将《民法典》第597条第1款类推适用到特许经营合同场合，处分权的欠缺并不影响合同的效力，仅影响无权处分人履行义务的能力。但是经营资源的许可是特许经营合同的主要合同义务，《特许条例》《信息披露办法》规定特许人必须向被特许人披露拥有经营资源的基本情况，特许人是否向被特许人如实披露经营资源信息，对于合同的效力、合同的解除等具有重要影响。另外，如果合同签订时特许人拥有经营资源，但在履行过程中特许人丧失经营资源，或者经营资源被依法撤销、宣告无效的，特许人应当及时通知被特许人，被特许人可以请求解除合同。因为特许人对经营资源负有瑕疵担保义务，所以特许人可能因此承担赔偿损失责任。

（六）竞争法对合同效力的影响

特许经营的体制安排存在着形成反竞争效果的固有倾向和内在动因，因此它成为很多国家和地区立法关注的焦点，实践中也有不少案例。以欧盟为例，其反垄断法的基础性条款是《欧共体条约》中的第81条至第89条。在此基础上，欧共体曾专门针对特许经营进行反垄断规则的立法，即1988年第4087/88号条例。该条例的基本原则是，一个特许经营协议如果是出于保证特许经营网络的统一特征或者维护该网络的信誉，或者是为了防止特许人提供的技术秘密或者资助被其竞争者搭便车而使用，这些协议就不适用条约第81（1）条的禁止性规定。该条例于1999年年底失效。此后出台了《纵向限制集体豁免条例》（2790/1999），规定纵向协议豁免适用《欧共体条约》第81（1）条的条件是供应商在其销售合同货物或服务的相关市场上所拥有的市场份额不超过30%，被称为纵向协议的安全港；同时又规定诸如限制买方定价能力、限制买方销售合同货物或服务的地域范围或消费者范围等限制性条款不能豁免，被称为黑色条款；但是该条例承认独家销售协议的合理性。针对2790/1999号条例，欧共体于2000年出台了《关于纵向限制的指南》，指出特许协议中的许可要适用2790/1999号条例需满足5个条件，还列出了7种被认为是保护特许人的知识产权所必需的限制，这些限制可适用2790/1999号条例。《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》同样也适用于特许经营领域。特许经营合同中的搭售、排他性交易、维持转售价格、划分经营地域、知识产权限制等条款极易触发竞争法审查。特许人限制竞争行为的合法性需要具体分析。如果该行为是为保护知识产权或维护统一的特许经营体系所必需，一般属于合法。如果超出了合理限度就构成滥用权利、排除限制竞争。特许经营合同中的限制竞争条款就可能因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

五、信息披露对特许经营合同的影响

缔约信息提供义务属于一项重要的缔约附随义务。基于特许经营的特殊性，《特许条例》《信息披露办法》为特许人规定了详细的信息披露义务，目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前获得全面且真实有效的信息，以预测投资风险，防止商业欺诈。特许人的信息披露义务，既存在于合同签订之前，也存在于合同履行期间，本文主要关注缔约之前的信息披露问题。

（一）信息披露义务构成

信息披露义务具体包括：（1）披露时限。在订立特许经营合同之日前至少30日。之所以限定时间，是因为“再正确的信息也会因为披露时间的滞后而降低其作为投资判断决策信息的价值，干扰投资者的理智判断”。（2）披露形式。必须以书面形式向被特许人披露并提供特许经营合同文本。（3）内容要求。《特许条例》第23条第1款规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。”《特许条例》第22条和《信息披露办法》第5条对披露信息的内容进行了列举和细化。（4）义务履行情况的证明。特许人进行信息披露后，被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明（一式两份），由被特许人签字，双方各留存一份。

（二）信息披露与广告宣传

信息披露与广告、宣传之间的关系，是一个亟待厘清的问题。大多数被特许人是先通过广告宣传接触到特许经营项目，特许人的广告、宣传在信息传达方面扮演着关键角色。《特许条例》第17条第2款规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。”第27条第2款规定：“特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。”《信息披露办法》第6条规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，发布的广告中不得含有宣传单个被特许人从事商业特许经营活动收益的内容。”首先，根据《民法典》第473条的规定，商业广告和宣传为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。因此，特许人发布的广告、宣传手册等通常被视为要约邀请，当事人的权利、义务以签订的合同内容为准。但是广告、宣传中特许人对自己的义务、责任作出明确承诺且对被特许人缔约有重大影响的，可以视为合同内容。比如，加盟项目的商品是酸奶。特许人对外宣称“公司采用新西兰、澳洲奶源，以最优质的乳酸菌保证酸奶的健康营养”，但在培训过程中实际使用的酸奶原料是本地的蛋白固体饮料，与宣传内容存在显著差异。考虑到酸奶的原材料是保障酸奶品质的关键因素，也是加盟合作双方的信任基础，故特许人的宣传可视为特许经营合同内容。特许人违反承诺的，承担违约责任。再如，特许人的宣传资料中载明，签约之后给予被特许人一定比例的返现优惠，且特许人的法定代表人在宣传册上签字确认，则此内容属于双方当事人合意的内容。其次，如果特许人广告、宣传的事项就是《特许条例》第22条和《信息披露办法》第5条所规定的信息披露内容，如声称开展特许经营业务10余年，加盟店遍布全国近百家，那么广告、宣传就属于信息披露的一种特定形式，不实的广告、宣传即属于对信息披露义务的违反。最后，现有被特许人的收益情况是潜在的被特许人最关心的问题。《特许条例》第22条第八项规定特许人应当向被特许人披露在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，《信息披露办法》进一步明确现有被特许人的经营状况，包括被特许人实际的投资额、平均销售量、成本、毛利、纯利等信息，同时应当说明上述信息的来源。但如果特许人发布的广告中含有单个被特许人从事商业特许经营活动收益的内容，无论其所发布的内容是否属实或有依据，均属于引诱交易、误导他人，被特许人可以参照适用《特许条例》第23条第3款的规定请求解除合同。

（三）违反信息披露义务与欺诈

《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第21条规定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”欺诈的构成要件包括：（1）欺诈方具有欺诈的故意，包括直接故意和间接故意。（2）欺诈方实施了欺诈行为，该行为既包括积极作为，即“告知对方虚假情况”，也包括消极不作为，即“隐瞒真实情况”，如特许人隐瞒专利正处于无效宣告行政程序之中。（3）欺诈与受欺诈方作出意思表示之间存在因果关系，包括受欺诈方因为欺诈而陷于错误，并且受欺诈方基于错误而作出意思表示。欺诈导致的认识错误一般不属于“意思与表示不一致”，而是意思与内心的主观预设或动机不一致，属于动机错误的范畴。法律之所以规定受欺诈方的撤销权，理由是：受欺诈方决定其意思的自由已不复存在，而自由地决定意思是私法自治的原则。值得注意的是，欺诈的成立隐含着虚构的信息或隐瞒的信息对于相对人而言具有相当程度的重要性，此重要性以客观标准来判断。

《特许条例》第23条第3款规定：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”从该条款表述似乎可以得出一个结论，即只要特许人隐瞒信息或者提供虚假信息，被特许人就可以解除合同。但《信息披露办法》第9条对解除权适用的条件进行了限制，“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。

司法实践中，被特许人以特许人违反信息披露义务为由主张撤销合同或者解除合同的情况极为普遍。上述规定引发了以下疑问：特许人违反信息披露义务与欺诈是什么关系？《信息披露办法》第9条所规定的“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息”是否等于欺诈？本文认为，根据所涉信息的重要性，可将违反信息披露义务分为两种：第一种属于严重违反信息披露义务，所隐瞒或作虚假陈述的信息是对合同签订或履行有实质性影响的信息；除此之外的就属于第二种即一般性违反信息披露义务。实践中，应综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于合同订立和履行的影响程度等因素加以判断。第一种严重违反信息披露义务的情况，与《信息披露办法》第9条所规定的“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息”应作同一性理解。客观上，构成欺诈的虚构信息或隐匿信息的情形与严重违反信息披露义务的情形基本相同，但是被特许人主张构成欺诈和主张严重违反信息披露义务所承担的证明责任有所不同。对于后者，被特许人仅证明特许人违反信息披露义务的事实成立即可。对于前者，被特许人还需要证明特许人存在欺诈的故意以及因果关系成立，显然举证负担更重。

实践中归纳下列信息对被特许人投资决策有重要影响，部分信息还影响合同履行和合同目的实现，特许人未向被特许人披露或如实披露的，属于严重违反信息披露义务：（1）特许人不符合“2店1年”条件；（2）特许人对经营资源无权对外许可；（3）经营资源情况，如商标处于被宣告无效或被诉侵权等重大法律争议之中；（4）现有被特许人的经营状况，包括被特许人实际的投资额、平均销售量、成本、毛利、纯利；（5）特许人重大违法经营记录等。

（四）缔约过失责任、合同撤销、合同解除的关系

在特许人构成欺诈的情况下，存在以下三种法律后果：第一种是缔约过失责任。《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况……”故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于缔约过程中的欺诈行为。依此规定，被特许人可以请求特许人赔偿己方因欺诈所遭受的损失。第二种是被特许人作为受欺诈方依据《民法典》第148条行使合同撤销权。第三种是被特许人依据《特许条例》第23条第3款行使合同解除权。那么三者是什么关系？当事人能否在诉讼中一并提出请求？

首先，合同撤销与缔约过失责任可以并存。缔约过失责任产生于合同订立阶段，其与违约责任最主要的区别在于，违约责任以合同关系的存在为前提条件，是违反有效合同而产生的责任。而缔约过失责任产生的目的就是解决没有合同关系的情况下因一方过失造成另一方信赖利益损失的问题。所以缔约过失责任适用于合同无效、可撤销、确认不发生效力的场合。其次，合同解除以有效成立的合同为标的，故合同解除的情况下不存在缔约过失责任。最后，被特许人是选择撤销合同还是解除合同，属于当事人行使处分权。如果被特许人在诉讼请求中既主张构成欺诈要求撤销合同，又主张依据《特许条例》第23条第3款解除合同的，原则上法院应当向当事人释明合同撤销与合同解除属于相互排斥的诉求。如果当事人坚持合并提出，则先审理合同撤销；如果该诉求不能支持，再审理合同解除。

六、特许经营合同的“冷静期”制度

前述已经讲到《特许条例》第12条是有关“冷静期”的规定。特许人与被特许人不能通过约定的方式排除“冷静期”制度的适用，双方当事人所能约定的只是被特许人行使单方解除权的“一定期限”。当事人对期限有约定的，原则上从其约定，但期限约定明显不合理的除外。比如，合同约定3日的“冷静期”，法院认为3日的“冷静期”与3年的合同期限以及投资规模相比，显然过短，不尽合理，因此不能将该合同约定的期限认定为合理期限。

如果合同没有约定被特许人在合同订立后一定期限内可以单方解除合同，则被特许人在合同订立后的合理期限内仍可以解除合同，争议主要在于如何确定“合理期限”。原则上，“合理期限”应根据案件具体情况，综合考虑行业特点、商业惯例、履约情况等因素，从保护被特许人权益的角度出发，在不违反诚信原则、公平原则的前提下加以确认。一方面，“合理期限”不宜过长。如果冷静期过长，会导致缔约双方权利义务关系处于长期不稳定的状态。另一方面，“合理期限”以被特许人未实际利用经营资源为限。冷静期并不是为被特许人提供试营业的机会，被特许人不能利用冷静期转嫁商业风险。比如，特许经营项目是餐饮店，合同履行尚处于店面选址阶段，被特许人未实际利用经营资源进行开店经营，被特许人在合同订立后两三个月的时间内提出解除合同请求，一般可以得到支持。实务中有一种观点认为，只要被特许人没有实际利用特许人的经营资源，那么无论被特许人何时提出解除合同，都属于在“合理期限”之内。本文认为，对于依法成立并有效的合同，当事人应当全面、适当地完成合同义务，被特许人亦不例外。被特许人的主要义务之一就是按照合同约定实施经营并作出实质性投资。如果合同签订后被特许人迟迟不开展经营活动包括为经营做准备，那么特许人订立合同的目的就会落空。这种情况属于被特许人违约。因此，并非只要被特许人没有实际利用特许人的经营资源就可以随时依据冷静期条款解除合同。还有一种观点认为，“冷静期”的起算点要与特许人忠实履行信息披露义务相挂钩，因为只有特许人向被特许人披露了《特许条例》所规定的信息，被特许人通过这些信息全面了解特许项目后才能作出理性判断，即决定是继续履行还是放弃。文本认为，该观点有一定道理，但《特许条例》在制度设计上并没有把信息披露与冷静期绑定或关联。对于特许人严重违反信息披露义务的，被特许人可以请求撤销或解除合同，并不一定必须通过放宽冷静期的期限达到解除合同的目的。如果只有特许人全面忠实履行信息披露义务才开始计算冷静期，会造成合同履行期内被特许人随时可以主张冷静期解除，危及合同的稳定性。

七、特许经营合同的解除和终止

《民法典》采取了广义的合同终止概念，“解除”仅是“终止”的原因之一。特许经营合同的解除和终止，实践中常见的情况有三种：第一种是上文所述的“冷静期”解除，被特许人依据冷静期条款请求解除合同。第二种是违约解除，特许人和被特许人都可以作为非违约方行使解除权，主要依据是《民法典》第563条第1款第二项至第四项的规定。第三种比较特殊，就是合同僵局情况下的司法终止。

违约解除是将合同解除作为违约的补救手段。根据现行法律法规，特许人的主要义务包括：（1）信息披露义务；（2）特许经营权无瑕疵的保证义务；（3）向被特许人提供特许经营操作手册，并持续提供信息、货物或货物标准、经营指导、业务培训、技术支持、广告宣传等义务。被特许人的主要义务包括：（1）支付特许经营权使用费的义务；（2）实施经营并作出实质性投资的义务；（3）接受监督检查的义务；（4）维护特许经营体系的义务；（5）保守商业秘密的义务；（6）未经特许人同意，不得向他人转让特许经营权。只有特许人或被特许人构成根本违约的情况下，方可解除合同。

特许经营合同陷入僵局的主要原因是：被特许人经营不善或外部经济环境变化导致加盟店经营亏损，难以为继。有的被特许人私自终止营业。被特许人与特许人经协商不能达成一致。被特许人作为违约方向法院起诉请求解除或终止合同。特许经营合同属于长期性合同。被特许人的义务不仅包括支付特许经营费用，还包括开展特许经营即运营加盟项目，而对于被特许人的经营活动不适于强制履行。在此情况下，虽然违约方不享有解除权，但按照《民法典》第580条的规定，法院有权根据当事人的请求终止合同权利义务关系，解决僵局问题。同时，被特许人作为违约方承担损害赔偿的违约责任。非违约方有权参照《民法典合同编通则解释》第61条的规定主张可得利益损失。法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本，确定合同履行后可以获得的利益。

八、特许经营合同无效、被撤销、解除的法律后果

特许经营合同无效、被撤销、解除的法律后果，涉及有形财产和无形财产的处置，而且多数情况下财产的处置与缔约过失责任、违约责任并存，成为诉讼中的争议焦点。

（一）合同无效、被撤销的法律后果

根据《民法典》第155条、第157条的规定，无效或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

1.特许经营资源的处置

特许经营合同无效、被撤销后，被特许人应停止使用并返还从特许人处取得的经营资源。对于知识产权，由于被特许人取得的只是许可使用权，故仅需返还特许使用证明、技术资料等文件，拆除或销毁特许经营的标志，如店面牌匾。对于收银软件、管理软件等非实体财产，可以通过返还密钥等停止使用。对于设备、产品等有形财产，原则上应予返还，无法返还的，折价补偿。

2.特许经营费用的处置

特许经营费用包含多个种类，合同中表述为加盟费、特许使用费、品牌使用费、培训费、广告宣传费等的都属于特许经营费用。特许经营合同无效、被撤销后，被特许人已支付的特许经营费用均应返还。

3.赔偿损失

有过错的特许人或被特许人应承担赔偿损失的责任，这种责任在性质上属于缔约上的过失责任。如果双方均有过错，各自承担相应的责任。

（二）合同解除的法律后果

《民法典》第566条规定了合同解除的法律后果。第567条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，如果特许经营合同中有结算和清理条款的，合同解除后当事人应该履行。违约金条款或者关于因违约产生的损失赔偿计算方法的条款、定金条款在性质上都属于清理条款。结合实际，特许经营合同解除后主要涉及以下问题：

1.不宜恢复原状

特许经营属于继续性合同，继续性合同的解除原则上不溯及既往。如果被特许人已经实际利用经营资源开展经营，这部分已经被享用的标的物效益是不能返还的。特许经营合同解除，合同关系自解除之日面向未来归于消灭，已经履行的部分有相应的合同对价，解除不影响双方已经受领的给付利益；解除前应当履行的给付义务仍应当按照约定履行。

2.特许经营资源的处置

合同解除后，尚未履行的终止履行。因此被特许人不应再继续使用经营资源。由于经营资源中的知识产权具有无形性，实物财产如机器设备又往往与特许经营的商品或服务密切相关，故为了防止被特许人继续利用经营资源，知识产权的授权书、证明文件、技术资料、机器设备等原则上应返还给特许人。

3.特许经营费用的处置

由于特许经营费用是被特许人在特许经营期限内取得特许经营权的对价，而合同解除意味着在特许经营期限届满之前合同关系终了。如果被特许人已经支付了全部或部分费用，而特许人未履行对待给付，即特许人受领给付时未支付对价或只支付部分对价，则该利益应该返还给被特许人。实践中，一般可按照实际经营期限与约定经营期限的比例、结合履行情况进行计算。这种情况下的费用返还是因为合同解除导致尚未履行的债务被免除，受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。值得注意的是，在合同违约解除的场合，有的法院判决费用返还时还考虑当事人的过错，则属于将不当得利返还与违约责任中的赔偿损失或违约金相结合。

4.赔偿损失

根据《民法典》第566条第2款的规定，合同解除与赔偿损失是一种并存关系，解除权人可以请求违约方承担赔偿损失的违约责任。特许人、被特许人都可能因违约而承担赔偿损失的责任。根据《民法典》第584条的规定，损失包括实际损失和可得利益的损失，损失赔偿范围还受到“可预见性”规则的限制。特许经营合同解除后的可得利益损失，应按照《民法典合同编通则解释》第61条至第63条的规则来确定。

5.保证金的处置

《信息披露办法》要求，特许人应披露保证金的收取、返还条件、返还时间和返还方式的信息。如果特许经营合同对保证金、押金等没有约定定金性质，则不适用《民法典》第587条规定的定金罚则。如果当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，法院应予支持，具体按照《民法典合同编通则解释》第67条、第68条的规定执行。

6.库存产品的处置

合同解除后，原则上被特许人不应再利用特许经营资源继续营业，但被特许人未销售的库存产品如何处理就成为一个现实问题。若合同事前有约定或事后当事人可以经协商达成一致意见，则依照合意办理。若不能达成一致，则区分不同情况。如果特许产品是被特许人从特许人处合法购买，特许产品上使用了特许人商标。按照商标法权利用尽理论，特许人没有权利禁止被特许人继续销售剩余的特许产品。如果特许产品由被特许人自己生产制造，则遵循公平原则，或者折价由特许人回收，或者限定一个合理期限允许被特许人继续使用特许人的商业标识等处理产品，以最大程度降低损失。（责任编辑：韩煦）