黎宏：“截贿”行为的刑法规制

一、问题意识

“截贿”（又称“劫贿”）是指在贿赂案件中，中间人接受行贿人委托，在代为向受贿人转交行贿财物的过程中，截取部分或全部财物行为的俗称。“截贿”行为并非刑法规定上的用语，而是一般习惯说法。从理论上讲，“截贿”行为本应当仅指作为行为人的中间人在受托向他人（即公职人员）转交贿赂的过程中，擅自截留部分或者全部款项的情形。但是，就我国的现实而言，“截贿”行为的情况远比以上定义复杂。除了上述中间人在受托转交贿赂过程中擅自截留的情形之外，还包括中间人在代为请托人受贿时截留贿赂，以及公职人员拒绝接受贿赂时，中间人截留而未退还给请托人（即行贿人）的情形。

近年来，我国实施“受贿行贿一起查”的反腐政策，在立法和司法层面上强化了对贿赂犯罪的打击力度并完善了对贿赂犯罪的打击策略，改变了过去“重罚受贿、轻罚行贿”的反腐局面，对行贿也从重处罚，力图从源头上杜绝贿赂犯罪。在此过程中，所衍生出来的一个问题就是对“截贿”行为的刑法规制。“截贿”行为在司法实务中并不罕见，在刑法理论上也属于老生常谈的话题。理论界以往的讨论多半立足于对“截贿”行为必须予以刑罚处罚的基本前提，探讨对其该如何处罚。但是，近年来，理论界出现了对这种通说见解的根本否定，认为对“截贿”行为不应当予以刑法干预，即不予处罚的见解。这种见解从“法秩序统一性”的立场出发，认为民法、刑法的宗旨应当保持一致，民法上并不违法的行为，刑法上也不应当处罚，否则公民在法律规定面前将无所适从。这一见解进而认为行贿属于民法上的不法原因给付，而就不法原因给付而言，民法上的一个基本规则就是“不得请求返还”，即该不法原因给付物的所有权转移到了作为受托人的中间人手中。既然如此，中间人将处于自己占有之下的贿赂物截留的场合，由于并未侵犯请托人的所有权而不构成财产犯罪。简言之，从法秩序统一性的角度来看，“截贿”行为不应当构成财产犯罪。问题是，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中并没有“不法原因给付不得请求返还”之类的规定，相反，依据《民法典》第157条的规定，对于违反法律的强制性规定而无效的民事法律行为（如行为人的行贿行为）所取得的财产，应当予以返还、折价补偿或者赔偿。这种规定的存在，不仅导致依据法秩序统一性原理处理“截贿”行为的见解丧失了民法根据，而且使得本来就众说纷纭的“截贿”行为的处理模式变得愈加复杂。

本文认为，在《民法典》中没有规定“不法原因给付不得请求返还”的现状之下，仅仅以域外民法中的相关规定为由，断定“截贿”行为不构成财产犯罪，理由不足。在我国当前各种“掮客”“政治骗子”猖獗，且很多时候是由于证据的原因而无法以诈骗罪定罪处罚的情况下，将贿赂犯罪中间人的“截贿”行为一概不以犯罪论处，不符合我国社会的现实情况。在特定条件下，“截贿”行为可以构成侵占罪，甚至成立诈骗罪。以下，试就上述见解展开论述。

二、实践中对“截贿”行为

的处理及其评析

目前理论界和实务界对“截贿”行为的处理主要有三种做法：一是将“截贿”行为放在贿赂犯罪中，作为介绍贿赂罪或行贿罪、受贿罪的共犯处理；二是将“截贿”行为放在财产犯罪中，作为诈骗罪或侵占罪处理；三是认为“截贿”行为无罪。以下分别介绍。

（一）放在贿赂犯罪中处理的做法

在请托人将贿赂物交给中间人，委托其转交给受托人，中间人借此机会将贿赂物全部或者部分据为己有的场合，司法实践中，不少案例将其作为与贿赂犯罪相关的犯罪处理。

有案例将中间人代请托人转交贿赂的行为评价为行贿罪的共犯，将中间人代受托人收受贿赂的行为评价为受贿罪的共犯。但是，这种做法存在严重不足，具体表现为：在将中间人的“截贿”行为评价为行贿罪的帮助犯的场合，其截留贿赂物的行为未能被行贿罪的共犯行为所完全评价；在将中间人的行为评价为受贿罪的帮助犯的场合，不仅存在未对中间人的“截贿”行为予以评价的不足，而且在行贿人和受贿人对中间人的“截贿”行为均不知情的场合，中间人的“截贿”行为难以被评价为行贿罪或受贿罪的帮助犯。因为这种“截贿”行为在客观上削弱了受贿行为所可能产生的影响公职人员职务行为公正性的效果。例如，行贿人委托中间人向受托人行贿100万元，中间人将其中50万元私自截留，这极有可能存在因为只有50万元的贿赂款，导致本来可以办成的事情没有办成，或者办事效果被打折扣的情形。

也有案例将“截贿”行为作为介绍贿赂罪处理。但是，这种做法遭到了反对，因为在有关介绍贿赂罪的“情节严重”的司法解释中，不包括“截贿”行为，加之，介绍贿赂和“截贿”是不同性质的行为，侵害的法益亦不相同。本文同意这种反对意见，并就其理由作如下补强：第一，在介绍贿赂的场合，中间人完全处于中立地位，仅在请托人和受托人（即国家工作人员）之间牵线搭桥，其可能会向请托人另外收取介绍费，但不会截留请托人的贿赂款。第二，在请托人不知情的情况下，中间人截留贿赂款的行为，已经超出了介绍贿赂罪的评价范围。第三，对中间人截留财物的行为仅仅论以介绍贿赂罪，无法应对多种情形并予以妥当处罚。因为依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第392条的规定，向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的场合，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。与其他贿赂犯罪相比，介绍贿赂罪的处罚明显较轻。如果将中间人截留贿赂的行为论以介绍贿赂罪，则中间人无论“截贿”多少都只能处以三年以下有期徒刑，可能违反罪责刑相适应原则。

还有案例将中间人的“截贿”行为认定为利用影响力受贿罪。理由是：无论是请托人给予中间人财物的行为，还是中间人截取财物或获得“感谢费”的行为，根本上都是建立在中间人与国家工作人员关系密切的基础之上的，中间人截取请托人贿赂款的行为，本质上构成利用影响力受贿罪，整个行为的社会危害性体现为对公权力廉洁性的损害，应当从贿赂犯罪的角度评价。笔者认为，这种观点也值得商榷。在利用影响力受贿罪的场合，中间人所收受的是来自请托人对于自己利用国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的对价。换言之，中间人收受的是请托人交付给自己的“辛苦费”或者“感谢费”，并非中间人在请托人或者受托人不知情的情况下私自截留的款项。而在“截贿”行为的场合，显然不能与上述情形进行同等评价。

总之，将中间人的“截贿”行为放在贿赂犯罪当中处理的做法，存在各种缺陷。

（二）放在财产犯罪中处理的做法

有些案例将“截贿”行为作为诈骗罪或者侵占罪来处理。例如，中间人孔某为请托人包某联系派出所分管案件的副所长王某，帮助包某为其员工办理取保候审，双方商定“摆平”此事的费用为16万元。几日后，孔某瞒着包某私下打电话给王某，以包某资金困难为由，将费用降至12万元。随后，孔某以王某请人办事需要请客吃饭为由，向包某先行索要了4万元，并占为己有。年底，孔某将余款12万元转交王某，王某为包某的员工林某等4人办理了取保候审。在本案中，对于孔某在介绍贿赂的过程中编造理由获取请托人包某4万元现金的行为应该如何处理，就存在争议。一种观点认为，孔某的“截贿”行为无须单独定罪处罚，全案仅认定介绍贿赂罪一罪，但量刑时应当从重处罚。另一种观点则认为，孔某的“截贿”行为构成诈骗罪。因为孔某向包某谎称王某请人吃饭需要4万元，使包某陷入错误认识，孔某主观上具有欺诈的故意，客观上有骗取钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。

从本文的角度来看，上述两种观点都有问题。孔某的行为不构成介绍贿赂罪，理由如前所说，在此不再赘述。孔某的行为也不构成诈骗罪。因为请托人包某尽管陷入了认识错误，但其并没有遭受财产损失。按照先前的约定，办理取保候审本来就要16万元“摆平费”，包某已经做好了这笔预算。换言之，作为4人被非法取保候审的对价，包某同意付出16万元的财产代价，“同意无侵害”，孔某实际上也从包某处取走了这笔费用。只是，16万元的费用并没有全部交付给受托人王某而已。如果说本案中有“被害人”的话，那就是受托办事的派出所副所长王某，他由于听信了孔某的谎言而陷入错误，同意将自己“本应取得”的16万元“摆平费”减少到12万元，而作为差额的4万元则被装进了中间人孔某的腰包。即便如此，这4万元的差额也不能说是王某所遭受的财产损失。因为该笔4万元现金本身就是没有合法依据的贿赂款，从“财产犯罪的保护法益只能是具有所有权依据的财产”的所有权说的角度来看，该4万元现金不能作为王某个人的财产。同时，即便是从本权说和占有说的角度来讲，也不应当认定该4万元现金为王某个人的财产。因为该4万元现金的转移并没有法律上的依据，实际上也没有转移到王某手中，故不能将其认定为王某的财产。况且，如果说孔某的行为构成诈骗罪，其所获的4万元属于诈骗所得的话，则包某或者王某不仅不是本案中行贿罪或者受贿罪的行为人，反而是诈骗罪的“被害人”，有权索回自己4万元的被害损失，这种结论显然并不可采。

或许有人认为，在行为人收到请托人让其转交的款项后，只将其中部分转送，其余的部分谎称已经转交而实际上占为己有的情况下，就行为人私自占有的部分应当构成诈骗罪，追缴后应当直接发还被害人（请托人）。然而，在这种场合下，中间人的行为也不能认定为诈骗罪。因为诈骗罪是破坏占有并取得占有的犯罪，行为人在破坏占有时，必须有虚构事实并让请托人将财物交给自己占有的欺骗行为。但是，在上述中间人将受托转交的贿赂自己截留的场合下，其在接受请托人交付的贿赂款时，并没有欺骗行为。该中间人只是在获得财物的占有之后，才产生了截留意思，其之后的欺骗行为只是将自己占有的他人财物据为己有且拒不返还的一种侵占行为，不能评价为诈骗。

还有案例认为，“截贿”行为可以构成侵占罪。例如，建筑公司经理高某让王某向负责城中村改造项目招标的负责人马某转交10万元现金，希望其能帮助本公司中标，而王某只交给马某8万元，私吞了其中2万元。对于此案，法院认定王某构成侵占罪。理由是：王某在接受高某请托为其转交贿赂款之前，没有虚构事实以骗取其财物的故意，只是在将财物转交给马某之前临时起意并将2万元据为己有，之后一直隐瞒该事实，直至案发。王某主观上具有将事实上暂时代为保管的他人财物非法据为己有的故意，客观上具有隐瞒事实，使高某丧失对2万元贿赂款的处分权，从而体现其拒不退还的行为，王某的行为符合侵占罪的犯罪构成。

支持上述案例结论的观点在学界非常有力，但在支持的理由上存在分歧。一种见解从“寄托”（即“委托”）与“给付”二分的角度出发，认为所谓“给付”就是终局性地转移利益，而出于不法目的 “寄托”的，则不属于给付。因此，寄托物的所有权仍属于寄托者（即行贿人），受托人非法处分寄托物的，成立侵占罪。换言之，不法原因给付物不能成为侵占的对象，但不法原因寄托物却有请求返还的余地，虽然寄托本身是不法的，但财物的寄托关系（即委托信任关系）本身却值得保护。对于这种从“给付”和“寄托”二分的立场出发，认为中间人“截贿”的行为构成侵占罪的做法，有批判意见认为，以某种不明确乃至不合理的标准将部分情形从不法原因给付中分离出来，使受领人就部分情形成立侵占罪的二分法，不仅难以维护法秩序的统一性，而且不符合刑法的谦抑性原则。其实，日本学界有学者就认为，理论上之所以将不法原因给付与侵占罪放在一起讨论，就是为了讨论“截贿”之类的行为是否成立侵占罪。就民法理论而言，有学者认为，在民法中区分“不法原因给付”与“不法原因寄托”，认为“不法原因寄托”不适用不法原因给付不得请求返还原则的说法，是不对的。二分说作为刑法学者提出的见解，其目的是将部分“侵占”不法原因给付物的行为认定为侵占罪，但这种观点并没有得到日本民法学者的认可。

也有见解从财产犯罪的角度出发，认为“截贿”行为不构成犯罪。这种见解从大陆法系民法理论所主张的“不法原因给付不得请求返还”的原理出发，认为行贿这种不法原因给付，使给付人已经丧失了对其给付物的返还请求权，受领人的行为没有侵害侵占罪的保护法益，因而不成立侵占罪。这种无罪说的前提是一些国家和地区的民法中有相关不法原因给付的规定，如日本《民法》第708条前段规定：“因不法原因而作出给付之人，不得请求返还其给付者。”依据该规定，出于行贿等不法原因而向对方给付的财物，给付者不得请求返还。作为其反射效果，就意味着给付者的所有权脱离了给付者而转归到了受领者手中。既然如此，受领者并不存在成立侵占罪的前提——侵占给付者的所有权的事实，这是认为“截贿”行为不构成侵占罪的最重要理由。当然，认为这种情形不构成侵占罪的另一个重要理由在于预防行贿方面的考虑：既然在不法原因给付的场合，财物一旦交出去，在民法上就不属于给付人本人了，那么谁还敢进行该种给付呢？

针对上述无罪说，反对意见认为，即便在不法原因给付的场合给付人无返还请求权，但涉案财物也要基于其不法性而由国家没收，不能由中间人非法据为己有。正如不法财物可以成为抢劫罪、盗窃罪等侵财犯罪的对象一样，不法原因给付物也可以成为侵占罪的对象，中间人的行为可以构成侵占罪。上述主张寄托与给付二分的见解认为，在中间人将所有权仍然归属于给付人的不法原因寄托物（而非给付物）据为己有的场合，构成侵占罪。还有见解认为，在朴素的正义观念之中，中间人的截留获利行为在道义上是应当受到谴责的行为，但在适用不法原因给付制度之后，该“截贿”行为不仅没有受到谴责，反而据此披上“合法”外衣，让中间人得以继续保留其截留的财物。这种处理方式不仅无法对受领人的“截贿”行为作出评价，还会出现“不法即合法”的结局，有违公序良俗原则。

（三）小结

总之，关于中间人的“截贿”行为，实务中的常见做法是将其作为介绍贿赂罪或者行贿、受贿罪的共犯处理。但是，严格地从犯罪构成的角度来看，这种处理方式既和“截贿”行为的定义之间存在较大差别，也无法对“截贿”行为及其不法结果进行全面评价。因此，将“截贿”行为仅仅理解为与贿赂相关的犯罪并不妥当。相反，从财产犯罪的角度来看待“截贿”行为有其道理。因为“截贿”行为的核心是将受托转交的财物部分或者全部据为己有，其本质上还是侵犯他人财物的行为。只不过，由于中间人受托转交的财物是用于行贿的物品，属于民法上所谓的不法原因给付物，中间人擅自将该物品据为己有的行为是否值得刑法评价，以及如何在刑法上加以评价，在财产犯罪说内部还存在争议。

在我国这样一个经常以“关系”代替“契约”且“熟人情感”往往高于“法律尊严”的人情色彩极为浓厚的社会中，生活中有不少人一旦遇到事情，首先想到的不是通过正常法律途径去主张权利，而是热衷于拐弯抹角地“找关系”，试图通过熟人关系解决问题或影响问题的解决，由此在很多人的心目中形成了“打官司就是打关系”“不信法律、信关系”的信念，催生了一批利用真假难辨的人脉资源而游走于各方当事人之间的“政治骗子”“掮客”，他们通过促成摆不上桌面的灰色交易而从中赚取灰色收入。这种游走在诈骗、贿赂犯罪的边缘，依靠收取他人“活动经费”、帮人“平事”的“掮客”“骗子”的存在，使得当今贿赂犯罪的存在形式发生了重大变化：过去的贿赂犯罪一般表现为请托人对国家工作人员“一对一”的直接交易，现在则在请托人和国家工作人员之间增加了一个中间人环节，演变为请托人对中间人、中间人再对国家工作人员的间接交易。中间人环节的存在，一方面，可以将权钱交易从赤裸裸的直接方式转化为通过中间环节的隐蔽方式进行，模糊了贿赂犯罪之权钱交易的性质，增加了贿赂犯罪的查处难度；另一方面，也为中间人在完成转交贿赂任务的过程中，于行、受贿双方不知情的情况下从中赚取“差价”提供了机会。这种变化实际上是当前腐败犯罪所呈现出的“腐败主体隐匿化、利益输送链条拉长化、权钱关联割裂化、性质认定复杂化”特征的体现。在此背景下，刑法作为维持社会秩序的最有力手段，倘若以法秩序统一性的立场为由，依据《民法典》中并未规定的所谓“不法原因给付不得请求返还”的原理，而对此种行为视而不见恐怕并不合适。

三、以刑法规制“截贿”行为

的根据及具体方式

（一）以刑法规制“截贿”行为的根据

在“政治骗子”“掮客”仍然猖獗的现实背景下，对于在行、受贿双方之间充当“穿针引线”角色的中间人所实施的“截贿”行为，刑法既有必要，也有理由予以规制。具体根据有如下三个方面。

一是，从《民法典》的相关规定来看，难以得出“截贿”行为不能入刑的结论。如前所述，我国理论界反对将“截贿”行为入罪的一个重要理由是，从违法一元论的角度来看，刑法应当从属于民法，如果民法不否定该行为，那么刑法也不应当规制该行为。在“截贿”案件中，行为人所截留的财物是用于行贿的物品，行贿行为的违法性质决定了该财物不具有民法上的合法性，行贿人一旦交出，就不得请求返还，这种“不得请求返还”的特点，决定了作为中间人的行为人即便将其截留，在民法上也不违法，刑法对其也就没有予以处罚的必要，这就是民法理论上所谓的“不法原因给付不得请求返还”的法理。笔者认为，在我国现行的法律规定之下，难以以此为由得出“截贿”行为不构成侵占罪的结论。

不法原因给付是指基于违反强制性法律、法规或者公序良俗的原因而为的给付，如为雇人贩毒、雇凶杀人、行贿等向对方支付费用的行为。不法原因给付不得请求返还制度的核心宗旨是，实施了应当受到社会谴责行为的人，不能就该项支付请求法律挽回自己所遭受的损失，该制度可追溯至罗马法的谚语“不道德原因不产生诉权”，而该宗旨之后也为大陆法系国家的民法所继承，如德国《民法典》第817条、日本《民法》第708条均有类似“因不法原因而为给付者不得请求返还”的规定。我国在制定《民法典》时，也有不少学者建议规定不法原因给付的处理规则，但由于不法原因给付的法律效果争议太大，故相关建议最终未被采纳。相反，从《民法典》第153条中的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定来看，不法原因给付有可能被认定为无效的民事法律行为。按照《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效的场合，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，或者折价补偿，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失。虽说《民法典》第157条中的“法律另有规定的，依照其规定”的表述，似乎可以包括“不法原因给付不得请求返还”的内容，但该表述实际上是考虑到并非在所有的民事法律行为无效的情况下都存在返还财产、折价补偿或者赔偿损失的责任问题。例如，在毒品买卖的场合，双方签订的买卖合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，双方因毒品交易产生的违法所得，应该根据《中华人民共和国禁毒法》等法律的规定予以收缴，而不是返还给一方当事人。换言之，在我国，并不存在德日民法中一样的“不法原因给付不得请求返还”的法律规定。因此，以贿赂物属于民法上“不得请求返还”的“不法原因给付物”，一旦交付行为人就不得请求返还为由，主张在我国对“截贿”行为不得以侵占罪予以刑法规制的见解，没有道理。

二是，即便是不法原因给付，理论上也并非认为一概不得返还。关于不法原因给付物能否被请求返还，在对我国相关学说具有重要影响的日本学界，历来有两种见解：一种是基于终局性考虑，认为不得请求返还的见解。这种见解继承了大陆法系所秉持的罗马法的立场，着眼于日本《民法》第708条的前段规定，认为所谓“不法”就是违反善良风俗、公共秩序及法律的强制规定，而“给付”必须在事实上终局性地将利益转移给了对方（即受领人）。其判断就是依据在受领人取得该利益时是否需要对方当事人与法院的进一步帮助。例如，对于已经登记在册的建筑物，行为人A仅仅实施了出让行为，还不能说已经完成“给付”，作为受让人的B想要获得该建筑物的利益，还必须获得该建筑物的转移登记，若出让方A不配合的话，受让方Ｂ就只能向法院起诉。此时，就该建筑的转移而言，仍处于法院的帮助必不可少的阶段上，此时尚不存在“给付”。因此，在Ａ将登记在册的建筑物赠与给Ｂ，但尚未转移登记到Ｂ的名下时，即便该让与行为是为了维持婚外情人关系而实施的，Ａ仍然能够从Ｂ处取回该建筑物。相反，受让人一旦完成房屋转移登记，赠与人便不得以该赠与行为属于不法原因给付为由要求返还。日本学说认为，当赠与人无法请求返还给付之物时，作为反射效果，标的物的所有权脱离赠与人而归属于受赠人的解释，不仅最合乎事物的本质，而且也使得法律关系更为明确。

另一种则是基于具体情况具体分析的前提，认为一定条件下可以返还的见解。和上述借鉴大陆法系的规范判断的观点不同，该见解从英美功利主义的立场出发，充分考虑了具体案件中双方当事人之间的不法动机的比较、拒绝返还对下一步违法行为的抑制效果等因素，然后就是否返还不法原因给付物问题提出一个灵活处理的方案。换言之，在进行这种整体性判断的时候，仅仅形式地套用日本《民法》第708条是不妥当的。日本《民法》第708条的适用和所有权的归属无关，而和返还是否能够促进当事人之间的公平及抑制进一步的违法行为有关。因此，不是从所有权的归属，而应当从是否能实现日本《民法》第708条目的的角度出发，探讨是否需要适用该规定。例如，在请托人请求受托实施不法行为的人（即受托人）返还其原先给付的财物的场合，不能形式地、机械地认为受托人对该财物具有所有权，仅此就强调没有排除适用日本《民法》第708条的余地，不能予以返还。而是强调作为日本《民法》第708条的适用，首先需要在考虑请托人和受托人是否具有重大不法、允许返还是否能对阻止不法目的的实现起到重要作用、请托人是否具有不法认识等因素之后，再决定是否予以返还，即寻求对具体案件实质性的妥当解决。在此前提下，这种见解认为，一方面，出于杀人目的而将手枪借给第三人时，构成不法原因给付，不应当认可出借人的返还请求权；另一方面，虽然“出借”不是“终局性给付”，出借人仍然保有对手枪的所有权，但由于出借手枪的危害性极大，对出借人适用“不得请求返还”的规定有助于抑制更进一步的不利结果时，就可以适用日本《民法》第708条。基于这种考虑，就“截贿”行为而言，能够推导出以下结论：行贿人出于不法目的而委托行贿，但在目的尚未实现（如受托的中间人尚未将贿赂转交给受贿人）时要求返还的场合，由于这种返还要求不仅能够在未然之中防止不法行为危险的现实化，而且有助于中止不法目的，此时应当认可返还。可见，以日本学说为理由，论证“只要是不法原因给付就一定不得返还，故中间人‘截贿’的场合，一概不构成侵占罪”的见解，在说理上并不一定全面。

三是，从被指定用途的金钱的所有权归属于请托人的立场来看，认为“截贿”行为构成侵占罪，也并非不可能。关于金钱或者说货币的流转规则，《民法典》虽然没有明文规定，但实务及学说中遵循的是“占有即所有”原理，即就作为特殊动产的金钱而言，一旦交付，其所有权就立刻从交付人转移至受领人，受领人被视为所有权人。之所以如此考虑，是因为金钱作为特殊动产，具有高度的流通性和可替代性，在日常交易中，人们通常通过占有金钱来表明其所有权，无须适用善意取得制度就能认可所有权的转移。但是，拘泥于这一点的话，就可能出现以下问题：就金钱这种特殊的种类物而言，不可能成为刑法上的侵占罪的保护对象。因为从刑法上侵占罪的构成要件来看，行为人只有在侵占“自己占有的他人财物”时才能成立，而金钱的流转却依据“占有即所有”的规则，行为人一旦占有金钱便成为其所有者，即便行为人拒不返还，也不会侵犯他人的所有权，因而不构成犯罪。但是，这一结论不仅无法对作为特殊动产的金钱予以有效保护，也使刑法在对金钱和其他动产的保护之间存在明显失衡。由于这一问题的存在，日本通说认为，虽然在民法上金钱的占有和所有常常是一致的，但刑法强调按照请托人的意思保管财物，没有必要从民法的角度考虑问题。刑法保护的是请托人和受托人之间静态的权利义务关系，对于被限定用途的托管金钱，刑法应当尊重请托人的意思，从法律上保证受托人按照预定用途来使用该金钱。换言之，被委托保管的金钱的所有权仍属于请托人，并且被指定用途的委托金即便作为货币未被特定，但只要金额被限定，也就可以将该金额看作特定的财物，金额自身成为所有权的对象。日本判例也采用了这种观点，如在行为人将被委托用于购买茶叶的金钱任意挥霍的场合，法院认为其构成侵占罪。

我国民法学者近年来对于金钱流转所依据的“占有即所有”原理也有动摇的迹象，认为在因法律行为而交付金钱时，行为人的交付意思极为重要，若依转移所有权之意思交付，则金钱所有权的意思随之转移，否则，金钱所有权不发生转移。在审判实践中，就金钱的权利流转，虽然原来一直奉“占有即所有”为圭臬，但近年来也有所松动。例如，在“青岛金赛实业有限公司与河北银行股份有限公司维明街支行执行异议之诉”中，最高人民法院认为，金赛公司虽实施了将该款项误汇入双驼公司账户的行为，但金赛公司并无将该款项支付给双驼公司的主观意思，双驼公司亦无接受该款的意思表示，故金赛公司将案涉款项汇入双驼公司账户的行为仅系事实行为，而非金赛公司向双驼公司交付该款。双驼公司既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，故不应当是该款的实际权利人。同样，在“河南省金博土地开发有限公司与刘玉荣及第三人河南元恒建设集团有限公司案外人执行异议之诉”一案中，最高人民法院认为，金博公司向元恒公司划款系财务操作错误所致，金博公司并无真实付款意思表示，元恒公司亦无接受该款项的意思表示。因此，该划款行为不属于能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事法律行为，该款项的实体权益仍属金博公司所有。这些案例均表明，在金钱权利流转问题上，其占有除了考虑事实上的控制支配之外，还必须考虑行为人的付款意思。在行为人对付款用途进行了限定的场合，偏离该限定用途的金钱，其所有权并不一定随事实上的交付而转归受领人。如此说来，在中间人将请托人让其转交的贿赂款截留据为己有的场合，那种认为“此时应当依照金钱流转的‘占有即所有’原理，承认中间人对该截留款的所有权，从而认定该中间人没有侵害请托人的所有权，故不构成侵占罪”的说法是没有道理的。

四是，对于中间人的“截贿”行为，刑法不予干预的理由并不充分。民法学理论对于不法原因给付不予返还的原因或者理由有多种见解。“拒绝保护说”认为，当事人从事不法行为时，意味着其主动将自己置身于法律和道德之外，故无保护的必要。“惩罚说”认为，案件当事人违反基本道德信条或图谋应当受法律处罚之事时，有充分的理由拒绝其恢复原状的请求。“一般预防说”认为，禁止返还的一般规则具有辅助预防行为违反公序良俗或者法律强制性规定的功能，旨在使当事人意识到，如果参与不法交易，则在合同被认定为无效时，其会终局且无可替代地损失给付的财产。但是，在将上述民法见解应用于对“截贿”行为是否应当予以刑法干预的分析时，便能看出其中的不足。就“拒绝保护说”而言，且不说法院只有在审理案件事实并对其是否具有不法性质进行判断之后才能作出是否不予返还的决定，并且，如果国家正式的法律制度对这种会导致双方之间的矛盾与冲突的行为不予干预的话，便会形成法外空间，滋生以收取非法“保护费”或者以帮人“讨债”为业的黑恶势力组织，这反而会对国家正式法律秩序形成更严峻的挑战。就“惩罚说”而言，一方面，可以说其主旨不妥，惩罚并不是民法和刑法的主要功能；另一方面，“惩罚说”也无法说明，在请托人不法给付、中间人不当得利这种双方均为不法的场合，为何仅让请托人（即给付方）遭受损失，而同样应当受谴责的中间人却不受惩罚。就“一般预防说”而言，虽说禁止返还不法原因给付具有“让行贿人一旦送出，就不能要回”的效果，以便从源头上杜绝腐败行为，但正如“受贿行为一起抓”的措施也无法杜绝行贿腐败一样，即便采取“行贿原因的不法给付不得请求返还”的溯源治理措施，恐怕也难以从根本上杜绝行贿。不仅如此，禁止返还的理念自身也存在不少问题。例如，不法原因给付不得请求返还的规则，将使不法原因给付双方当事人各自得以保有其受领物，从而与承认不法合同有效在效果上并无显著差异，形成“不法即合法”的结果。在不法的双务合同中，若一方先为给付，而对方当事人未为对等给付，则适用不法原因给付规则就意味着受领方无须支付对价就能获得财产。在双方均不法甚至受领方的不法程度更高时，这一结果将有失公允。因此，禁止返还不法原因给付的规则，尽管有其积极的一面，但也有其消极的一面，不能给予过高评价。这或许就是《民法典》对其不予规定的原因之一。如此说来，以“不法原因给付不得请求返还”具有预防犯罪的效果为由，证明“截贿”行为不构成刑法上的侵占罪的分析方法值得商榷。

五是，在我国，对中间人“截贿”行为不予刑法干涉，不仅不足以预防贿赂犯罪，反而有间接激励贿赂、诈骗等不法行为的效果。有学者认为，“截贿”行为不构成侵占罪，主要理由是：民法放弃对给付人的保护，才能体现出法律对不法给付的否定评价，威慑不法给付人进而产生一般预防的社会效果，从而使请托人和受托人双方乃至社会一般人都不实施该种行为。这种说法在逻辑上固然有道理，但也仅仅限于纸面推论，其实际效果恐怕没有那么乐观。因为在一般人的观念中，如果说在“截贿”行为的场合，请托人（即给付人）属于自作自受，中间人将受托代为转交的贿赂物予以截留的行为连较轻的侵占罪都不构成的话，就更不可能构成较重的诈骗罪了。

但是，在现实生活中，所谓不法原因给付和刑法意义上的诈骗很难清楚地区分开来。从原理上讲，所谓不法原因给付是指基于违反强制性法律、法规或公序良俗的原因所为之给付。引起不法原因给付的原因通常有二。

其一，行为人被动为之给付，即行为人本无实施悖俗或者违法交付行为的目的，但被领受人蛊惑或欺骗而实施交付的场合。此时，领受人取得财产的行为不仅不受“不法原因给付不得请求返还”规则的限制，而且在刑法上还构成诈骗罪，这是中外刑法理论的共识，并无争议。

其二，行为人主动为之给付，即为了实现某种不法或者悖俗目的，如为了孩子能够违规就读更好的学校或者为了购买毒品等，而向中间人交付金钱的场合。此时，给付人的不法原因给付并非完全是基于领受人的欺诈行为，而领受人获得该给付时，主观上也没有骗取给付人财产的故意和非法占有目的。这种情形就是通常所说的不法原因给付。因为给付人主观明知其行为及目的违反法律强制性规定及公序良俗，民法中才有了“不得请求返还”的惩罚性规定。

问题是，在现实生活中，不予返还的不法原因给付和必须返还的诈骗给付之间的界限并没有那么容易区分。在我国，很多骗术并非以行为人故意虚构足以让对方（即被害人）陷入错觉的事实，从而让被害人主动向行为人交付财物的方式体现出来的，更多的时候体现为行为人刻意装扮成神通广大、手眼通天的“政治骗子”“掮客”的面目。这些“掮客”有的打造“有来头、有后台、有资源”的虚假人设，极尽忽悠之能事；有的装成懂风水、能算命、精相术的“大师”，不仅“能掐会算”，还会“消灾改运”；有的“扯虎皮拉大旗”，以当场给某某领导打电话、晒出与某某领导的合影等方式，营造“上头有人”的架势。这些表演性质的行为，尽管也是人们一般观念中的骗术，但其核心只是炮制“手眼通天、无所不能”的感觉，其中并不包含让被害人立即主动给对方钱财的危险。换言之，这种“自我标榜、自我封神”的行为，尽管也属于日常生活中的欺骗，但尚谈不上是刑法中的诈骗行为。在行为人据此而获得被害人交付的财物时，很难说行为人的取财行为构成刑法中的诈骗罪。

特别是，在“截贿”案件的审理中，被告人出于趋利避害的必然选择，时常采用所谓“幽灵抗辩”的方式为自己的行为开脱和辩解，提出一时无法查证却又存在可能性的辩护理由。在司法实践中，经常有这样的情形，即犯罪嫌疑人声称把钱送给了有关人员，但有关人员却因为身份特殊或者不愿配合而无法查证，以致案件无法起诉。这种结局着实让人唏嘘，其也是现实生活中各种“政治骗子”“掮客”横行的重要原因之一。

（二）以刑法规制“截贿”行为的具体方式

本文认为，在我国，且不说《民法典》中并没有类似日本《民法》第708条前段“不法原因给付不得请求返还”的条款。更为重要的是，对日本《民法》第708条中的不法原因给付条款的含义，必须结合该条后段的规定进行全面理解。该条文的字面意思是，出于行贿等违法目的而进行的给付，行为人不得请求返还。但是，若受领人通过前段规定单方受益，如采用欺骗手段让对方实施不法原因给付，而后以该给付属于不法原因给付为由，企图不予返还的，此时司法机关就可以不受日本《民法》第708条前段规定的限制，可以要求受领人返还。从字面上看，这种理解没有任何问题。可问题是，在该种场合下，由于给付人的给付是在被动受骗的情况下实施的，这种特殊情况使得其实施的给付行为整体上并不具有不法性。换言之，给付人受骗场合下的给付行为，并非日本《民法》第708条前段所规定的“不法原因给付”。此时，即便给付人提出返还请求，但因其给付行为并非“不法”行为，故仍不能援引不法原因给付规定的“例外”规定而“享受”日本《民法》第708条后段规定的优惠措施，最终导致给付人无法对其被骗的给付物请求返还。这种理解显然不符合日本《民法》第708条后段规定的初衷。由于这种情况的存在，关于日本《民法》第708条后段的规定，有人提出了另一种见解，即将给付人和受领人两方的不法性加以比较，当受领人的不法性占据绝对优势地位时，即便给付人的行为存在不法性，也必须对其忽略不计，从而支持给付人的返还请求。据此，日本《民法》第708条并不完全是一个有关转移不法原因给付物的所有权的规定，也可将其理解为一个处理不法原因给付物时平衡各方利益的规定。在不法原因给付的场合，给付人的返还请求原则上应当不予支持，但在给付人和受领人双方都有过错，且受领人的不法性占据绝对优势地位时，则应当支持给付人的返还请求。唯此，方可将“不法原因给付不得请求返还”规定可能导致的“不法即合法”的负面效应抑制在最低限度。

从法秩序统一性的原则出发，将民法中“不法原因给付不得请求返还”规则中所体现出来的这种利益平衡宗旨应用于刑法的话，可以得出以下结论：

如果对不法原因给付不予返还有利于预防更进一步的犯罪的话，那么对于该不法原因给付可以判定不予返还。但是，在返还不法原因给付物有利于预防进一步的犯罪，以及不返还会造成更大的危害后果的场合，则必须予以返还。因此，就中间人将请托人委托的贿赂物予以截留的情形而言，“截贿”行为原则上不构成犯罪，但在特定条件下，中间人截留委托人所交付的指定用途的财物（即贿赂）的行为，有可能构成刑法中的财产犯罪。具体而言，包括以下几种情形：

第一，在请托人为了谋取职务晋升、中标机会、竞争优势等不正当利益而主动请求中间人代为向第三人（即国家工作人员）交付财物，中间人借机将该财物全部或者部分据为己有的场合，中间人的行为不构成包括侵占在内的任何犯罪。因为请托人在为了谋取职务晋升等利益而委托中间人向有关责任人员转交贿赂的时候，请托人的行为尚处于为了犯罪而准备工具、制造条件的行贿犯罪预备阶段，此时距离行贿犯罪成立所必要的破坏公职人员职务行为的公正性的危险发生尚有一定距离，该行为只是具有抽象危险。在此阶段，中间人将该贿赂物擅自截留，实际上切断了请托人的行为中所具有的破坏职务行为公正性或不可收买性的危险演变为现实结果的因果关系，阻止了由此可能引起的危害结果的发生。例如，由于中间人的“截贿”，使得行贿这种不正当的竞争手段所具有的职务不当晋升、没有中标资格的人获得中标机会、不具备岗位资质的人获得岗位的竞争优势等危险未被现实化。

第二，在请托人主动请求中间人代为向公职人员行贿，并向其交付了作为贿赂的财物之后，幡然悔悟，中止行贿或者因为某种原因打消了向公职人员行贿的念头，并要求中间人返还该财物，而中间人以各种理由拒绝返还的时候，中间人的行为构成侵占罪。因为从《民法典》第153条的规定来看，请托人所实施的行贿行为属于违反法律强制性规定的无效民事法律行为，对于此一行为，依据《民法典》第157条的规定，行为人因该行为所取得财产应当予以返还。换言之，请托人的行贿行为并不必然导致贿赂物的所有权转移给了中间人。因此，将中间人不返还的行为认定为侵犯所有权的侵占罪并不违反法秩序统一性原理。同时，从刑法的角度来看，不法原因给付不得请求返还的宗旨在于，通过增加给付人的经济风险来遏制潜在的行贿之类的不法原因给付行为，但在请托人已经主动中止行贿，向中间人要求撤回该行贿行为的时候，不仅预防的必要性已经消失，而且将中间人拒不返还的行为认定为侵占罪，更有助于请托人坚定并实现其中止行贿行为的决心，具有明显的法律激励效应。

第三，请托人为了合法利益而请托中间人代为转交财物，中间人予以截留而拒不返还的，中间人的行为构成侵占罪。因为按照《刑法》第389条的规定，行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院2012年12月26日印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”如果行为人向国家工作人员提供财物，不是为了谋取不正当利益，而是为了谋取正当利益，如为讨要被政府拖欠的工程款而向相关人员提供财物的场合，此时行为人向国家工作人员提供财物的行为不构成行贿，故其向中间人交付财物的行为也不是不法原因给付，中间人将该财物予以截留的行为构成侵占罪。

第四，在请托人原本并无请中间人代为向有关国家工作人员行贿之念，但中间人主动向请托人提出动议、提案、劝诱，让请托人产生该种想法并向中间人交付财物，中间人借机将其部分截留时，就所截留部分的财产而言，中间人的行为应当构成诈骗罪，而就已经转交的部分，则构成行贿罪的共犯。因为在这种场合下，中间人虚构事实的行为具有足以让人交付财物的危险，结果也确实让被害人信以为真，主动委托其向国家工作人员转交财物，中间人拿到财物之后乘机截留的行为应当构成诈骗罪，而不是侵占罪。此时，中间人不仅构成请托人行贿罪的教唆犯，而且在请托人不知情的情况下将其所委托的财物部分据为己有，不排除其事先具有非法占有目的而让请托人陷入错误，并使其在错误状态下向自己提供财物的意思。而在中间人仅仅只是炮制“手眼通天、无所不能”的神秘感，并未实施具有让人陷入错误，并基于该错误处分财物的具体危险行为，请托人为谋取不正当利益而主动向中间人靠近，并委托其转交贿赂却被中间人截留，中间人的行为在一定条件下也有可能构成诈骗罪。因为即便在这种场合下中间人的“截贿”行为也具有阻止请托人的行贿危险现实化的效果，但此时中间人的行为极具欺骗性，具有让日常生活中的普通人陷入错误而请求其帮助的危险。这种危险本身虽然没有达到诈骗罪中“让人主动向自己交付财物”的程度，但已经具有引起普通人进一步委托中间人转交财物进行行贿犯罪的危险。从预防犯罪的角度来看，对其可以按照默示诈骗（即中间人已经意识到被害人被自己的“演戏”所欺骗而陷入错误，却不仅不停止表演，反而以默认的方式让对方进一步深陷其中）予以刑法规制。

四、结语

在当前各种“政治骗子”“掮客”仍然猖獗的现实背景之下，我国有必要利用刑法手段对“截贿”行为予以打击。在行为人借受人之托向国家工作人员行贿之机，将该贿赂款项据为己有的所谓“截贿”的场合，实务中多将其作为贿赂犯罪的共犯，或者按照关联犯罪（如介绍贿赂罪或者利用影响力受贿罪）处理，但这种处理方式未能完整评价“截贿”行为所具有的侵犯他人财物的特质，因而存在严重缺陷。学界主流学说意图从财产犯罪（即侵占罪）的角度对其进行评价，但遗憾的是，该学说在构成侵占罪的论证上照搬日本做法，采用了不为民法学者所承认的不法原因给付和不法原因寄托二分的见解，因而存在说理不足的缺陷。相反，作为有力说的否定说依照法秩序统一性原理，从“不法原因给付不得请求返还”的民法惯例立场出发，对“截贿”行为得出了无罪评价。其实，在《民法典》的制定过程中，民法学者围绕是否增设“不法原因给付不得请求返还”的规定所进行的反复争论，以及最终放弃增设该规定的抉择过程表明，理解这一问题不能仅停留在所有权转移的形式层面，而应当从利益衡量（即返还是否能够促进当事人之间的公平及抑制进一步的违法行为）的角度来理解。如果基于法秩序统一性的视角而认为“截贿”行为一概无罪，则无疑会使“政治骗子”“掮客”猖獗的局面进一步恶化。因此，在我国现实背景之下，不应当认为所有的“截贿”行为一概不构成犯罪，而应当依据具体情况进行判断，有的构成侵占罪，有的甚至要作为诈骗罪处理。