检察业务答辩试题及参考答案要点

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两个盗窃案例如下：

（1）2023年2月5日上午，张三在甲市（县级市）A小区存放快递的架子上将他人的快递包裹（一台小米加湿器，价格为580元）拿走；同年2月15日下午，张三将A小区他人家门口放置的快递包裹（一件户外冲锋衣，价格为658元）拿走。当日，张三被抓获，其主动认罪并供述曾偷拿加湿器的行为。当地司法机关规定的盗窃数额较大标准为1000元。

（2）2023年2月3日，王五在甲市B小区一超市内窃取价值人民币47元的黄油两块被当场抓获。到案后经调取超市监控录像，其在同年1—2月间，还曾3次从该超市盗窃电动牙刷等生活用品，经鉴定，被盗物品共计人民币397元。

公安机关侦查终结，将上述两案以涉嫌盗窃罪分别移送审查起诉。

问：请分别说明张三、王五的行为是否构成盗窃罪，并请提出诉与不诉的处理意见，简要说明理由。

参考答案要点：本题在于考察选手对盗窃犯罪罪与非罪的理解，以及如何把握诉与不诉的起诉裁量权，如何准确适用法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。关于案例一，答构成盗窃罪与不构成盗窃罪均得分，关键看选手对盗窃罪罪与非罪的分析论证，理论依据是否充分，逻辑论证是否自洽。

构成盗窃罪的主要理由：

不构成盗窃罪的主要理由：

构罪的处理方式：可作酌定不起诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，提出治安处罚的检察意见交公安机关处理。

不构罪的处理方式：应作法定不起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，提出治安处罚的检察意见交公安机关处理。关于案例二，不构成盗窃罪。对于某行为刑法分则在形式上评价构罪的情况下，还需要结合刑法总则的基本原则和要求（如《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”规定），从法益侵害和刑事处罚必要性看，两年三次，应理解为每次盗窃数额接近数额较大的入罪标准。

关于案例二，不构成盗窃罪。对于某行为刑法分则在形式上评价构罪的情况下，还需要结合刑法总则的基本原则和要求（如《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”规定），从法益侵害和刑事处罚必要性看，两年三次，应理解为每次盗窃数额接近数额较大的入罪标准。

处理方式：应当作出法定不起诉的决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，提出治安处罚的检察意见交公安机关处理。

参考视频节选：第八届全国十佳公诉人业务竞赛实录视频（略）

当前，非法集资等涉众型案件、网络犯罪案件等普遍存在被害人众多、海量银行交易记录、海量通话记录等特点，实践中存在侦查机关难以逐人、逐条、逐笔追踪到人对应取证的困难。

问：作为检察官，对此如何引导取证、审查运用证据，构建符合刑事诉讼法律规定的指控犯罪证据体系？

参考答案要点：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号）第二十条提供了一定思路，即“办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定”。

需重点把握：

经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。此外，该规定第二十一条则是按照第二十条的取证要求，对涉案犯罪金额认定的具体取证方法。

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检察官在办理认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和适用程序，在辩护人或者值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。检察官在案件报请领导审批过程中，被指出所提出的量刑建议畸轻，属明显不当，要求检察官调整量刑建议后让犯罪嫌疑人重新签署认罪认罚具结书，再予起诉。

问：检察官是否应当根据领导要求让犯罪嫌疑人重新签署具结书？请从认罪认罚制度适用角度（不必考虑司法责任制改革）回答，并简要阐述理由和依据。

参考答案要点：检察官不应重新签署具结书（答错视说理情况本题仅少量给分）。

具体理由如下：

1.根据2021年《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议指导意见》）第三十条规定，对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。除发现犯罪嫌疑人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外，不得重新提出加重犯罪嫌疑人刑罚的量刑建议。

2.对于已经签署具结书的量刑建议确实属于量刑畸轻、明显不当的，也不能撤销原具结重新签署加重量刑后的具结书，而应维持此量刑建议继续移送起诉。如果法官经审查认为量刑建议确系明显不当，可依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院此时可以依法调整量刑建议。如果法官并未提出要求检察机关调整量刑的建议，而是采纳检察机关所提量刑建议，检察机关也不宜对此提出抗诉。

3.为避免检察官所提量刑建议明显不当，特别是对于重大、疑难、复杂案件难以准确提出量刑建议的情况，《量刑建议指导意见》第二十一条规定，检察官应当向部门负责人报告或者建议召开检察官联席会议讨论，或者提请检委会讨论，确定量刑建议范围后再组织听取意见。

4.法理延伸。认罪认罚案件中，不允许检察机关在已经和犯罪嫌疑人签署具结书后首先反悔，是为了维护认罪认罚从宽制度适用的稳定性、可期待性。对于认罪认罚的犯罪嫌疑人，检察机关是代表国家司法机关作出的郑重的从宽承诺，这种承诺要具有强制约束力，不得随意反悔、撤销，否则犯罪嫌疑人认罪认罚后仍然处于不确定的司法处遇状态中，将影响其认罪认罚的选择，长期看，更是动摇了认罪认罚从宽制度的基石。如果在个案量刑公正和认罪认罚从宽制度适用稳定性之间必须作出价值选择的话，前者应让位于后者。

5.于根源上而言，检察官应提升提出量刑建议的能力。

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C制药公司主要经营研发销售治疗胃癌晚期患者的靶向药，该药对治疗所有胃癌晚期患者具有疗效，特别是针对胃癌晚期AN-3点位阳性患者，临床效果最为显著，但售价昂贵，每盒8000元。2020年，国家医保局将该药品纳入国家医保范围，针对符合胃部AN-3点位阳性的胃癌患者使用该药准许医保报销。C制药公司某医药代表为了增大该药品销量，私自篡改胃癌患者的基因检测报告，将不符合医保报销政策的AN-3点位阴性的胃癌患者的检测报告篡改为该点位阳性，使患者符合医保报销政策，进而达到增大药品销量目的，获取药品销售业绩。国家医保为此支付了数十万元费用。目前，未有医学层面证明对于胃癌AN-3点位阴性的胃癌患者服用该药品会带来身体健康危害。

问：医药代表的行为是否构成诈骗罪？简要说明理由。

参考答案要点：

1.医药代表具有非法占有目的。该公司医药代表采取篡改基因检测报告的方式，使本不具备该药品报销资格的患者通过医保基金予以报销，使C制药公司实现扩大药品销量、非法获取利益的目的，医药代表也从中获取了非法利益，使国家医保基金遭受损失，涉案人员主观上具有非法占有目的，客观上采取了篡改检测报告行为，符合诈骗犯罪构成。

2.医保基金是一种公共资源，其保障目的是最大范围覆盖需要医疗的患者，医保基金的有限性和普惠性决定只能覆盖到基本病的基本用药，无法覆盖到少数病的高价用药，通过医保报销名单范围的调节实现医保基金使用的最大化、普惠化，从而避免极少部分患者占用了普遍的公共资源。因此，不能因不符合医保政策的患者用药具有疗效实现了医保目的而作为出罪理由。

3.应以患者医保报销所得数额认定为诈骗数额。医药代表通过虚构事实的方式使本不该由医保基金支付的药品由医保基金支出，骗取了本不该发生的交易，并通过交易获利，造成医保基金损失，其提供药品是骗取医保基金的手段和途径，药品成本不应从诈骗金额中扣除。

不构罪的理由：

1.医药代表篡改基因检测报告的目的是扩大药品销量，实际也将药品销售，且按照市场价格销售，从医保获取的钱款是药品的对价，不具有非法占有国家医保资金的目的，医药代表也没有从中获利。

2.医保基金的普惠性特点就是国家为困难患者解决“治病贵”的问题，真正落实以人民为中心的发展思想。从本案看，有证据表明药品对患者有一定疗效，如果对患者有效，就实现了国家医保普惠性的目的，不具有社会危害性。

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司法实践中，有关讯问同步录音录像问题，常常成为案件审理中控辩双方争议的焦点。在某一案件审理中，辩护律师针对以下情形提出排除非法证据的要求：

（1）应当进行同步录音录像的案件，没有进行同步录音录像，只有讯问笔录；

（2）虽有同步录音录像，但讯问笔录与录音录像内容不一致，同步录音录像有两个多小时，而讯问笔录只有五页，要求排除讯问笔录内容。

问：对应当进行同步录音录像的案件没有同步录音录像的，或者讯问笔录与同步录音录像内容不一致的，是否直接排除讯问笔录内容？为什么？简要说明理由。

参考答案要点：

1.同步录音录像与讯问笔录的效力问题。讯问是法定的侦查取证手段，形成的笔录是法定证据形式，笔录是对讯问内容的书面记载。同步录音录像不属于法定证据（通说观点），是证明证据合法性的证据材料，仅在特定情况下作为有限的证据材料使用。

2.两者记录的内容上应当是一致的，当然这种一致不是一字一句的完全对应，而是基本一致。由于存在口语和书面用语的差异，讯问笔录是对讯问情况凝练、归纳性的记录，难以做到也没必要达到和录音录像完全一致。当然，与犯罪事实、定罪量刑等重要事项相关的内容应当一致。对于不一致的，因为讯问笔录最终经过了犯罪嫌疑人阅读、签字，且是法定证据形式，并不能直接排除讯问笔录。

3.讯问笔录与同步录音录像不一致要分情况处理：

如果这些遗漏事项对查明案件事实非常重要，可能导致笔录内容存疑的，要在查明的基础上再确定是否采信讯问笔录。

4.对于法律要求应当录音录像而没有录音录像的，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条的要求，属于重大监督事项，应当向侦查机关提出监督意见。如果辩护方提出证据或线索对笔录的合法性进行质疑，侦查机关又无法证明讯问笔录合法性的，则应当排除讯问笔录。

5.公诉机关承担证明证据合法性的责任，应当对同步录音录像进行审查。

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根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。有观点认为，犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师享有同等的阅卷权，即使案卷材料涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。

问：请你谈谈对上述问题的观点，并说明理由。

参考答案要点：

1.《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关司法解释没有规定，不是疏漏，是无罪推定、公开审理、庭审实质化的本质要求。

2.从相关规定看，犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的权利不同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定，讯问同案审理的被告人，应当分别进行。其目的是保证庭前供述的独立性，避免被污染。刑事诉讼法规定同案犯之间可以对质，主要是在庭审中被告人供述出现实质性差异的情况，才考虑对质，其目的是查明案件事实。

3.对于客观性证据，如鉴定，法律规定需要向犯罪嫌疑人、被告人出示，这不是注意性规定，而是对此类客观性证据作出的专门规定，这也从另一方面表明，对于刑事诉讼法没有规定需要向犯罪嫌疑人、被告人出示的，不应出示。