摘要：商品房消费者权利何以需要优先保护，须从理论基础与规范适用两个层面进行检视。在理论基础层面，商品房消费者权利获得优先保护的理论基础并非物权期待权，正常经营买受人规则亦不具有可类推性。商品房消费者权利获得超级优先保护，体现了基于公共利益保护需要的优先债权原则的优先权配置。在我国的期房交易模式中，房地产企业是更优的风险承担者。在分配正义视角下，商品房消费者获得优先保护具有正当性，从而能够化解房地产市场风险，缓和商品房双重属性之间的紧张关系。商品房消费者权利优先保护的法理基础在于信赖责任法理，权利属性应界定为基于公共利益的衡平目的而特别规定的法定优先权。在规范适用层面，应区分商品房消费者与投资经营者，并对于商品房消费者的居住目的在客观标准的基础之上进行动态衡量，并明确其超级优先保护地位。关键词：优先权；法定先取特权；期待权；信赖保护；正常经营买受人作者：陆家豪（法学博士，浙江大学光华法学院特聘副研究员）
2022年，国家提出了“保交楼、稳民生”的政策，以此保障购房者的权利。在此背景下，2023年4月20日，最高人民法院发布了《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》确立了对于商品房消费者权利予以超级优先保护的规则。对此问题，目前学理与司法实践主要存在两种观点。一种观点采取肯定论，认为赋予商品房消费者优先保护的理论基础在于物权期待权。另一种观点采取限制论，该观点对《批复》的规定表示了担忧，认为《批复》的做法突破了债的平等性与相对性，会对其他债权人造成不公，并认为应当严格将《批复》的适用范围限定于“商品房消费者”领域。但是，学界目前对于商品房消费者权利优先保护的理论基础的讨论仍然相对简单，对于该问题背后深层次的法理问题缺乏深入分析与论证。同时，在规范适用层面，如何认定商品房消费者、如何界定“以居住为目的”、如何理解商品房消费者的优先权顺位等问题，仍然需要进一步予以明确。由此，本文试图探寻商品房消费者权利优先保护的理论基础，并结合我国当下现实的社会背景，对既往学说进行检视与讨论，并对商品房消费者权利在规范适用中的疑难问题提出解决方案，以期为学理讨论与司法实践提供助益。
如前所述，目前的主流观点认为，商品房的消费者在支付全部购房款后，会享有一种物权期待权，这种物权期待权虽然仍属于债权范畴，但已不同于一般债权，商品房消费者因实际占有获得了一定的对外公示效力，已然具备物权的实质要素，具有优先保护的基础。对此，首先需要在理论上检视的问题是：商品房消费者支付全部价款后是否享有权利？如果答案是肯定的，商品房消费者享有的权利是否是期待权，私法上的期待与信赖呈现何种关系？以及如果构成期待权，是否必然产生超级优先的效力？因此，首先需要对既有的商品房消费者权利保护的理论基础进行检视。 尽管目前理论与司法实践的主流观点均以物权期待权理论作为消费者权利保护的法理基础，但笔者以为，该观点是值得商榷的。具体理由阐释如下。 第一，商品房买受人的权利基础根本不能称为“期待权”。在没有与德国法类似制度土壤和背景问题的情况下，我国理论与司法实践也需注意对期待权这一制度的扩张与滥用。在德国法上，部分观点将期待权定性为物权性的主观权利（subjektiv-dingliches Recht），部分观点则将其谨慎表述为“所有权的预备阶段”（Vorstufe zum Eigentum）。其制度意旨在于，当一项权利的多个成立要件已经满足要求时，权利的出让人不得通过单方意思表示来破坏权利取得人的法律地位。在德国法上，期待权的主要适用范围亦然有限，主要适用情形为所有权保留买卖中买受人的期待权（《德国民法典》第161条第1款）、在后申请所有权登记的让与受领人（《德国民法典》第873条第1款，包括《德国不动产登记簿法》第17条）以及预告登记（《德国民法典》第883条第2款）的情形中。而我国法比较具有共识的期待权，主要为所有权保留买卖中买受人的期待权。 事实上，根据冯·图尔（von Tuhr）的分类，期待可以进一步区分为“期待权”（Anwartschaft）与“事实上的期望”（tatsächliche Erwartung）。具体而言，如果权利取得前景具有高度不确定性，尤其是权利的取得取决于在先权利人，或者取决于在先权利人的自由决定，期待就失去了权利性质，而表现为事实上的期望。例如，要约人有可能通过要约的接受获得一项针对受要约人的权利，但是人们并不将其称之为期待权，因为它完全取决于相对人的意思。因此，笔者认为，在商品房买卖交易当中，商品房的购房人对于自己会取得不动产所有权的期待，属于权利取得前景具有不确定性的情况，不符合期待权的成立条件中严格的确定性要求。同时，商品房的出卖人的单方意思也并不能破坏权利取得人的法律地位。在此意义上，我们并不能将商品房购房人对于不动产所有权的期待理解为期待权。商品房消费者的期待仅仅是一种“事实上的期望”，而并非具有权利性质的期待权，将商品房消费者的权利性质界定为期待权，是对期待权概念的误读与不当扩张。 第二，在传统民法理论中，期待权并非私法意义上传统的完全性权利，它产生于权利发生的预备阶段，或者说此时完全权利尚未产生。因此，权利的预备阶段是由每一个既存的取得事实达成的，既存事实越多，未决事实越少，就越接近进入权利完全存在的预备阶段，这种正在确立过程中的权利被称为“期待权”。理论上特别将仅仅欠缺一项发生事实的权利称为期待权，这种事实通常以形成权的行使为表现形式。因此，期待权是经由权利概念衍生出来的“变态”而非“常态”，是偶然而非必然。物权期待权理论目前最难以解决的一个问题是，为什么作为尚未构成完全物权所有权人的商品房买受人的物权期待权会产生如此强大的优先效力？事实上，理论上已有学者对物权期待权作为不动产买受人的实体权利基础提出批评，更有学者认为，此时期待权理论只是额外添加的概念空壳。通过期待权理论来作为商品房买受人权利，面对的最核心的质疑在于：此时法律只给予了买受人基于期待利益而产生的，而非基于公示而生的物权法意义上的优先权。 第三，目前通说将商品房消费者要求交付的权利界定为期待权，可能会有损债物二分的体系格局。原因在于，对于商品房消费者而言，从债的履行层面，商品房买受人支付相应的购房款，是其买卖合同项下所确定的债务，而其支付价款的行为，是履行其合同约定的债务的履行行为。从债法角度观察，购房人支付的价款比例，原则上并不能产生具有一定物权性质的物权期待权。同时，我们也很难确定一个具体的购房人的价款比例支付标准，来确认买受人在哪一个节点上获得了物权期待权。原因在于，商品房购房人支付价款的行为，无论其是对债务的部分履行或者全部履行，都是依照债的本旨所确定的应然之理。如果开发商在此过程中存在债务不履行或者违约行为，买受人可以请求其实际履行（移转标的物的所有权），这是债法层面履行请求权的当然之理。但当开发商基于资金链的断裂导致其不能履行，则归入债务人违约救济（损害赔偿、合同解除等）的范畴，并不应当产生物权期待权。从物权法的角度观察，针对基于法律行为的不动产所有权的物权变动，在不动产尚未完成过户登记时，按照我国法的规定，物权变动的效果并不会发生。因此，对于支付买受人支付价款（无论是支付一定比例还是支付全部价款）即会产生物权期待权的观点，需要进行理论反思。认为物权期待权虽然是债权，但是已经完全不同于一般债权的观点，本身存在自相矛盾，物权期待权的概念介于债权与物权之间，始终是横亘在债物二分体系下的一根“刺”。 有观点认为，《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定即正常经营买受人规则，并未区分动产抵押是否已经办理抵押登记，因此即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，并认为对于商品房消费者权利优先保护可以类推适用或者参照适用正常经营买受人规则。 笔者以为，该观点亦值得商榷。诚然，正常经营买受人规则的确具有保护合理信赖、维护交易安全、提升交易效率、维护消费者利益的正当性基础，并且相较于善意取得制度以买受人占有为信赖基础，正常经营买受人规则更注重对于交易过程的信赖。但是，正常经营买受人规则的理论基础在于，正常经营买受人是根据动产担保当事人的合理预期建立的，买受人有理由相信担保权人授权担保人销售无负担的担保动产，或者说买受人对担保物权人将会主动放弃担保物权会存有合理信赖。正常经营买受人规则具有严格的适用条件，其规范效果是通过阻却抵押权的追及效力，豁免产生合理信赖的买受人的登记簿查询义务，使得买受人取得无负担的动产所有权。而商品房消费者并不符合《民法典》第404条所规定的“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”这一要件。即便认为符合上述要件，类推适用说也不能完满解释，为什么商品房消费者享有超级优先受偿的效果，因为此种效果并非正常经营买受人的权利行使效果。因此，虽然正常经营买受人规则与商品房消费者权利的条文表述均为“不得对抗”，但是法律主体得以对抗的对象不同。正常经营买受人仅仅得以对抗的是动产抵押权人，而商品房购房人在支付全部价款后获得超级优先保护，可以对抗的权利范围远远超出动产抵押权的范畴。 同时，二者的制度意旨存在根本性的不同，尽管二者看似都注重买受人对于交易过程的信赖保护，但是这种合理信赖保护并非物权期待权，此道理正如善意取得制度中的善意第三人的交易信赖并非物权期待权一样。或许有质疑观点会认为，正常经营买受人规则的注重交易规则的信赖的权利基础并非物权期待权，而是开辟了另一种解释可能，但是笔者认为，该观点仍然不能成立。原因在于，按照类推适用的一般原理，类推本身是一种对于相似性以及与其所建立的论题形式相关性的观察，从而通过将规范的一般化（Verallgemeinerung）来使得规范有更大的适用范围，将不同但相似的情形亦然纳入规制范畴。法律上的类推本身就是对逻辑上的类比推理的适用。得以类推的案型与规范之间，必须就有规范意旨或者要素的相似性，从而使得既有的正常经营买受人的规范有一般化的可能，才有类推适用的空间。基于前述论证，我们已经发现，商品房消费者权利保护问题在规范意旨或者要素上并无相似性，正常经营买受人规范与商品房消费者产生争议的待决事实并无相似事实，因此既无类推空间，亦无类推必要。
既然给予商品房消费者权利超级优先保护的理论基础并非物权期待权，也不宜类推适用正常经营买受人规则，那么其理论基础究竟应当是什么？在回答此问题之前，我们仍然要先探寻规范目的，从规范目的角度考量赋予商品房消费者权利超级优先保护的必要性在何处。我们首先应从规范目的角度出发考虑赋予商品房消费者权利超级优先保护是否有必要性，如果论证了对其赋予超级优先保护是必要的，法教义学上的正当性自然显现。 我国法以债的平等性为基本原则，只有在例外情况下法律才会赋予债权人以优先权。从经济分析的角度，法律在考虑赋予债权人优先权的规范配置时，通常需要遵循如下原则：首先，所有债权人平等清偿原则（par condicio creditorum）。根据这一原则，每个债权人的债权按照债务人责任财产价值与所有债权总额的比例得到清偿。这是债的平等性的体现，并可延伸到强制执行阶段。其次，优先原则一：按照债权人提供借款的先后顺序赋予优先权。这一原则在我国法上基于对债的平等性的遵守，并没有予以体现。再次，优先原则二：按照个别债权人通过执行方式获得债务人财产的先后顺序，从债务人财产中获得清偿。在可供执行的财产足以清偿全部债权人债务的发生执行竞合的场合，奉行优先主义原则。复次，优先原则三：按照合同约定，对债务人的责任财产享有担保权益的债权人优先于其他债权人清偿债务。优先债权人之间的冲突按照担保权设立或者登记的优先顺位解决。《民法典》第414条即确立了抵押权设立按照登记的优先顺位解决竞存问题的优先原则。在强制执行法上，也按照各个担保物权成立的先后顺序来确定强制执行阶段的清偿顺序。最后，优先债权原则：根据该原则，法律赋予某些债权（如雇员和其他需要特别保护的债权人的债权）以优先权。这一原则打破了债的平等性，主要是基于特殊的法政策与社会政策考量，赋予特定债权以优先保护的效力。在我国法上，建设工程承包人工程价款优先受偿权（《民法典》第807条），船舶优先权（《海商法》第22条），破产程序中破产费用、共益债务、职工工资优先受偿权等等（《企业破产法》第113条）都属于此范畴。 因此，法律在考虑优先权的配置时主要按照上述原则进行规则设计。商品房消费者享有优先权利的基础，主要体现为优先债权原则，即基于特殊的法政策与社会政策考量而特别设置优先债权。通常而言，上述优先原则的规范配置原则主要是基于法经济学上效率的考量。以《民法典》第416条所规定的购置款的超级优先权为例，其规范目的主要是为了防止债务人的再融资渠道被全部堵死，从而使得浮动担保权人能够束缚债务人。例如，《民法典》第416条引入购置款的超级优先权制度，意在破除在先之浮动担保的垄断地位，使得债务人可以获得新的融资，以平衡“强浮动担保”。这一规定的设置实质上促进了市场竞争，使得社会整体效益增加。因此，对于优先权的规范配置，规则设计者多是基于效率目的。 但是，除了经济效率的考量之外，制度设计者尚需考虑其他管制目标。例如，基于不同群体的债权人对于社会保护或者公共利益的需要，此时可以考虑赋予该债权人群体以优先权。这正是上述基于对特定债权人群体优先债权原则以特别保护的规范目的。回归到商品房交易领域，房地产行业所产生的市场风险已经不仅仅是商品房消费者个人的问题，而是整个社会公共利益保护的问题。基于社会保护与公共利益保护的目标，应当对商品房消费者这类特别债权人群体适用优先债权的优先权配置原则。 私法无法脱离社会现实而存在，尽管追求私法自治是私法的恒常目标，但完全纯粹而价值中立的私法不可能于客观现实世界中存在。私法自治亦存在局限性，个人理性仍然需要寻求管制介入保护，才能达成最终的自治目标。就此而言，我们必须兼顾管制和自治，并将管制与自治的两种看似对立的目标作政策理念上和规范技术上的弥合。《批复》的出台，即能体现通过管制保护自治的上述特征：《批复》赋予商品房购房人的超级优先权保护，体现了国家试图通过积极干预在特殊交易关系中发生的债权和债务，为协调当事人的利益关系提供一种特殊的行为规则。如前所述，在事关国家重大经济政策和国民的基本民生问题的房地产领域，购房行为所牵涉的远远不仅仅是单个个人的利益，更是整个家庭、社会乃至国家经济命脉的问题。同时，由于房企破产可能会产生全国性的连锁效应，并可能会进一步影响到国民经济状况，甚至影响到社会稳定，而这背后的每一个个人购房者与家庭的重大经济利益与居住生存利益的期待，共同凝结为对市场的期待，最终集合成公众对政府的监管期待、调控期待与信用期待。这正是私法再分配功能的体现。这些再分配规则虽然仅仅发生在具体当事人之间，但是通过微观个案的积累，将在整体上产生宏观再分配的效果。 因此，赋予商品房消费者超级优先权不仅仅是个人权益保护的问题，国家通过积累对每一个购房人的权利优先保护的个案，实现对于公共利益与社会利益的保护，最终通过私权保护，达成管制目标，并通过优先权保护实现私法的再分配功能，以维护实质正义与平等理念。 同时，以居住为目的的商品房购房人的生存利益值得保护。购房人的生存利益涉及人权保护。人权具有不可剥夺性，在主体无法通过自力保护其人权时，法律便应介入。保障基本人权正是分配正义的体现。因此，保障基本权利成为商品房购房人获得超级优先权，从而使得国家介入私法关系实现分配正义的正当性基础。同时，基本权利兼而有主观权利与客观法两个属性。其中，主观权利的着眼点在于个人与国家之间的关系，而客观价值秩序理论则强调将基本权利作为整体来保护。从购房人基本权利保护的角度来看，对于商品房购房人的优先保护，一方面体现了个人生活与个人利益的保护这一主观权利面向，另一方面也体现了社会共同体的整体法益或者公共利益这一客观法面向，并通过基本权利的第三人效力（水平效力）来实现私法规制与私权保障。 因此，为了协调以居住为目的的购房人与开发商之间的利益关系，法律与司法解释赋予购房人超级优先权来进行矫正。商品房消费者超级优先权制度实质上是以国家干预的形式来修正债权平等原则。由于债权人平等原则背后是债法的根基原则之一，因而原则上，要打破债权人平等原则，只能通过当事人特约而产生优先地位。在市场经济体制下，个人自主及自由竞争成为规律经济活动的高度有效手段，可以将劳动力和资本引导至效益最大化的场域，从而使得有限资源可以在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。如果国家强制要介入私法自治，需要有充足的维护私权进而保障实质平等的理由。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。在房地产市场出现剧烈变动的情形下，国家基于保护基本人权与尊重国民基本权利的需要，在商品房消费者作为私法意义上的市场主体身份无法通过自己意志保护其基本的生存权益时，国家基于分配正义的考量，例外介入当事人之间的债权债务关系，通过打破债权平等性的原则、赋予商品房消费者超级优先权，来保障以居住为目的的购房者的利益，符合分配正义的理念。 总之，商品房消费者权利的超级优先保护体现了国家通过法律手段以平衡市场自由与安全，保护处于弱者地位的债权人（商品房消费者）利益，最终实现分配正义的重要功能。 商品房本身是承载特定价值的商品，具有商品属性。作为商品的商品房市场价格会随着供需关系的变化而变化。除了商品属性之外，商品房还具有生活居住属性。除了职业的“投资客”或“炒房客”之外，多数家庭购买商品房的目的是用于居住。在当代中国，商品房的居住功能不仅仅体现为“居者有其屋”，在房屋之上还承载着子女教育、生活便利与家庭财产安全等市民生活所不可或缺的生活功能。因此，商品房兼具商品与居住的双重属性。 在正常的市场状态下，商品房的商品属性与居住属性是一致的，若商品房的居住功能越好，则通常商品房的价值越大，价格亦越高。开发商会注重提高商品房的居住品质与居住质量，满足市场需求，从而实现商品盈利，此时商品房的双重属性不会呈现紧张关系。但在市场出现异常波动的特殊情况下，商品房的双重属性可能会呈现紧张关系。这种紧张关系主要体现于房地产企业更侧重商品房的商品属性，而购房人通常会更侧重商品房的居住属性，二者有时会呈现割裂状态。房地产企业是典型的商事主体，对于商人而言，商人的天性是逐利，因此房地产企业侧重商品房的商品属性本无可厚非。但是，房地产企业除了逐利目的之外，还需要承担企业的社会责任。房地产企业通过高杠杆、高风险的商品房交易模式进行盲目的资本扩张，导致严重资不抵债，并最终使得大量的商品房难以交付，使得购房人购买商品房的居住目的难以实现，已然超出了合理投资的限度。 商品房的双重属性的紧张关系在我国显得尤其明显，这与我国的传统文化息息相关。房屋在中国式买房的背景下存在一定特殊性。中国人自古以来存在浓厚的乡土情结。根据费孝通先生在《乡土中国》中的描述：“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不太有变动。”乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。土地与房屋给中国人带来财富的同时，也带来了文化精神上的安全感和稳定感。安土重迁的理念早已植根于中国人的精神与文化中。城市化进程的加快并没有从根本上影响我国城市居民安土重迁的理念，中国人对于房产的“根”的情结、“家”的情结依然存在，不动产所能带来的内心安全感与安定感的文化心理也仍然重要。 同时，购房在实践中往往并非个人事务，而常常是一个家庭甚至缔结婚姻关系的夫妻双方两个家庭的大事。房产在我国仍然在道德与习俗层面影响着国民的婚丧嫁娶关系。虽然基于现代婚姻法的观念，婚后夫妻双方共同购房的行为原则上构成夫妻共同财产（《民法典》第1062条）。但在许多中国人的世俗道德观念里，房产不仅仅是夫妻双方的共同财产，更是整个家族的家产。在中国，购房行为往往与婚姻关系的缔结相关，通过购房行为，完成的不仅仅是夫妻关系的联结，更表彰两个家族在家产与身份意义上的双重联结。这种家族联结往往是以家产（夫妻共同财产）合并的方式实现，这种基于情感意义与财产意义的双重联结，在当下中国，使得夫妻关系以及立足于夫妻关系之上的家族关系的联结更为紧密。 事实上，家产制观念仍然影响着中国当代社会。对此，我们可以借助韦伯对于家产制的分析框架来进行分析。在韦伯看来，古代中国是典型的家产制国家。在家产制结构中，存在家产制支配关系，即当领主在他占有的大片土地上把依附者（包括被认为是家庭成员的年轻人）固定安置于小块土地，让其拥有自己的房舍与家庭并供给他们牲畜和用具时，这就构成家族的权力下放。在家产制支配关系中，最终并不存在主宰者与依附者之间通过有约束力的契约形成的组合体，主宰者与服从者的心理和形式关系，只能按照主宰者的利益和对权力的分配加以调整，并且这种依附关系本身会继续以忠诚和孝道为基础延续下去。尽管随着时代变迁，中国古代的传统家产制结构在现代权利观念与个人主义观念的冲击下已经被削弱许多。同时，随着现代婚姻法上对于男女平等理念的贯彻与对夫妻共同财产制度的肯认，个人、夫妻团体在家族与社会中的重要性与个体性逐渐凸显，婚姻关系存续期间所购入的房产也基于现代法律观念变迁构成夫妻双方的共有财产（《民法典》第1062条），而不再是家族财产。但在我国，家产制观念的影响在日常市民生活中仍或多或少存在，家族与家产仍然相互依赖、相互影响。年轻人能否在城市购房，已经在一定程度上成为男女双方能否缔结婚姻关系的事实条件。而城市商品房的价格对于年轻人而言普遍较高，与其收入水平呈现不匹配关系，因此在年轻人夫妻双方缔结婚姻关系存在买房需求时，往往都由父母出资替子女购房。家族共同购买商品房、共同偿还贷款的现象在当下中国较为普遍，这也是商品房交易的特殊性所在。在此意义上，房屋除了单纯用于居住之外，基于居住功能还附着着诸多附属价值。这种附属价值包括婚姻缔结的条件（尽管其并非必然关系）、家族财产传承、夫妻与家族关系的联结纽带、子女教育、生活便利、医疗保障、文化心理上的安定感等多重功能。 因此在我国，商品房的双重属性之间的紧张关系体现得更为明显，二者也在房地产企业陷入破产而难以交付房屋时的张力显得尤其之大，此时对于以居住为目的的商品房购房人的权利优先保护也显得尤为必要。 从经济分析的角度出发，通常而言，哪一市场主体开启了风险，能够更好地预防和控制风险，并能从风险来源中获利，这一主体就应当为更优的风险承担者，法律也应当将风险分配给这一主体。从经济分析的角度，风险以及风险所带来的损失必须被置于更优（或更低成本）的风险承担者（superior risk bearer）。具体而言，判定哪一主体是更优的风险承担者的三个考量因素为：对损失的重要性之认识（knowledge of the magnitude of the loss）、对风险发生可能性之认识（knowledge of the probability that it will occur）与自我投保或市场投保的其他成本。 我国房地产市场交易存在的一个特性在于，除了存量房（二手房）交易与现售交易外，实践中大量的商品房都是期房预售交易模式。预售的标的物是将来建成的商品房，是典型的将来物买卖，商品房能否如期建成，购房人能否如愿实现买卖目的，是高度不确定的。面对这种本身存在高风险的交易模式，商品房预售模式存在的正当性基础在于缓解房地产企业的资金压力，并使得购房人能够提前安排购房计划与购房资金。在商品房预售的交易架构中，从开发商取得商品房预售许可证，到与购房人签订商品房预售合同并进行网签备案，再到购房人将预售购房款打入专款专用的监管账户，往往是商品房交易的一体流程，通常而言，此过程耗费时间并不长。但是，开发商的建造与交付时间往往以数年计。 由此，在购房人支付购房款与开发商交付买卖标的物之间存在一个较长的时间差，而正是这中间较长的时间差使得购房人陷入被动境地，商品房消费者需要承担这段时间差中间的交易风险，这种交易风险主要体现为开发商的破产风险与商品房无法交付的风险。对于商品房预售模式所带来的交易风险，在管制层面已经通过商品房预售许可、购房资格审核、房源信息核验、商品房预售合同网签备案、商品房预售资金监管来进行风险控制，以确保开发商按期交付商品房。但是，上述机制仍然难以控制房地产经济在市场竞争模式之下，各个房地产企业资本无序扩张所引发的资金链断裂的系统性风险，难以抵挡上述风险所产生的“滚雪球”效应。 相较于商品房消费者而言，房地产企业是更优的风险承担者。房地产企业对于商品房无法按期交付，以及企业内部的财务状况与资金安全情况应当最为了解。在此情况下，诸多房地产企业仍然进行盲目扩张与不计后果的房地产项目开发建设工作，并最终导致破产，使得大量房地产项目无法按期完成与交付。房地产企业基于资本积累与资本扩张的逐利需要开启了这种风险，并对于房地产项目的决策与实施、公司内部治理与公司决策经营具有控制能力。同时，房地产企业对于破产风险、商品房无法按期交付的风险以及这些风险所带来的损失应当具有可预见性，对于大量“烂尾楼”无法交付、企业破产所带来的系统性金融风险、社会安全风险产生的可能性应当有所预见。 此外，由于在商品房预售交易模式中，房地产企业的土地转让费用、开发与建造费用多数都来源于银行贷款与商品房预售过程中购房人的预售购房款。尽管有相关行政监管机制来预防风险，但是在实践中也会存在房地产管理部门监管不力的情形。部分房地产企业并未将购房人支付的购房款直接交存至专门的监管账户，而是用作其他项目的开发投资基金。实践中，部分银行还会存在审批房地产开发贷款不审慎的问题，从而将贷款提供给本身并不符合贷款条件的房地产企业。此外，房地产企业可能通过权力寻租方式违规获得贷款，或者获得擅自挪用购房人的购房款的“特权”，并将这些资金以加大杠杆的方式进行进一步投资，从而产生“滚雪球”效应，最终形成巨额债务。在此意义上，诸多房地产企业对于风险与风险所带来的损失具有可归责性。 相较而言，众多商品房购房人往往举整个家庭甚至是几个家庭之力，并通过与银行进行期房按揭抵押的方式获得银行贷款来支付购房款。诸多购房人一方面需要承担房屋无法交付的风险，同时还要在开发商无法按期交付商品房的情况下继续按期偿还银行贷款。在此意义上，商品房消费者成为了商品房交易环节中的绝对弱势群体。基于我国期房预售的交易模式，商品房购房人是开发商房屋交付不能风险的最终承担者。同时，商品房购房人也难以寻求相应的风险转移或风险分担机制来分散其风险，在此意义上，对商品房消费者的债权进行优先保护具有必要性与正当性。 此外，从社会整体经济效益的角度出发，赋予商品房消费者超级优先保护未必不符合效率原则。因为通过对购房人优先保护的制度保障，远期来看，这一举措能够刺激与激励我国房地产市场，有助于恢复市场信心与市场预期，从而促进社会整体经济效益与社会共同福利。 总之，从经济分析的角度来看，《批复》通过保障购房人对于商品房的产权权益，以强化购房人的居住期待与按期交付期待，并进而提升未来潜在购房者的信心，起到了维持市场稳定的功能。《批复》承担了一部分“保交楼”政策对房地产市场进行宏观调控的功能，从而避免大规模房企破产所带来的连环性风险。相较于商品房消费者而言，房地产企业是更优的风险承担者。
除上述理论基础之外，我们需要在理论上为商品房消费者权利优先保护找寻法理基础。既然商品房消费者的权利既不是物权期待权，也不能类推适用正常经营买受人规则，那它的法理基础是什么？或者说，商品房消费者在交易过程中所产生的事实上的期待，法律应当如何进行保护？ 笔者认为，商品房买受人对于其会获得不动产完全所有权的期待，在理论上应当界定为信赖，而法律对此种信赖予以保护，应当属于信赖保护原则的范畴。私法上的信赖保护原则上需要三个构成要件：信赖事实、权利外观的可归责性与信赖者的值得保护性。其中，信赖事实可以通过作为或不作为、事实上的事件（如对物的占有）或者一项公开的登记（如土地登记簿、商事登记）成立。信赖事实的被请求人原则上也必须是可归责的，如通过声明授予第三人代理权、善意取得只有在占有自愿移转给第三人时才有成立可能。 从信赖保护的构成要件来看，商品房消费者对其能够获得不动产所有权已然产生了信赖事实，尽管这种事实并没有通过登记的方式呈现。但是，基于社会的通常观念，对于期房交易市场本身的良好运行的信赖，此种信赖事实应当是客观存在的。同时，商品房消费者的信赖是值得法律保护的，我们也不能认为，权利外观的可归责性要件必须通过占有或者登记的方式呈现，而是开发商明知或者应知企业存在资金或隐或现的巨大风险的情况下，仍然给予购房人能够按期交付商品房的表象与承诺（例如销售时的允诺、样板房的展示、在“烂尾”之前的施工与动工现状的展示、对未来小区的整体规划展示等等），这本身构成了一种具有可归责性的权利外观。因此，笔者认为，此时消费者的信赖属于信赖保护规制的范畴，属于由信赖保护产生的信赖责任的问题。 如果从信赖责任的分析框架出发，可以得出商品房购房人的信赖保护方式，并能使得购房人的信赖保护作为购房人权利保护的理论基础得以证立：从积极信赖保护的角度，需要侧重赋予商品房购房人如同符合信赖事实的相同地位，即获得商品房的所有权。因此基于积极信赖保护的法理，商品房权利人享有“与信赖相符”的请求权，而这种积极信赖保护基于公共利益的特殊考量，得通过法定优先权的形式进一步加强对于购房人积极信赖的保护。在消极信赖保护的层面，如果购房人对于开发商无法按期完成开发建设工作，并无法按期交付的事实知情，其肯定不会选择支付相应购房款。因此基于开发商对于购房人负有除了给付义务之外的保护义务，购房人对于开发商在消极信赖保护的层面也享有信赖利益的损害赔偿请求权，以此来使购房人获得更为全面的保护。 单纯基于信赖责任法理并不能在教义学上当然推导出应当给予消费者超级优先权的保护结论。除了前文的论证理由外，在理论上仍然需要对《批复》所规定的商品房购房者的权利进行权利定性，以安排其在教义学上的体系位置。笔者认为，商品房消费者的优先权应当界定为基于公共利益保护的衡平目的而特别规定的法定优先权，本质上是基于债权而生的法定优先权。对于基于债权而生的法定优先权的制度建构，日本法对于法定优先权的规制经验对我国法具有一定的借鉴意义。 日本法将先取特权定性为一种法定的担保物权，是特定债权人当然取得的权利，而并非基于当事人的合意而设定的权利。先取特权的权利内容（效力）是优先受偿权（優先弁済権）。优先受偿的理论考量主要有如下几种：一是债权人之间的实质公平；二是债权人的通常期待；三是社会政策方面的考虑；四是担保意思的推测等等。在日本法上，先取特权所面临的学理上最大的质疑，在于未经公示的担保权的存在可能会对第三人造成不可预见的损害。因此，日本法上的先取特权是“近代物的担保制度极度厌恶的”无须公示的担保物权，近代诸法也在采用先取特权时保持相当慎重的态度。这一点与商品房消费者权利优先保护在我国所面临的质疑具有类似性。 但是，有学者认为，日本民法大量规定先取特权的事实已经不容否认，鉴于近代法中物的担保制度的进展过程，学者们对于先取特权的厌恶态度有些滞后。先取特权的基础是使特殊债权获得优先受偿，因此其政策性值得关注。政策性价值视角下先取特权的功能，在现代社会也日渐受到重视。以保护国家债权和经济政策有关的债权为目的的先取特权正在增加，并且随着社会日益复杂化，先取特权的种类也必然增加。 日本法对于先取特权的规制经验对我国的启示体现于：第一，尽管日本法对于先取特权基于债权而生欠缺公示存有担心，但仍然对先取特权的扩张保持关注与兴趣，并且在民法与民法特别法中的政策保护性的先取特权，正随着社会复杂化而不断增加，这一点与《批复》的出台背景相同。 第二，对于先取特权与公示之间的关系问题。尽管原则上先取特权的成立不需要满足占有或者登记等公示要件，但是从日本法的规定来看，如果先取特权要产生优先受偿效力，尤其是要产生优先于在先抵押权的效力，多数情形下仍然需要满足公示要求。这是基于与整个担保物权体系衔接的需要，尤其是涉及先取特权与其他担保物权竞合时的顺位处理。这一点和我国对于商品房消费者超级优先权无须满足公示要求的做法存在不同。 对于此点不同，笔者认为，日本法对于优先受偿效力与公示制度的贴合关系考量，仍然是基于对第三人的利益保护的需要。我国法与日本法在此问题上存在不同的原因在于，我国法并没有将法定优先权定位为担保物权，对于商品房购房人的超级优先保护，仍然是基于债权而生的基于公共利益衡平目的的特殊保护需要，因此也不必受制于我国法目前的担保物权体系。但是，其他债权人的可预期性的保护问题，在我国法上确实同样存在。为了解决这一问题，笔者认为，在电子化登记与声明登记制度已然成熟的今日，登记成本已经很低，可考虑在商品房购房人已经支付购房款的情况下，在不动产统一登记系统中进行登记，从而赋予商品房消费者超级优先权以非典型担保，或者是“具有担保功能的合同”的地位，从而纳入《民法典》第414条第2款所规定的“其他可以登记的担保物权”，与现有的担保物权体系相衔接，为未来的司法实践的探索提供空间。 因此，商品房消费者权利保护优先受偿效力的产生，基于对于商品房买受人特殊保护的需要，可以并不必然要求公示，关键是赋予商品房消费者权利优先保护的教义学上的具体理由是什么。商品房买受人优先保护基于居住而生的生存利益和民生保障的社会政策考量，其作用在于帮助在房地产市场力量博弈方面处于弱势地位的购房人的政策判断。商品房消费者的优先权应当界定为基于公共利益保护的衡平目的而特别规定的法定优先权。 总结而言，通过对上述理论基础的阐释，我们也可以为商品房消费者权利优先保护的规范适用提供如下理论标尺：第一，由于赋予商品房消费者法定优先权是基于分配正义的要求，因此在考虑赋予消费者债权优先权时仍然要符合比例原则，要严格认定构成要件，以避免优先权滥用；第二，在认定商品房“消费者”构成要件存疑时，基于房地产企业是更优的风险承担者理论，应推定为由房地产企业承担风险；第三，基于信赖责任的考量，要考虑消费者是否已经达成信赖，并仍应当确保商品房交付请求权的优先性（积极信赖的体现），价款返还优先权保护具有次位性。
对于商品房消费者权利的保护问题，以及商品房消费者权利与其他权利之间的冲突及其处理，相关规范政策文件与司法实践早有涉及。对比《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程批复》）第2条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第125—126条及《批复》的规定，我们可以发现，司法实践对于商品房消费者权利保护存在如下趋势：第一，对于享有优先权主体标准，呈现从相对不清晰到明确的状态，并逐渐在司法实践的摸索中明确将物权期待权作为商品房消费者权利优先保护的理论基础；第二，上述司法解释对消费者权利的保护范围也逐渐不再适用于执行异议等特定程序中，而是将消费者保护的范围不断扩大，并将认定标准采取了明确性（形式标准）与灵活性（实质标准）的认定方案。对此，笔者试图以《批复》的规定为中心，结合理论基础与相关司法文件，来厘清司法实践中所产生的规范适用问题。 关于商品房消费者的界定问题，由于消费者保护属于特别私法的范畴，因而有必要在概念上参考我国《消费者权益保护法》（第2条前句）对于消费者的界定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”笔者认为，《批复》采用“商品房消费者”的表述理由主要有两个目的：第一个目的是将商品房消费者与以投资营利为目的的经营者区分开来，因此，要判断一个行为是消费行为还是企业经营者行为，核心标准在于法律行为客观上所追求的目的。这一目的需要与“以居住为目的”的要素结合起来进行判断。第二个目的是以第一个目的作为前提，采取“商品房消费者”的表述，目的是为了赋予商品房消费者群体特别保护，意在凸显特别私法的属性，而超越了传统一般私法适用于平等规制的共同体成员之间的法律关系规则的范畴，从而体现对消费者保护的重视，防止担保权人借用经济优势架空契约自由。 因此，将商品房消费者与经营者进行概念上的对立性切割，其主要目的在于确证法律主体所作出法律行为的不同目的，从而适用不同的法律规则对不同主体予以规制与保护。如果将法律主体界定为商品房消费者，消费者必须以自然人为前提，则其适用针对消费者的特别私法规则予以保护。如果将商品房买受人主体界定为非消费者主体的投资经营者，则适用以效率为优先价值，意在规制商主体与商行为的商法交易规则，对于投资经营者原则上并没有如消费者一般的特殊倾斜性保护。同时，基于前述理论考量，司法实践在认定商品房“消费者”的构成存疑时，基于房地产企业是更优的风险承担者理论，应推定为由房地产企业承担风险。 因为商品房消费者权利本身具有法政策的特别保护考量，同时商品房消费者享有超级优先保护的法律效果。因此，在“以居住为目的”的判断上，法官在个案衡量时应特别慎重。如前所述，法官在考虑赋予消费者债权优先权时仍然要符合比例原则，要严格认定构成要件，以避免优先权滥用。“以居住为目的”的规定属于主观限制性规范，在界定商品房消费者是否具有居住目的时，在具体个案适用中，法官应当结合交易当事人的客观行为进行综合判断。 笔者认为，在界定“以居住为目的”时，应当首先确定一个相对确定的客观标准，使得法官对于居住目的的判断有一个确定的裁判标准与裁判依据。同时，为了避免确定的客观标准所带来的机械性与僵化性，需要借助居住目的动态判断的诸多要素来让法官进行动态衡量，以期达到既能够有确定标准，同时又能够不过度陷入司法机械主义的规范适用目标。 对于商品房消费者的居住目的如何界定，虽然《批复》没有给出具体标准，但是既往的司法文件是司法实践经过长期实践经验的总结。尤其是《执行异议和复议规定》与《九民纪要》两个司法文件，对于居住目的的判断提供了相对确定的界定标准，这些标准仍然对司法实践具有较大的参考与适用价值。因此，笔者认为，在界定商品房消费者的居住目的时，相对确定的居住目的标准应当为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。同时，在例外情形下，商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，也应当理解为“以居住为目的”。当然，如果商品房消费者在全国各地所拥有的房屋明显超出了用于居住的合理限度，即便在商品房消费者在同一设区的市或者县级市范围内只有1套房产，仍然应当看其居住频率、居住需要来进行综合界定，不能当然给予其优先保护。 此外，以居住为目的的界定，应当以家庭为单位，要求商品房消费者本人及其配偶、未成年子女名下在法院判决作出时在同一设区的市或者县级市范围内均无用于居住的房屋。如果消费者权利人为未成年人的，其监护人名下在同一设区的市或者县级市范围内无其他用于居住的房屋。在优先保护的商品房种类上，应当明确商品房交易只针对一手商品房的交易，因为二手商品房交易并不存在开发商存在难以交付的问题。《批复》所针对的商品房的种类包括住宅与商住两用型商品房，但不包括商铺、店面房等经营性用房。此外，针对车位等商品房辅助不动产设施，只要标的物的主要功能是保障买受人日常居住生活所需，亦应当作为强制执行的标的。只是在实践中，仍然需要注意车位的从物属性，只有在针对商品房消费者主张商品房（主物）附带车位（从物）的情况下才能一并进行强制执行。 为了避免司法机械主义，除上述确定标准之外，我们仍然需要借助动态系统论来进行动态要素的衡量，根据案件的具体情况对各个因素进行综合考量。采取动态要素衡量的原因，在于商品房的居住与商品的双重属性及其紧张关系，这一点笔者已于前文有详尽论述，但并不能因此认为认定居住目的时，完全不能考虑商品投资的目的，二者在很多时候并不矛盾。 因此，法官在进行要素衡量时，一方面，需要判断商品房消费者的主观上购买商品房的主要目的到底是什么，只要购房人的主要目的是为了居住，也应当符合居住目的的要件；另一方面，即便采取了确定的居住目的的客观标准，司法实践中仍然可能会存在有购房人为了符合客观条件来恶意转移其名下房产的情况。因此法官在具体个案时，要考察商品房购房人是否在起诉前或者提出执行异议之前存在恶意转移房产的行为，此时仍然不应当对上述购房人予以优先保护。 笔者认为，除了前述的客观标准之外，法官在个案中进行动态衡量时的判别标准，应当围绕商品房购房人的衡平保护目的展开，结合本文前述对于商品房消费者权利优先保护的理论基础，考量购房人是否有特别保护的必要性。具体参考因素如下：（1）房屋的实际居住与使用情况；（2）商品房所在城市的经济水平与地区差异；（3）购房人及其家庭的经济条件与资产状况；（4）购房人及其家庭的职业；（5）房屋的性质是商业用房、住宅或商住两用型住房；（6）购买商品房的整体房价；（7）购房人是否存在转移房产或资产等行为；（8）当事人自述的主观购房目的；（9）房地产企业的可归责性等等。因此，法官在遇到疑难案件时，应当结合上述衡酌因素进行动态的、综合的考量，来确定购房人是否存在居住目的。 《批复》第1条明确了商品房消费者的权利优先于建设工程承包人优先受偿权，同时也优先于抵押权。在优先适用关系上应当不存在问题，但诸权利之间的优先关系的实质论证理由仍值得探寻。同时，《批复》第2条确立了原则上支付全部价款的交付请求权的优先标准，第3条则要求消费者的价款请求权只有在“房屋不能交付且无实际交付可能的情况下”，商品房消费者的价款返还请求权才能优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。换言之，商品房消费者的价款返还请求权只有在房屋交付不能的情况下才享有优先权，由此可以看出交付请求权相较于价款返还请求权的优先性。司法实践中应当如何把握优先权的顺位适用关系？ 对于商品房消费者权利优先于建设工程价款优先受偿权的理由，目前学界较为通行的观点认为，建设工程承包人价款优先受偿权属于经营利益，而商品房的消费者利益属于生存利益，二者冲突时，生存利益应当优先于经营利益。该观点有一定的道理，但是其论证理由过于单薄。商品房消费者权利优先保护的理论基础在于公共利益保护，但是公共利益保护并不能当然等同于生存利益保护，法定优先权的理论考量更多是基于房地产企业对于商品房双重属性之间的紧张关系具有可归责性，并产生了社会系统性风险，从而需要基于公共利益考量优先保护商品房消费者的信赖。 同时，建设工程承包人价款优先受偿权的理论基础也并不在于保障承包人的经营利益，赋予承包人价款优先受偿权的理由在于不动产的价值因为建设工程而增加，因此不动产上建设工程价款优先权应当排在第二顺位，因为即使建设工程价款优先权人获得了优待，也不会对其他先取特权人产生不利益。 因此，真正的实质理由在于，商品房消费者通过购房款支付成为房屋价值的最终承载者与支出者，尽管表面上看似商品房购房人利益优先于建设工程价款优先受偿权，会显得建设工程价款的保护会相对劣后。但是从远期来看，如果商品房消费者不获得优先保护，影响到整个房地产市场的消费预期，会使得整个房地产建筑业都受到行业结构性的冲击与风险。不动产的价值是基于商品房购房者的购买行为而产生价值，在商品房销售后，购房人而非其他债权人才是房地产价值的根本创造者，在不动产之上所承载的因建造而生的劳动价值，也是基于购房人能够获得房屋顺利交付与支付购房款而产生的。 此外，因为许多房地产企业破产导致施工期无限延缓，保护购房人利益以确保交楼，一方面能够促进建筑工程尽快动工启动续建来确保商品房交付，另一方面也能促进购房人在商品房交付后继续支付剩余购房款，并再将这些资金用于支付建设费用。在此意义上，二者并不存在必然矛盾。 关于商品房消费者权利能够优先于抵押权人受偿的理由，除了公共利益的特殊法政策考量之外，尚有如下实质理由。 第一，基于商品房买卖而生的优先权有积极促进交易的功能，商品房标的物基于优先权保护，也能尽量由对商品房出价最高、最能有效运用该标的物的人取得。而在抵押权的情形中，抵押物仅仅用于实现担保功能，即便因为抵押权人融资的结果，使得抵押人将该资金作有效率的运用，亦不一定将该资金运用于该特定担保财产之上。房地产开发商可能会将融资款用于开发其他房地产项目或者其他投资需要、债务清偿之上。因此，承认商品房消费者优先权是使得“对其效用较高的人”取得该标的物，通常能实现财富与效率最大化的目的。 第二，抵押权人相较于商品房消费者更有能力控制开发商，其既可以在设定抵押时同开发商约定，出售商品房之前应先清偿其债务，也可以在出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前销售，且抵押权人实施这种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。 《批复》第2条确立了支付全部价款的交付请求权的优先标准，第3条则要求消费者的价款返还请求权只有在“房屋不能交付且无实际交付可能的情况下”，商品房消费者的价款返还请求权才能优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。根据第2条与第3条的适用关系，《批复》仍然确立了交付请求权优先于商品房消费者价款返还请求权的原则，只有在房屋陷入交付不能的情况下，商品房购房人才对价款返还请求权优先受偿。采取此种构造的理由，仍然需要考虑“保交楼”的政策背景。在开发商存在交付可能的情况下，商品房消费者仍然需要优先保障其交付请求权，如果商品房消费者动辄要求价款返还，并能够就价款享有优先受偿权，一方面这与契约严守的原则不符，因为在债法原理上，在履行仍有可能的情况下，合同目的仍然可以实现，商品房购房合同并未陷入履行不能，仍然应当尽可能确保履行请求权的优先性（《民法典》第580条第1款）。另一方面，如果商品房消费者都要求价款优先返还，则与《批复》的规范意旨不符，因为《批复》出台的目的仍然是尽可能使得“烂尾楼”所产生的民生问题能够得到解决，以促进及时向购房人交付房屋。因此，在商品房仍有交付可能的情形下，应当优先保障交付请求权的优先性，确保消费者能够优先获得房屋的交付，以维护公共利益。 若在交付仍有可能的情况下，仍要保障消费者的价款返还请求权优先，则会产生如下问题：一方面，这样的做法相当于赋予消费者摆脱合同拘束力并可返还价金的超级优先权，这超出了前述理论基础的保护必要性；另一方面，从利益平衡的角度，这对于建设工程承包人、抵押权人等其他债权人而言不公平。如果仅仅是正常的基于商品房买卖合同所产生的一般性的合同价款返还请求权，不足以产生如此的优先性。只有在房屋陷入交付不能的情况下，因为商品房已经没有任何实际交付可能性，此时基于商品房消费者权利的特别保护，仍然应当优先保护其价款返还请求权，确保商品房消费者能够“全身而退”。
私法本基于社会土壤而生，自然难以脱离中国现实这一社会土壤之外而遗世独立。因此，私法理论必须对中国当下的本土实践与社会需求作出应对。对此，司法实践已经做了诸多努力，在私法理论层面，也应当在现有的理论框架内提供逻辑融贯的法理说理。在此基础上，我们还需要追求韦伯意义上的法律的“实质合理性”，在形式理性的基础上，进一步去考量规范层面的道德律令、功利原则、其他法律原则以及政治信条，对于商品房消费者权利保护这一高度具有中国本土实践特色的问题，我们仍应当回归到民法的基本原理，并结合实践需求，来探寻法律理论上规范与解释说理层面的“实质合理性”。