谢登科：论电子数据的技术侦查措施——以《联合国打击网络犯罪公约》为视角

摘  要   网络犯罪的匿名性、技术性、产业化等特点，决定了仅采用搜查、勘验等常规侦查措施已无法实现对其进行有效侦查和治理，技术侦查措施在网络犯罪治理中具有必要性与合理性。技术侦查措施具有秘密性、技术性、持续性、不确定性、强干预性等特点。《公约》规定了流量数据实时收集、内容数据拦截两种新兴的电子数据侦查取证措施，对其适用条件、网络服务提供者协助义务、运行程序等内容予以规定，它们在本质上都是电子数据的技术侦查措施。我国刑事诉讼法再修改应当实现与《公约》的有效衔接。适当扩大技术侦查措施的适用案件范围，将信息网络犯罪纳入其适用范围；对技术侦查措施的具体种类予以明确，将内容数据监控和流量数据监控规定为电子数据技术侦查措施的具体种类；细化和完善技术侦查措施的适用条件，根据数据分类建立差异化的电子数据技术侦查措施适用条件；规定网络服务提供者在电子数据技术侦查措施中的协助执行和保密义务；完善电子数据技术侦查措施中的权利保障和救济机制。

关键词  电子数据  技术侦查措施  流量数据实时收集  内容数据拦截

电子数据已经成为数字经济时代诉讼活动中的“证据之王”，在各类案件中鲜见没有电子数据的，在信息网络犯罪中电子数据更是大量出现。我国2012年修订后《刑事诉讼法》将电子数据规定为法定证据种类，但并没有针对电子数据形态特征、不同类型等规定相应的侦查取证措施。在网络犯罪治理中，网络空间中的数据具有动态性、易删除性等特征，由此就决定了需要大量适用数据实时收集、内容数据截取等新兴技术侦查措施。我国《刑事诉讼法》虽然规定了技术侦查措施，但总体来看是以传统的监视监听、隐匿侦查、控制下交付等为基础构建的制度和规则，而不是针对电子数据的新兴技术侦查措施而设计。我国现有技术侦查制度存在先天不足，比如适用案件范围较为狭窄、适用条件较为模糊等。在将技术侦查措施应用于电子数据取证时，会因电子数据自身特点而引发出很多新的问题。在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）等司法解释和规范性文件中，虽然有个别条款涉及电子数据技术侦查措施，但总体较为零散、简单，且存在对技术侦查措施法律性质定位不清的问题。2024年12月24日，联合国大会通过《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称《公约》），这是首部打击网络犯罪的全球性国际公约。其中较为系统地规定了电子数据的各种侦查取证措施，包括电子数据的技术侦查措施。这为我国《刑事诉讼法》再修改中构建体系化、科学化的电子数据侦查取证制度提供借鉴和参考。因此，本文以《公约》为基础，探讨电子数据的技术侦查措施，并提出完善我国电子数据技术侦查措施的制度方案。

网络犯罪的自身特点，决定了仅仅采用搜查、勘验等常规侦查措施已无法实现对信息网络犯罪的有效侦查和治理，技术侦查措施在网络犯罪治理中具有必要性。第一，网络犯罪具有匿名性。网络犯罪分子通常会隐匿真实身份、采用虚构身份来实施相应犯罪活动，既是为了博取被害人信任，也是为了逃避司法机关侦查和打击。这就使得在网络犯罪侦查取证中，很多情况下需要采取具有秘密性的技术侦查措施。第二，网络犯罪具有技术性。网络犯罪本身是信息网络技术的负面产物，犯罪分子在实施犯罪中会采用各种信息网络技术，这就要求公安司法机关使用人工智能、算法、代码等信息网络技术来补强其对网络犯罪的侦查能力和治理能力，其中就包括各种技术侦查措施的适用。第三，网络犯罪具有产业化。网络犯罪的团伙化、产业化、链条化特征非常明显，网络犯罪团伙内部之间分工明确、紧密配合，上下游犯罪分布在网络犯罪的各个环节，形成黑色产业链条。为了实现对网络犯罪黑色产业链的全面化、穿透式打击和治理，就需要侦查机关采取具有秘密性、技术性、持续性的技术侦查措施。

电子数据是信息网络技术的产物，在本质上属于“科学证据”，有学者甚至将其界定为“高科技证据”。科学证据的形成、发现、收集、保全、证明力揭示等环节都需要借助科学技术。在电子数据侦查取证和审查认定中也会用到大量科学技术措施，由此就很容易产生“侦查技术”与“技术侦查”之间的混淆。有些可能会仅仅因为电子数据取证过程中采用了相应技术措施或者方法就将其界定为“技术侦查措施”，这就可能导致对某些侦查技术措施的程序控制过于严苛。比如《电子数据规定》第9条第3款，该款规定就将技术侦查措施嵌入到网络远程勘验中进行使用，实际上它们二者在法律性质、适用对象、运行程序等方面都存在较大差异，原则上是不能混同适用或者嵌入适用的。之所以产生上述错误，可能主要源于规则创设者将“侦查技术措施”误认为技术侦查措施，可能仅仅因为网络远程勘验中使用了相关信息网络技术就将其作为“技术侦查措施”。也有的将本应纳入技术侦查措施范围的电子数据取证措施界定为“侦查技术”，由此就导致本应受到严格程序控制的技术侦查措施无法得到应有规制。总体来看，上述两种倾向都不可取，它们产生的主要原因在于没有厘清“技术侦查”与“侦查技术”的区别，没有把握住技术侦查措施的本质特征。在现代刑事司法中，很多侦查措施都会采用某些技术方法或者手段，比如勘验、检查、鉴定会采用相应仪器设备和技术，但这些侦查措施并没有因为使用了科学技术措施就属于技术侦查措施。因此，在探讨电子数据技术侦查措施时，首先需要厘清技术侦查措施的本质和特征，将技术侦查措施和常规侦查措施、技术侦查与侦查技术区分开来。刑事诉讼法中的技术侦查措施，是法定的侦查措施之一，有其自身的内涵和特征，它是侦查机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施。技术侦查措施区别于常规侦查措施，主要在于其特殊之处。

（一）技术侦查措施的秘密性

侦查措施可以分为公开侦查措施和秘密侦查措施。这里的“公开”不是向社会上不特定人员公开，因为侦查活动通常遵循“侦查秘密主义”，即侦查活动原则上不对社会公开，仅在特定情况下才会向社会公开，这与审判活动中遵循的“审判公开”原则形成鲜明对比。在公开侦查措施中，主要是将相关信息向侦查措施的被干预对象予以公开。比如，我国《刑事诉讼法》要求搜查时需要向被搜查人出示搜查证、告知身份、涉嫌罪名等信息；在搜查过程中，需要相关人员在场进行见证，见证人也能够看到、知悉搜查活动；在搜查过程中制作搜查笔录，需要被搜查人、见证人签字，这些人员在签字时可以查阅笔录从而知悉相关情况。之所以将搜查活动对这些特定主体予以公开，主要是为了让被搜查人、见证人对搜查活动进行监督，防止违法搜查侵害公民基本权利。若出现违法搜查，被搜查人可以及时知悉，在其基本权利和诉讼权利遭受不法侵害后，可以及时通过申诉、控告等方式寻求救济。技术侦查措施则属于秘密侦查措施，其具有秘密性特征，比如在监视监听等传统技术侦查措施中，被监听人通常是不知悉其处于被监听状态，侦查人员在适用技术侦查措施时也没有法定义务向其告知技术侦查措施的适用和执行情况。只有后期诉讼活动中，技术侦查中收集到的材料作为诉讼证据时，辩护律师才可以查阅技术侦查措施的审批手续和收集到的相关证据。有观点认为：“秘密性是技术侦查措施的根本特征和生命线，其之所以能够发挥攻坚克难的作用，核心就在于侦查机关与犯罪嫌疑人的信息不对称，即侦查机关能够通过各种技侦手段的综合应用全方位、无死角掌控犯罪嫌疑人各种信息，犯罪嫌疑人对技术侦查措施的应用不了解、无感知。”此观点把握住了技术侦查措施的核心特征。但是，技术侦查措施的秘密性也意味着其对公民基本权利的干预和侵犯可能更为严重，因为被干预人无法及时知悉技术侦查措施的适用情况及其基本权利的被干预状况。

秘密性仅是技术侦查措施的特征之一，秘密侦查措施与技术侦查措施之间是种属关系，即技术侦查措施必然是秘密侦查措施，但秘密侦查措施并不必然是技术侦查措施。由于电子数据具有离散性、易修改性等特征，侦查人员在电子数据侦查取证中通常并不告知相对方，很多传统上属于公开的侦查措施在应用于电子数据取证时就演变为秘密侦查措施，比如电子数据的远程搜查、远程勘验。若仅从逻辑上看，远程搜查、远程勘验作为搜查和勘验的下位概念，其在本质上应当与传统搜查、勘验具有相同法律性质，但在电子数据远程取证中，其法律性质已经发生变化，由公开性侦查措施演变为秘密性侦查措施。远程勘验、远程搜查虽然属于秘密侦查措施，但并不属于技术侦查措施，因为其适用对象主要是已经生成或存在的电子数据，这些侦查措施欠缺技术侦查措施的持续性、不确定性、强干预性等特征。

（二）技术侦查措施的技术性

技术性是技术侦查措施区别于常规侦查措施的重要特征之一，但是随着科技证据的大量兴起，此种特征正在逐步弱化，常规侦查措施中也会用到大量科学技术。技术侦查和侦查技术的共同之处，是它们在侦查取证中都会应用相关设备和技术，但它们二者也存在较大区别。技术侦查措施中采用的技术方法或者措施虽然具有开放性、多元性，但作为法定的侦查措施之一，其具有法定性、封闭性，即需要由法律对技术侦查措施的主要种类、适用条件、运行程序等内容予以明确规定。在技术侦查措施或者常规侦查措施中采取何种技术方法或措施，则法律通常不作规定，即侦查技术具有开放性、多元性。

在电子数据技术侦查措施中，应用到的技术措施更具多元性、开放性。电子数据作为信息网络技术的产物，在电子数据取证中会运用到大量技术方法或措施。在静态数据取证过程中，会运用到各种取证设备、代码、程序等技术措施和方法，比如解码技术、镜像技术、可信时间戳、区块链存证等。在动态电子数据取证中，通常会采取入侵监测、网络监听、攻击追踪、蜜罐欺骗等多种技术手段。网络监控技术，是用来监测网络状况、数据流动、信息传输的技术方法。攻击源追踪技术，则是在攻击正在进行或者完成时，通过已经获取的实时信息来确定追踪者位置。这些技术措施，可以用于电子数据的侦查取证，它们属于侦查技术措施，但相关侦查措施并不必然因为采用了上述技术措施就成为技术侦查措施，比如在网络远程勘验中并不会因为采用了数据镜像技术就转变为技术侦查措施。技术性仅是技术侦查措施的特征或者要素之一，判断某侦查措施是否属于技术侦查措施，还需要结合技术侦查措施的其他特征和要素予以分析。

（三）技术侦查措施的持续性

侦查措施通常在相应时间、空间中展开或者运行，因此，侦查措施通常都会持续一定时间。比如搜查，从搜查开始到结束通常会持续一定时间，但通常数小时就能结束，并不会持续太长时间。与常规侦查措施持续的时间相比，技术侦查措施通常会持续较长时间，比如监视监听通常会数月之久，有些技术侦查措施甚至可能会持续数年之久，比如某些案件中的控制下交付就长达三四年。我国《刑事诉讼法》规定了技术侦查措施的适用期限为3个月，经批准后可以延长，且延长次数没有任何限制。较长时间的持续性，也是技术侦查措施区别于常规侦查措施的重要特征之一，这主要是源于技术侦查措施的不确定性。由于常规侦查措施主要适用于已经生成或者存在的证据，比如搜查，作为被搜查对象的房屋或车辆中很有可能已有相关证据或者犯罪嫌疑人，由此就决定了其持续时间通常不会太长。而技术侦查措施主要用于将来可能生成的证据或者线索，而这些证据或者线索何时会形成，在适用技术侦查措施时尚并无法确定，由此就导致技术侦查措施通常会持续较长时间。另外，技术侦查措施主要适用于通过常规侦查措施无法收集相关证据的刑事案件，这些案件通常较为隐蔽、复杂，在短期内无法收集到相关证据或者线索。

较长时间的持续性也是技术侦查措施的重要特征之一，有些侦查措施虽然也具有技术性、秘密性等特征，比如电子数据远程搜查、远程勘验，但由于持续时间相对不长，故不属于电子数据的技术侦查措施。很多侦查措施会干预或侵犯公民基本权利，侦查措施持续的时间越长，通常也就意味着对公民基本权利的干预或者侵犯程度越高。在技术侦查措施中，侦查人员会持续性、累积性收集相关信息，获取信息量越大，对公民基本权利的干预程度也会越高。技术侦查措施的持续性，意味着对相关信息或者数据的持续性、积累性收集，由此就可能会产生从量变到质变的重大变化。比如对个人定位信息数据的收集，获取单条位置信息，特别是在公开场所的位置信息，通常不会干预公民隐私权等基本权利，此种侦查取证并不属于强制性侦查，而属于任意性侦查。长时间的持续性、累积性收集个人定位信息数据，则会产生“马赛克效应”，这些看似没有联系、互不相关的信息数据经常长期累积，借助于算法、程序等技术进行分析和碰撞，就可能形成个人“数据画像”，得出个人政治、交友、爱好等方面的隐私信息，由此就会因基本权利干预性或侵犯性而成为强制性侦查措施。

（四）技术侦查措施的不确定性

搜查、勘验等侦查措施的适用对象，通常是存在证据材料或者犯罪嫌疑人的场所，在搜查或者勘验时，相关证据很有可能已经存在于特定场所。比如对手机或者电脑中的电子数据进行搜查，作为搜查对象的数据已经存储于手机或者电脑之中，仅需要采取相应技术或者方法将其中已经存储的相关数据予以收集。因此，在搜查、勘验等常规侦查措施中欲收集的证据具有相对确定性。通过技术侦查措施欲收集的证据材料，在适用技术侦查时具有未然性、不确定性，其尚未生成或者有待形成。比如作为传统技术侦查措施的控制下交付，其通常是指向将来可能产生的违法交付活动，在侦查机关决定适用控制下交付时，违法交付的时间、地点、对象、数据等都处于不确定状态。正是具有此种不确定性，在有些毒品犯罪案件中适用的控制下交付，有时甚至会持续适用数年，才能收集到对侦破案件有用的线索或者证据。有观点将侦查措施分为回溯性侦查和即时性侦查。前者是针对犯罪嫌疑人或相关人员已经发生及已经存在的行为、线索、证据、信息进行的侦查取证活动，比如电子数据搜查、电子数据调取。后者是针对犯罪嫌疑人或者相关人员当下及未来可能发生或者形成的行为、线索、证据、信息等进行的侦查取证活动，它通常伴随着长期性、持续性监控和信息收集。这里的“即时性侦查措施”有很多就是技术侦查措施，但也不完全都是，比如“天网工程”在公共场所设置的监控摄像头。由于即时性侦查措施，通常指向的当下或者将来发生的行为，其通常同步适用于相关行为、线索、证据、信息的发生或者形成过程中，其是否能够收集、何时能够收集到对侦破案件有用的线索或者证据，也都具有较大的不确定性。

（五）技术侦查措施的强干预性

技术侦查措施会严重干预或者侵犯公民基本权利，其在性质上属于强制性侦查措施，且对公民基本权利干预或者侵犯的程度通常要高于一般强制性侦查措施，其属于高度的强制性侦查措施。在理论中，侦查措施可以分为任意性侦查和强制性侦查，区分标准从早期的“有形强制力说”转变为现在的“重要利益侵害说”。前者以侦查人员在侦查中的实施手段或者方法为区分标准，若使用了有形强制力的措施就属于强制性侦查，反之则属于任意性侦查。随着科学技术不断发展，非物理性、非接触性干预个人基本权利的取证行为形态大量出现，即便没有物理性、接触性侵犯，相应侦查措施仍然可能会干预或者侵犯公民基本权利。“有形强制力说”无法解释上述情况，由此产生了“利益侵害说”。按照此种观点，强制性侦查与任意性侦查的区别标准，不在于是否行使了有形强制力，而在于是否侵害了被调查对象的基本权利。技术性侦查措施，通常就具有非物理性、非接触性。科学技术既使得侦查人员无需物理性接触到被调查对象也可收集到相关证据或者线索，也使得无需强制有形力就可以干预或者侵犯公民基本权利。技术侦查措施会干预或者侵犯公民基本权利，比如通信监控会侵犯公民的通信自由和通信秘密权，控制下交付会侵犯公民隐私权。技术侦查措施的干预性，通常要高于常规侦查措施，这既源于其秘密性和持续性特征，也源于其不确定性特征。由于技术侦查措施的秘密性，犯罪嫌疑人并不知悉处于被监控状况和基本权利干预情况，由此就更容易出现权力滥用，从而导致对公民基本权利的过度侵害。技术侦查措施的持续性，意味着犯罪嫌疑人隐私权、通信秘密权等基本权利长期处于被干预或者侵犯状态，持续时间越长，通常侵害或者干预程度越高。技术侦查措施的不确定性，意味着侦查机关既可能收集到与案件有关的证据或者线索，也可能会收集大量与案件无关的信息数据；既可能收集到承载犯罪嫌疑人隐私权等基本权利的信息数据，也可能收集到承载其他人基本权利的信息数据。虽然技术侦查措施通常适用于犯罪嫌疑人，但由于在监控期间通常会记录下被监控人与其他人员间的通信数据，这些信息数据都在侦查人员掌握和控制之下，由此就会侵犯或者干预这些人员的隐私权、通信秘密权等基本权利。

《公约》开创了网络犯罪全球治理和国际合作的新格局，为各国合作打击治理网络犯罪提供了制度框架。我国应当对《刑法》《刑事诉讼法》等国内法进行调整和完善，做好相关国内法与《公约》的有效衔接。具体到电子数据技术侦查措施，既需要对技术侦查的现有制度予以完善，也需要创设适应电子数据自身特征和取证模式的新兴技术侦查措施。

（一）适当扩大技术侦查措施的适用范围

笔者建议将信息网络犯罪纳入技术侦查措施的适用范围。《公约》在界定电子数据技术侦查措施的适用范围时，明确将内容数据拦截适用的案件范围予以限定，要求其仅能适用于严重犯罪，这里“严重犯罪”是最高可处以至少4年有期徒刑的犯罪行为，规定在《公约》第2条第8项的术语解释中；但对其适用的具体罪名没有限定。对流量数据实时收集适用的案件范围，《公约》第29条没有做出规定，但其第23条第3款第1项规定：“各缔约国均可保留将本公约第二十九条所述措施仅适用于保留声明中具体指明的犯罪或犯罪类别的权利，条件是这些犯罪或者犯罪类别的涵盖范围不得小于缔约国适用本公约第三十条所述措施的犯罪的涵盖范围。各缔约国均应考虑限制此类保留的涵盖范围，以便使第二十九条所述各项措施能够得到最广泛的适用。”该条款意味着各缔约国可以保留在本国立法中规定流量数据实时收集适用案件范围的权力，但其适用范围不得小于内容数据拦截适用的案件范围。总体来看，《公约》要求尽量扩大流量数据实时收集的适用范围，这主要是为了回应网络犯罪治理的社会需求；同时要求各缔约国对其适用范围的规定不得小于内容数据拦截适用的案件范围，这设置了流量数据实时收集适用范围的底线，有效契合了比例原则的基本要求。

我国《刑事诉讼法》第150条规定了技术侦查措施的适用案件范围，主要采取了“列举+兜底”的立法模式。作为兜底条款的“其他严重危害社会的犯罪”，主要是严重危及社会安全、危及大众民生的犯罪案件，其具体范围需要由相关部门予以规范和明确，在实践中不得随意扩大适用。总体来看，我国对技术侦查措施适用案件范围的立法规定体现了比例原则的基本要求，即技术侦查措施仅能适用于严重犯罪。《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条对技术侦查措施的适用案件范围予以细化，其中包括了重大的信息网络犯罪。但该部门规章在界定重罪时，将其限定为依法可能判处7年有期徒刑以上刑罚的犯罪案件，这就大幅限缩了技术侦查措施的适用案件范围。信息网络犯罪具有行为隐蔽、技术性强、跨地域性、集团化、链条化、黑产化等特点，很多情况下采用常规侦查措施难以有效收集证据、查明事实。因此，在网络犯罪治理中，通过技术侦查措施来收集电子数据、查明事实就成为常态。从世界范围来看，技术侦查措施通常适用于两类犯罪：一是重罪，即严重危害社会的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化犯罪。前者社会危害严重，对此类犯罪采用技术侦查措施足以抵消因侵害公民基本权利而产生的负面影响；后者因犯罪自身特点给侦查活动带来各种困难，采用常规侦查措施收效甚微甚至无效，若不采用技术侦查措施，将难以查明事实、侦破案件。网络犯罪存在产业化、链条化、跨国化等诸多特点，若仍然将其限定于常规侦查措施，则无异于放纵信息网络犯罪。网络犯罪并不局限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，很多传统犯罪都已经从线下物理空间转移至线上网络空间，呈现“传统犯罪网络化”的发展态势，比如网络诈骗、网络敲诈、网络赌博等。对于电子数据技术侦查措施的适用案件范围，不宜从罪名角度予以限定，其原则上适用于所有类型的信息网络犯罪。从罪名轻重角度来看，流量数据实时收集既适用于网络轻罪案件，也适用网络重罪案件；内容数据拦截仅能适用于网络重罪案件。

（二）明确技术侦查措施的具体种类

笔者建议在立法上将内容数据监控和流量数据监控规定为电子数据技术侦查措施的具体种类。《公约》规定了两种电子数据技术侦查措施，即流量数据实时收集和内容数据拦截，也对适用范围、运行程序等内容予以规定。我国《刑事诉讼法》第153条对技术侦查措施的具体种类采取了“立法规定+行政规定”的立法模式，在立法层面仅明确规定了“隐匿身份侦查”和“控制下交付”两种技术侦查措施，对其他类型的技术侦查措施则没有明确规定，需要由批准机关在决定适用技术侦查措施时，根据侦查犯罪的需要，明确采用技术侦查措施的具体类型。《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条规定了四种常见的技术侦查措施，即记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控。但是，有学者在界定技术侦查措施的外延时，则认为其主要包括秘密监控、诱惑侦查、卧底侦查、控制下交付。上述分歧的重要原因就是我国在立法层面缺乏对技术侦查措施具体种类的规定。由于技术侦查措施具有很强的干预性，它会严重侵犯或者干预公民的基本权利，由国家专门机关通过制定司法解释、规范性文件对电子数据侦查措施进行自我授权，国家专门机关同时承担了“规则创设者”和“规则执行者”的双重角色，这背离了正当程序的基本精神，也有悖于法律保留原则的基本要求。立法上缺乏对技术侦查措施具体种类的明确规定，也容易导致将侦查技术措施错误界定为技术侦查措施。比如《电子数据取证规则》第33条规定了电子数据的技术侦查措施，但这里所谓的“技术侦查措施”似乎主要是侦查技术措施。该条第1款主要规定了在网络在线提取、网络远程勘验中对远程计算信息系统访问权限的获取方式，即通过电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码来获得对远程计算信息系统访问权限。从体系解释角度来看，该条第2款中对所谓“技术侦查措施”的规定，也主要是通过相应技术侦查措施来获得远程计算信息系统访问权限，比如密码破译技术、木马技术等。参与该规则制定的实务专家在解释该条款时，也主要是将所谓的“技术侦查措施”作为获取远程计算信息系统访问权限的手段或者方法。按照上述解释，该条款中的“技术侦查措施”在本质上就不是技术侦查措施，应当是侦查技术措施，即用于获取远程计算机信息系统访问权限的技术措施。上述认识误区，与我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施的具体类型缺乏明确规定不无关系，由此就导致将本应作为电子数据取证的侦查技术措施错认为“技术侦查措施”。为了消除上述认识误区，在技术侦查立法中贯彻法律保留原则和人权保障原则，就有必要对技术侦查措施的具体种类予以明确，在立法上明确将内容数据监控和流量数据监控规定为电子数据技术侦查措施。当然，在电子数据技术侦查措施的法律术语，不是必须使用“流量数据实时收集”和“内容数据拦截”的表述，也不是必然采用与《公约》完全相同的概念。可以遵循我国现有法律用语习惯，将电子数据技术侦查措施表述为“数据监控”，将其区分为流量数据监控和内容数据监控。

（三）细化和完善技术侦查措施的适用条件

笔者建议根据数据分类建立差异化的电子数据技术侦查措施适用条件。《公约》中的电子数据技术侦查措施条款，主要是授权性规定，对其各自适用条件基本没有规定。但是，《公约》第24条第1款明确要求“程序措施和执法”一章中规定的各项权力和程序，应当符合本国法律规定的条件和保障措施，这实际上是将适用条件、审批程序等内容留由各缔约国的国内法予以规定。由于各国历史传统、政治体制、司法制度等因素的差异，技术侦查措施的适用条件和审批程序存在较大差异。以技术侦查的审批程序为例，不同国家存在司法审查、准司法审查、行政审查三种模式。但是，各国对技术侦查措施适用条件的国内法规定，应当符合国际人权法义务和比例原则的最低限度要求。我国《刑事诉讼法》虽然规定了适用技术侦查措施需要经过“严格的审批手续”，但对其适用条件仅从罪名角度予以限定，要求“根据侦查犯罪的需要”来决定适用是否适用技术侦查措施，这主要被理解为通过常规侦查措施无法达到目的时才可以适用。总体来看，该条件比较模糊，自由裁量空间较大。实务部门在解释该法定条件时，将其界定为“只有为了侦查犯罪才能运用，绝对不能为了其他目的使用”。此种解释将技术侦查措施的“必要性”条件转化为“目的性”条件，这实际上降低了技术侦查措施的适用条件，由此就不当扩大了技术侦查措施的适用范围。该问题产生的主要根源，就在于我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用条件设置不当、过于模糊。

另外，我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用条件设置呈现出一元化特点，即规定技术侦查措施的适用条件时不区分具体种类，这意味着不同种类的技术侦查措施适用条件都是相同的。有观点认为：“仅将罪名与技术侦查相对应，不对其进行类型化设置，就可能导致技术侦查适用违反比例原则，在本来不应适用技术侦查措施的案件中予以滥用。”不同类型的技术侦查措施，对公民基本权利的干预程度存在差异，由此决定了对其程序控制并不完全相同。《公约》在电子数据侦查取证制度中，区分订户数据、流量数据、内容数据等不同类型数据，设置了不同侦查取证措施，给予了差异化、层次化的程序控制，从而实现高效取证和权利保障之间的有效平衡。《公约》对电子数据技术侦查措施的规定，体现了数据分类分级的理念。在内容数据拦截中要求其仅能适用于重罪，对流量数据实时收集则没有限定其适用案件类型。

从域外国家对技术侦查措施适用条件的立法例来看，通常会从适用罪名、证明标准、必要性等方面予以限定。我国《刑事诉讼法》在电子数据技术侦查措施中，也可以从上述要素予以限定。关于适用案件范围，前文阐述，此处不再赘述。对于必要性要件，我国《刑事诉讼法》已经有规定，这主要体现在“根据侦查犯罪的需要”，但是需要从司法解释或者指导性案例角度对其予以解释和细化，对此表述应当从必要性或者比例原则角度予以理解，仅在侦查犯罪确有必要时才能适用，即仅在通过常规侦查措施无法收集相关证据或者侦破案件时，才可以适用技术侦查措施。这实际上就意味着技术侦查措施具有补充性或者置后性。具体到电子数据的技术侦查措施，由于流量数据实时收集的干预性要低于内容数据拦截，对其必要性的要求可以适当降低。我国《刑事诉讼法》没有规定技术侦查措施的证明标准。对技术侦查措施不设置证明标准或者事实门槛，公权力就无异于“脱缰的野马”，侦查机关就可能肆意决定适用技术侦查措施对公民进行监控，公民基本权利就会受到肆意践踏。因此，有必要规定电子数据技术侦查措施的证明标准或者事实要件。德国《刑事诉讼法》第100a条要求基于“确定事实”认定被监控人实施了特定犯罪，才可以实施内容数据监控。我国《刑事诉讼法》在规定电子数据技术侦查措施时可予以参考和借鉴。由于流量数据实时收集的干预性要低于内容数据拦截，其证明标准或者事实要件也可以适当降低，可以设置为有相当理由相信某人实施了特定犯罪。

（四）明确网络服务提供者的协助执行和保密义务

网络服务提供者在电子数据技术侦查措施中具有协助执行和保密义务。《公约》规定了电子数据技术侦查措施的两类执行主体，即侦查机关（执法机关）与网络服务提供者。在电子数据技术侦查措施适用中，网络服务提供者既可以基于相关令状在其技术能力范围内来收集或者记录相关数据，这实际上赋予了网络服务提供者对技术侦查措施的执行权，即网络服务提供者有权依据相关令状直接实时收集流量数据或者内容数据；也可以配合和帮助侦查机关（执法机关）来收集或者记录电子数据，这赋予了网络服务提供者在技术侦查措施中的协助义务。若没有网络服务提供者的协助，通信监控或者数据监控则很难实施。我国《刑事诉讼法》在技术侦查制度中没有规定网络服务提供者的协助和保密义务，《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条规定了相关主体在技术侦查措施中的协助义务，但存在协助执行方式和保密义务要求等内容不够细化、法律位阶不高等问题。我国《刑事诉讼法》规定了职权法定原则，技术侦查措施作为侦查权的重要组成部分，其专属于作为刑事案件侦查主体的公安机关和检察机关，原则上不宜将技术侦查措施的执行权配置给作为私主体的网络服务提供者。网络服务提供者是个涵盖范围较为宽泛的概念，其范围具有开放性，若将技术侦查措施执行权配置给网络服务提供者，将可能导致技术侦查措施执行主体过于泛化，这似乎既不利于公民基本权利保障，也有悖于刑事诉讼中的职权法定原则。

但是，“代码”和“商业机构”已经成为构建网络社会秩序的两股强大力量，网络服务提供者等商业主体是网络社会治理的重要主体，在网络社会中已经出现“强制力私有化”的发展趋势，网络服务提供者等市场主体通过架构、代码、程序、系统、平台等技术措施控制着人们在网络空间中的行为或者活动。网络服务提供者是连接网络用户与互联网的关键纽带，也是监测、识别、收集相关违法犯罪信息的重要主体，若不赋予网络服务提供者对技术侦查措施的执行权，有些技术侦查措施就可能无法实施。我国《反电信网络诈骗法》第22条已经赋予网络服务者对涉诈网络账号的监测、识别、处置权。上述权利和职责已经不再是基于公安机关办案要求的提供协助义务，而是网络服务提供者其在日常工作和管理运营中的法定义务和职责。在实践中，网络服务提供者监测涉诈异常账号主要有以下途径：第一，在账号注册时采取相应技术防范措施，将多次注册、冒用他人身份注册、反复注册等行为的账号，确定为异常账号后进行监测。第二，在提供服务中，主动监测识别涉诈有关的内容信息，比如账号是否发布涉诈信息、虚假招聘信息、诈骗引流信息、博彩网站链接信息等。前者类似于注册信息和流量信息监控，后者则类似于内容信息监控，网络服务提供者对涉诈账号的监测权已经比较类似于技术侦查措施的执行权，具有较强的公权力属性。因此，可以参照《公约》的现有规定，赋予网络服务提供者对技术侦查措施的执行权，即技术侦查措施在获得审批后，可以交由相关网络服务提供者执行，由网络服务提供者对被监控账号在特定期间的流量数据和内容数据进行收集、记录。当然，若侦查机关具有数据监控的技术人员、电子设备等，则可以不由网络服务提供者执行技术侦查措施，但可以要求其提供技术协助，比如为侦查机关监控犯罪嫌疑人的流量数据或者内容数据提供相关通道等技术措施支持。对于电子数据技术侦查措施的执行或者协助情况，应当赋予网络服务提供者相应的保密义务。

（五）完善相应的权利保障机制和救济机制

技术侦查措施作为刑事诉讼中的特别侦查措施，也应当遵守“尊重和保障人权”原则。《公约》第24条第1款明确要求“程序措施和执法”一章中规定的各项权力和程序，应当符合本国法律规定的条件和保障措施，这些程序保障措施应当符合国际人权法义务和比例原则。我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施适用条件、审批程序等内容的规定，体现了“尊重和保障人权”原则，但仍然存在有待完善之处，这主要是犯罪嫌疑人或者被监控人对技术侦查措施的事后知情权，需要赋予侦查机关事后告知义务。技术侦查措施作为秘密侦查措施，犯罪嫌疑人或者被监控人并不知悉技术侦查措施的执行主体、运行过程等信息。但这并不意味着需要将技术侦查措施适用情况永远对犯罪嫌疑人或者被监控人予以保密。有观点认为：“对被监听者永久保密和排除司法审查，就意味着将个人完全排除在程序之外，个人只能被动接受处理结果，无法对程序施加任何影响，个人的主体性和人格尊严也将随之不在。”在现代法治社会中，若侦查机关违法适用技术侦查措施侵犯了公民基本权利，则被追诉人及其辩护律师有权通过申诉、控告等方式获得救济。救济权需要以知情权为基础和前提。辩护律师对技术侦查措施适用情况的知悉，一方面可以借助阅卷权予以实现，当控诉方在诉讼活动中将技术侦查证据予以移送、出示，辩护律师可以通过阅卷权来知悉技术侦查措施的适用和执行情况，另一方面则是通过侦查机关的事后告知义务，即侦查机关在技术侦查措施结束后有义务将相关情况告知犯罪嫌疑人。但是，通过前种方式来保障被追诉人及其辩护律师对技术侦查措施适用情况的知悉，大多数情况下不具有可行性，因为在实践中技术侦查措施主要是被用作获取案件线索的方法，而主要不是用于收集证据的手段，而案件线索通常是不会在后续诉讼程序中作为证据予以移送、使用，此时辩护律师就没有机会查阅技术侦查措施的审批手续和收集的线索或者证据。即便是作为诉讼证据使用，在我国现有刑事诉讼制度之下，仅有辩护律师能够查阅，被告人则无权查阅，无从知悉技术侦查措施的审批手续和适用情况。因此，有必要赋予侦查机关对技术侦查措施的事后告知义务，告知内容主要是批准机关、起止日期、救济方法等内容，而并不包括技术侦查措施的具体执行人员、方法等内容。

对于违法适用技术侦查措施严重侵犯公民基本权利的行为，需要给予相应程序性制裁。非法证据排除就是典型的程序性制裁措施之一，我国《刑事诉讼法》已经建立了较为完善非法证据排除规则，但并没有将电子数据纳入其适用范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第112条设置了电子数据合法性审查规则，要求审查技术侦查措施是否经过严格的审批手续。但是，由于电子数据没有被纳入非法证据排除规则的适用范围，《最高法解释》在电子数据排除规则中也没有将技术侦查措施欠缺审批手续纳入其中，该规则主要是基于真实性无法得到保障的不可靠电子数据排除，而不是非法电子数据排除。在电子数据技术侦查措施中设置严格的审批程序，主要是防止侦查人员随意启动技术侦查措施而肆意侵犯公民基本权利。在司法实践中，就存在因欠缺审批手续而违法适用技术侦查措施来收集聊天记录、上网痕迹等电子数据的案例，辩护方申请非法证据排除，法院经审理后直接以电子数据不属于非法证据排除规则的适用范围而拒绝排除。这既不利于公民基本权利保障，也不利于电子数据技术侦查措施的规范化、法治化。因此，有必要将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围，将因欠缺审批手续、违法适用技术侦查措施而收集的电子数据作为非法证据予以排除。

《公约》作为首部打击网络犯罪的全球性国际公约，明确了流量数据实时收集、内容数据拦截两种新兴的技术侦查措施，这在网络犯罪的全球治理中无疑具有开创意义。我国作为《公约》的主要倡导国之一，既需要在国际层面积极推动该公约的贯彻和落实，也需要在国内层面做好我国《刑法》《刑事诉讼法》等相关法律与《公约》的有效衔接，其中就包括技术侦查制度的完善与衔接。我国正在推进《刑事诉讼法》再修改工作，这是我国《刑事诉讼法》的第四次修改，也是数字经济飞速发展背景下对刑事诉讼法的再次修改。《公约》较为系统、全面地规定了电子数据的各种侦查取证措施，包括技术侦查措施，为我国《刑事诉讼法》再修改提供了重要借鉴和参考。《刑事诉讼法》再修改需要参考《公约》的相关规定，结合我国实际国情，对现有技术侦查制度予以修改和完善，创设适应电子数据自身特征和取证模式的新兴技术侦查措施。这既有利于回应我国网络犯罪治理的实践需求，也将为促进网络犯罪治理的国际合作奠定基础。