【基本案情】
2020年10月，李某某伙同徐某喜、吴某斌等人注册公司，先后租赁在北京市东城区东花市北电艺术中心、西城区白孔雀艺术世界场地，谎称贺某仁、袁某缘、李某龙系国家级书画大师，以举办庆祝中华人民共和国成立70周年公益画展、弘扬传统文化作品展、字画大师慈善义卖等为名义，采用现场作画、拼凑书画作品等方式，由“黑车”司机、出租车司机在天安门附近揽客，游说外地游客到“画展”购买字画。字画价格为每平尺3000元，每幅字画1万至3万余元不等，共骗取陶某某在内的20余名外地游客购买字画共计113.7万元。其中，刘某鹏、陈某利受李某某的唆使，负责在现场介绍画师、推销画作；冯某负责在前台接待、登记来客信息及标记运送游客的司机；王某军、荆某、耿某彬通过他人介绍，负责运送游客并在路途上对游客进行推销介绍；谢某美负责收银；吴某斌负责现场打杂及对外联系；徐某喜负责接送画师、邮寄字画等。
经查，涉案字画为普通商品画，价格200元至500元不等。关于贺某仁、袁某缘、李某龙身份的问题，贺某仁艺术名片显示其为中国书画家协会会员、河南省美术家协会会员并荣获“世界华人杰出艺术家”“国家百名牡丹大师”“中国百名杰出画家”荣誉称号。经查其并非河南省美术家协会会员，中国书画家协会亦为非法团体，上述荣誉称号也均系贺某仁花钱购买。袁某缘虽自述为江西省、南昌市书协最早期会员，中国书画家协会会员，中国国家高级书法师，经查其仅为江西省江西印社会员、南昌市书协会员，并非江西省书法家协会等会员身份。李某龙艺术名片显示其为中国国际外事国宾礼特供艺术家、中国书画家研究会一级画师、中国古今艺术研究院名誉教授、中国当代名人书画院副主席、华夏名人书画院院长、国际王羲之书画院副院长、中国青年美术家协会常务理事、新加坡新神州艺术院艺术顾问、白城市美术家协会副主席，经查上述均系伪造。
本案由北京市公安局西城分局侦查终结，于2020年5月5日以李某某、徐某喜等13人涉嫌诈骗罪，向北京市西城区人民检察院移送审查起诉。西城区人民检察院于2020年11月4日以李某某、徐某喜等13人犯诈骗罪向北京市西城区人民法院提起公诉。西城区人民法院于2021年12月30日作出判决，认定李某某等13人犯诈骗罪，判处有期徒刑一年至十二年不等，并处罚金人民币1万～12万元；并责令李某某等13人退赔人民币757，993元，按比例发还被害人。
【主要问题】
如何认定字画等收藏品销售中的诈骗犯罪行为？
【意见分析】
〖意见分歧〗
刑事诈骗与民事欺诈都以欺诈为行为特征，在司法实践中极易混淆，尤其是字画、古玩等收藏品确有不同于一般商品的特征，使民事欺诈与诈骗犯罪活动更加难以分辨。在本案办理过程中，主要有两种不同的意见。
第一种意见认为，李某某等人构成诈骗罪。因为，是否构成诈骗罪关键看是否符合诈骗罪的构成要件——主要事实为虚构。被害人因被虚构的事实所欺骗陷人错误认识而支付钱款，购买目的无法实现遭受财产损失的，已经超出了民法调整的领域，就可以认定为诈骗罪。
第二种意见认为，李某某等人属于民事欺诈。诈骗罪的欺骗内容为事实，李某某等人是对字画价值的欺骗，只是夸大了字画作者的收藏价值而已，本身字画是真实存在的。字画等收藏品销售行业属于特殊行业，夸大字画等的价值属于惯用的销售方法，被害人基于自己的判断而支付对价，双方属于民事交易，字画等本身具有一定价值，很难认定被害人的损失，不应用刑法规制。
〖意见评析〗
笔者同意第一种意见。民事欺诈与刑事诈骗并非对立关系，而是一般与特殊的关系，在司法实践中不能从证明其是民事欺诈来否定其是诈骗罪，而应从诈骗罪的构成要件入手，以是否符合诈骗罪的构成要件来判断。在字画等收藏品的交易过程中，如果行为人以非法占有为目的，向被害人表达虚构的事实，足以使被害人对交易标的产生错误认识，导致被害人的交易目的落空、处分财产背离处分目的而遭受财产损失的，可以认定为诈骗罪。
第一，对书画未来价值的描述可以通过具体可判断的事实或公允标准来验证真假。
欺骗行为的实质是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误，如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是诈骗行为。有观点认为，诈骗罪中行为人实施欺骗行为的内容，既可以是事实，也可以是财物的价值判断。价值判断不同于事实，价值的多少取决于一般人对财物的评价与判断，但通常情况下有大体的公认标准。对于古董、文物、字画等收藏品，价值判断具有主观性、波动性，如果强调艺术性而非商品性，更使其价值变得不易判断。实际上，字画等收藏品的价值往往依赖作者，字画等的保值增值不是凭空发生而是需要经得起市场和时间检验的，这就为字画等收藏品的价值判断提供了参考。如果行为人把清代文物声称为宋代文物，可以认为刑事欺骗行为。一般来说，对于名家字画可通过查询拍卖行的同期同类作品判断价格；对于普通字画，可以作者作品的市场同期同类销售价格为参考。
当然，其实也没必要强行区分事实与价值的判断，对价值判断的虚构本身就涉及对事实的虚构，对于书画等收藏品，有时难以区分价值的原因在于对将来的升值空间等事实难以判断是否存在真假。对字画等收藏品价值的一般预测，如果属于“不具有使他人处分财产的具体危险的行为”，则不认定为刑事诈骗中的欺骗行为。如果对将来升值空间的判断是基于对事实的虚构，如虚构、包装字画等收藏品的来源、作者，虚构官方背景加持，声称博物馆、艺术馆授权或收藏等方式，将普通商业字画包装为极具投资价值的大师稀缺佳作，进而虚构普通字画升值空间的，则足以使他人对字画等产生根本性的错误认识，那么此时行为人对书画未来价值的虚假描述已经能够通过具体可判断的事实来衡量，就可以落入诈骗行为的范畴。正如本案中，行为人为实施诈骗活动，预先包装展厅，将个人短租场所包装为特定节日官方授权慈善义卖场所；随后在出租车司机拉拢游客和现场卖画时，将作品鲜有甚至无销售记录的业务爱好者包装为国家级画师，这些已经属于对事实的虚构，最终将所卖的普通字画包装成本地人争相购买用于传家的收藏之作，涉案字画伪装成“当下抄底买入、未来必然升值”的大师之作，被害人就此陷入对“判断是否交付的重要基础事项”的错误认识，已经不属于参与收藏品特殊交易，不存在基于自身判断而自担风险的问题。
第二，认定受骗人遭受的财产损失时，也要结合受骗人交易目的是否实现、处分财产是否背离处分目的等方面考虑。
以交易为形式的诈骗犯罪，行为人支付了一定的对价，容易产生采取哪种标准认定财产损失的分歧，对此，在各国刑法实务和理论界均存在整体财产说和个别财产说等不同的观点。例如，德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，德国判例原则上认为，行为人提供的反对给付少于被害人交付的财物的金钱价值时，就可以认定存在财产损失。又如，日本的实质个别财产说，认为要从实质上判断被害人财物、财产性利益的丧失是否形成财产损失，必须联系被害人的交易目的、财物对被害人的可利用性等进行判断。虽然我国刑法没有明文要求财产损失，但是诈骗罪作为侵犯财产罪的一种，要求财产损失是应有之义。笔者认为，应当采取实质个别财产说，即不能仅就被害人交付的财物与其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较，而应当联系受骗者的交易目的等进行判断。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，受骗者通过财产给付所要取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现。受骗者所认识到的财产交换是否已经实现、处分财产所欲实现的目的是否已经实现，也是判断有无财产损失的基本标准。在认定时，应当考察交易目的是否实现、处分财产是否背离处分目的。
实践中，字画等收藏品诈骗案中的被害人支付对价主要有三类目的：一是为了字画的交换价值。即通过字画迅速实现资产保值增值，获取投资升值空间。二是兼顾字画的增值性、收藏性。增值性、收藏性背后所指向的都是字画的作者，如果字画的作者为假，包括主要头衔造假、影响力造假等，那么被害人支付对价的基础就不存在，处分财产的目的发生重大背离，交易目的无法实现。三是字画本身。对字画作者的影响力、字画是否能升值并不在意，那么在认定犯罪数额时需慎重计算人内。即行为人所采取的虚构事实、隐瞒真相的手段，在此类被害人交付财产时，并未发挥实质性作用，被害人处分财产的原因并不是因为行为人虚构事实、隐瞒真相而陷入错误认识。此时双方用民事交易来评价更为适宜。本案中，20余名被害人均陈述，对字画本身并无研究和过多了解，之所以购买字画是基于对字画作者身份的信任，期望通过低价购买大师字画获取升值空间，被害人均表示如果知晓字画的真实情况不会选择购买。被害人的交易目的落空、保护背离处分目的，应当认定遭受了财产损失。
第三，诈骗行为人往往在经营模式上与一般正规从业者存在明显区别。
在经营模式上，诈骗犯罪的行为人与一般正规从业者的区别在于：一是供货渠道。正规经营者供货渠道稳定清晰，资金往来规范可查；而诈骗犯罪行为人供货渠道与资金账目是犯罪团伙的核心机密，供货渠道来源不易查，为了躲避查处销毁藏匿资金账目或采用现金交易等不易取证的方式。二是经营场所。正规经营者经营场所相对固定，且对外公开，消费者可通过多种渠道查询并与经营者取得联系；而诈骗犯罪行为人所使用的场所往往租期较短，有的甚至为躲避被害人的追偿对外公布虚假地址和联系方式。三是经营主体。正规字画经营者多具备专业知识和鉴别能力，具有较长时间的从业经历，较为稳定地活跃在字画市场；而诈骗犯罪行为人往往不具备相关专业或从业背景，凭借对诈骗模式的短期学习“人行”行骗。本案中，李某某等人虽然注册成立公司，但并非正规经营。从经营账目上看，虽然允许被害人通过POS机刷卡购买字画，但为躲避侦查，诈骗所得资金均为当日全部取现、当日全部分赃并及时销毁刷卡账目资料。从经营时间上看，行为人先后租赁两个短租场所，在北电艺术中心销售5日被举报后迅速撤离，并搬至西城区白孔雀艺术世界销售8日到案发。虽然行为人表示“七天无理由售后服务卡”、但消费者拨打电话或者来到现场要求退货时，行为人迅速撤店躲藏，致使受害人无法追回损失。能够看出，其虚假承诺无条件退货只是为了打消被害人购买字画时的顾虑。从经营方式看，李某某通过其他案件的行为人习得了诈骗模式，缺少真实的进货渠道、进货价格，且均无专业背景及从业经历。之后纠集导游、字画爱好者、“黑车”司机等人，由字画爱好者冒充大师，“黑车”司机负责揽客、讲解，导游负责现场讲解等，讲解人员通过短时间培训，背诵“大师”的履历及字画的寓意，以庆祝中华人民共和国成立70周年、大师慈善义卖为名，欺骗外地游客到画展现场购买字画。因此，在经营模式上与一般正规从业者存在明显区别。
供稿：北京市西城区人民检察院魏雪
案例编辑：北京市人民检察院张艳青
原文载《首都检察案例参阅（第二辑）》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年12月第一版，P209-215。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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