盗窃罪司法认定上的首要重点同时也是最为基础性的难点在于，其行为对象占有关系的确定。这是因为，作为转移占有型的财产犯罪，盗窃的行为对象是“他人占有的财物”；而与之相对，虽然外观上采用了“窃取”手段，但如果行为对象是行为人本人占有的财物或者是有人所有却无人占有的财物（如“遗忘物”或“埋藏物”）的话，则只可能构成侵占罪。由此，财物占有的判断，即所涉财物是否属于他人占有的财物，就是区分盗窃罪（以及其他的转移占有型财产犯罪）与侵占罪的关键所在。然而，占有的判断既涉及不同对象（如动产的占有、封缄物的占有、死者占有、财产性利益的占有归属）的占有判断，也涉及不同主体的占有（如具有上下级关系者的占有分配、占有者与占有辅助人的区分、第三人的占有等），还涉及占有转移与占有迟缓的区分，其判断并不容易。本案能否构成盗窃罪的最大争议同样在于，涉案手机是否仍处在被害人的占有之下。对此，原审一审法院和二审法院都持肯定态度，而再审法院却得出了否定结论。因此，有必要辨析相应司法机关得出不同结论的具体理由，尤其是再审判决否定被害人占有的具体依据，在此基础上才可能明确涉案手机的占有归属。 （一）本案中司法机关对涉案手机占有的判断及相关问题 一审判决明确肯定了掉在地上的手机仍由被害人占有。其理由是： 在此，一审判决正确地指明了被害人对手机的“占有松弛”，并最终肯定了被害人对手机的占有。只是，上述理由中有如下几点需要进一步解释。其一，在被害人将手机从衣服口袋中遗落到公共道路上时，在何种意义上还能说对手机“具有明确、强烈的占有意思”？其二，在根据一般社会观念能推知占有者的场合，被告人是否还可能在某种情形下通过反证而否定这种推定？其三，占有意思与根据一般社会观念所推知的占有之间是何种关系？ 对于涉案手机之占有的判断，二审裁定认为： 虽然涉案手机掉在被害人的脚边，但并未完全脱离被害人的占有；根据社会一般人的观念，该手机应当是被害人掉落之物品，而且上诉人闫某也是如此认识的，所以涉案手机仍然处于被害人占有并控制的状态…… 与一审判决相比，二审裁定对于涉案手机占有状况的判断并未再讨论被害人的占有意思问题（这解决了前文提到的第一个疑问），而是集中于从社会一般人的观念角度判断占有，从而保证了占有判断标准的纯粹化。不过，其在判断占有时加上了被告人的认识因素（“上诉人闫某也是如此认识的”），这会给人一种被告人的主观认识也能对行为对象的占有归属产生影响的错觉，实属画蛇添足。 不同于一审判决与二审裁定，再审判决否定了被害人对涉案手机的占有。其认为： 盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。 但是，这样的理由难以令人信服。本案中，再审判决所重视的事实是，案发现场（“人流量较大的公共场所”）、涉案财物的外观（“涉案手机属小件物品”）、具体失落地点（“人来人往的非机动车道上”）。再审判决并未完全忽视被害人与涉案财物之间的距离，而是在承认“被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近”的基础上，认为“不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下”。但在本文看来，这样的分析在过程上是简单、粗糙的，在结论上是武断的。对此，本节“（二）3”部分将有详细的展开。 由以上可见，本案原审两级法院与再审法院对于涉案手机的占有判断结论出现了差异，而这一差异的背后是怎样看待刑法上财产占有的判断标准。这至少涉及：财物所处的地点、财物离开所有人持有的时间长短、占有意识的有无尤其是在失落财物场合占有意识的有无，等等，这些因素对于占有判断会产生何种影响。 （二）一个参照：日本最高裁判所2004年判例展示的占有判断标准 由于我国刑法理论通说与司法实务都认可了财产性利益也能成为盗窃对象，所以，对于“财物”之“占有”的判断来说，也需要考虑财产性利益的场合。不过，一则，相对于财产性利益的盗窃来说，狭义财物的盗窃终归是大多数情形；二则，江苏省高级人民法院再审的本案也是针对狭义财物的场合。所以，本文关于占有的讨论限定于狭义财物的场合，对于财产性利益，在更宽泛的意义上肯定占有，比如肯定观念上的占有，是可能的。 如所周知，日本刑法中的盗窃罪对象仅限于狭义财物，利益盗窃不可罚。关于狭义财物占有的含义，日本最高裁判所判例中有一段重要判示值得参考。“刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系，由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有对物的现实的持有或者看护监视，应该认为，只要物处在占有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有。于是，判断物品是否能说是仍处在占有者的支配内，不外乎是根据一般人都会同意的社会观念来加以判断。”现实地持有财物，以及，财物被放置在本人所支配的封闭空间内的场合，可以说占有人直接或间接（通过支配该封闭空间）支配着财物，都能认定占有者对于财物的占有。有疑问的是，如何界定对于财物的事实的支配关系不明显、但在一般的社会观念中又能够认为存在支配关系的场合。对此，日本最高裁判所2004年的一则判例展示了关于财物占有判断的方法，值得对照研究。 1.判例介绍及其与江苏省高级人民法院再审无罪案的比较 （1）被害人于案发当日下午3点30分左右，在大阪府私营地铁站附近的公园内，坐在条凳上与朋友说话，将随身携带的拎包（以下简称“本案拎包”）放在身边。（2）被告人有前科，出狱后过着所谓的流浪生活，依靠调包得钱维持生活。下午5点40分左右，被告人坐在前述公园的条凳上休息时，发现旁边条凳上坐着的被害人将本案拎包放在条凳上，与朋友相谈正欢，他就想“如果被害人忘了带走我就把它拿走吧”，于是边装作看书边窥探被害人的动静。（3）下午6点20分左右，被害人因为要送朋友到地铁站的检票口，忘了带走放在条凳上的拎包，就与朋友一齐离开了该场所。被告人想着只要被害人稍微距离本案拎包远一点就拿走它，并观察着被害人的动静，被害人则完全没有注意到自己忘了东西，就这样朝车站方向走去。（4）被告人看着被害人等上了公园出口的横渡过街人行天桥，朝着距离前述条凳大约27米远处的天桥休息台走去，此时，他看到身边没人，感觉时机已到，就带着本案拎包离开了现场，躲到公园内的公共厕所里边，打开拎包从中取走了现金。（5）另一边，被害人正经过人行天桥（距离私营地铁站检票口附近约200米远、大约2分钟路程）时，发现自己忘了拿本案拎包，于是跑回前述条凳处，可是本案拎包已经不见了。（6）午后6时24分，追随被害人回到公园的被害人的朋友，机灵地想到本案拎包中应该有被害人的手机，于是用自己的手机打给被害人，手机在公共厕所中开始响起，被告人慌慌张张地从厕所里跑出来，并在被害人的追问下承认了犯罪行为，被扭送至接到报警赶来的警察手中。 一审判决肯定了针对本案拎包成立盗窃罪。针对辩护人提出的被告人仅成立脱离占有物侵占罪的控诉主张，控诉审作出了如下判示，而肯定了盗窃罪的成立：虽然被害人将本案拎包遗忘于公园条凳上，但被害人脱离对本案拎包现实控制的距离与时间都极为短暂，在这期间，公园内几乎无人通行，被害人不仅对遗忘场所有明确的认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此，通过使用手机找到拎包的所在地点等方法，被害人很快从被告人手中取回了本案拎包，根据这些事实关系，能够认定在被告人对本案拎包不法取得之际，被害人并未失去对本案拎包的实力支配，仍然继续保持着对该物的占有。继而，最高裁判所驳回了被告人的上告。其理由是，被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的条凳处走到距离条凳仅约27米处的时间点，根据本案以上诸种事实关系进行判断，在该时点上，即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪。 日本最高裁判所的这一判例与江苏省高级人民法院再审无罪的本案在案情上存在不同之处，比如：①日本判例是被害人短时间、短距离离开了案发现场，而本案是被害人留在了原地；②日本判例发生在地铁站附近的公园内，案发期间公园内几乎无人通行，而本案发生在地铁口的人行通道，附近人来人往；③日本判例是被告人因躲在厕所、被害人手机响起从而被当场抓获，而本案则是被告人拿着手机逃跑之后将手机出卖，一周后被抓获。但两者也有不少相似之处，其中比较重要的是：①都是被害人暂时地将财物遗忘（遗失）于公共场所；②都是被害人在被告人取得财物之后的很短时间、很短距离内即发现了自己遗忘（遗失）财物的事实并马上打电话寻找；③现场都有与被害人交谈的朋友（证人）。 2.判例中展现出的以被告人取得财物的行为时为基准的占有判断方法 就日本的上述判例中被害人是否丧失了对财物的占有，有论者持怀疑态度，认为否定被害人的占有可能更为妥当。不过，这里要重视的是，判断被害人是丧失占有还是存在持续占有的具体时点。在判断占有的有无时，一直以来被广泛采用、在日本判例的控诉审判决中也被采用到的方法，是对于从被害人离开财物的时间点开始直到发现自己遗忘财物并回到遗忘场所的全部状况加以综合检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。与上述判断方法不同的是，日本最高裁判所则是直接根据被告人取得财物的行为时的状况，来判断被害人是否丧失占有。判例通过对于控诉审判决之中没有提到的“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的条凳处走到距离条凳不过27米处场所的时间点”这一事实的认定，而肯定了被害人的占有，这一点是清楚的。在山口厚看来，这两种判断方法的不同，是以下原因导致的。即，一直以来的日本判例采用上述考虑全部状况的方法，是由于被告人施行的取得行为的时点无法绝对确定，那么根据“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判的铁则，就需要这样解决这个问题，即在最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有。与上述场合相反，本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有判断方法。原因在于，只有取得行为之时点时被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。就本案判例而言，以前述（1）至（6）的事实为前提，“即便考虑到被害人是暂时忘记了本案拎包而从现场离开的这些事实”，仍然肯定了被害人的占有。在此，被害人在时间和场所上与本案财物的脱离都属些微的情况，这对于肯定被害人的占有，具有重要意义。 3.财物所在场所与置于该场所的原委对占有判断的影响 日本的学说上，存在这样的见解，即对于占有的有无存在疑问的案件，根据物所在场所的差别，进行分类。①物处在像住宅那样的排他性强的场所内的场合；②物处在像高尔夫球场那样的具有一定程度排他性的场所内的场合；③物处在像停车场那样虽不具排他性但是物与场所之间存在特殊关系的场所的场合；④物处在类似于公共道路那样没有排他性，也没有特殊关系的一般场所的场合。在山口厚看来，场合①的情形下当然能够认定占有，而在上述其他场合，为了判断占有归属，不光要考察财物的所在场所，还应考虑财物被置于该处的原委、状况。把自行车放置于公共道路旁而短时间内去附近商店买东西的场合，与喝得酩酊大醉后忘了究竟把自行车停在哪里（而事实上置于公共道路旁）的场合，不能进行同样的判断。而在考虑财物被置于所在场所的原委时，需要区分是所有者本人特意将该财物放置于与自己所在地相隔离的场所，还是所有者暂时地遗忘该财物的场合。 前述日本2004年判例及江苏省高级人民法院再审判决都属于所有者暂时遗忘财物的情形。对于这种暂时遗忘财物于与自己隔离之场所的场合，能否肯定所有人对财物的占有，应该结合财物与被害人之间的场所的距离、时间的间隔等加以判断。具体来说，当发现财物遗失（遗忘）时，可以场所、时间为依据，若意识到财物的遗忘从而据此恢复现实之支配的可能性大，就能给认定对该财物的占有奠定基础。进一步说，如果“现实的支配、控制”并不要求在任何的瞬间都要意识到对象物的话，则在失落财物的场合，从对象物的性质来看所有者注意到失落财物的可能性很高，而且，只要注意的话就能直接地通过实力排除他人的干涉，若所有者处在这样的场所，就可谓是存在着相当于客观“监视”的物理屏障，就有余地肯定占有的持续。 （三）占有意思对占有判断的影响 对于是否占有相应物品，不是仅从所有人与财物的空间距离等客观要素上来考察，而是要结合财物放置于该处的原委等加以判断，这就涉及占有意思的问题。将自行车停放在路边而去马路对面上厕所，尽管距离较远，但依然对该物品有占有意识，可以肯定其占有。而且，从社会上第三人的角度来看，该财物“看上去像是有意识地放在那里的”，这也可谓是“被客观化的占有意思”。在能够肯定这种占有意思的场合，就能对占有判断产生一定的影响。 问题在于并非故意将财物置于与自己隔离的地方的场合。在江苏省高级人民法院的再审案件中，物品属于自然滑落，并非蔡某刻意放在地上，尽管距离很近，但从主客观相一致的角度讲，该物品已经“遗失”了。这也正是再审法院的立场，其强调了在并非排他性空间的场合，欠缺占有意思对于占有判断具有独立的否定性意义。彻底贯彻这一逻辑的话，如果本案中的被害人蔡某系临时将手机放在地上，然后转身做其他事，闫某趁其不备拿走手机，此时认定为盗窃没有问题；但是，由于蔡某事实上是遗失了手机，手机已脱离了她的控制和支配，并且她也不知情，以致闫某从她身边捡走手机时她没有出面阻止，还误以为是别人的手机——这一点，能够非常准确地说明，事发时，女子蔡某的手机，已经脱离了她的控制和占有，属于遗失物。不过，不难发现上述逻辑中存在着循环论证的疑问：因为是遗失物所以脱离了占有；因为脱离了占有所以是遗失物。但问题的关键仍然在于，将财物遗失在自己身边很短时间的场合，是否总是能从遗失的形式和表象获得“遗失物”（或“遗忘物”）的实体评价？ 如后文所述，答案应该是否定的。判断是否存在占有应该主要依据客观事实，“主观上的占有意思，应该认为终究只是对认定是否存在事实性支配起补充作用”，而并非肯定占有的必不可少的要件。可以认为，占有意思的价值更多在于，在物主主观上明确有抛弃、放弃占有的意思，或者忘记财物所在位置且时间、空间距离较大的场合，可以否定占有。过于强调占有意思对于占有判断的独立意义，反而可能会得出不当的结论。退一步讲，即便坚持在主客观相统一的意义上理解占有，也需要明确：“由于占有是利用可能性的前提，占有意思是潜在的支配意思就够了。因此，对于不在家而寄到了家中的邮包，也能肯定居住者的占有。”在“潜在的支配意思”的意义上，将手机暂时失落者，当然对于自己的手机具有这样的意思，肯定这个意义上的占有意思并没有障碍。 （四）财物占有归属的判断规则与本案手机的占有归属 在将“占有”理解为指一种对物的支配与控制的场合，需要界定是否由于外力或者物主自身的原因导致这种支配与控制的丧失。结合前文，在与江苏省高级人民法院这一再审案件相关的意义上，财物占有的判断规则可以归纳如下： 规则1：判断占有的时间点，能够确切认定被告人取得行为的时点时，以该时点为基准判断占有归属，这是本来的占有判断方法；在不能确认被告人取得行为的时点时，最大限度考虑被害人与财物在时间与空间上的隔离，综合判断被害人是否存在对财物的控制与支配。 规则2：财物处在具有很强排他性场所内的场合，可以直接认定占有；此外的场合，除了财物的所在场所之外，还应该考虑财物被置于该处的原委、状况，为此需进一步区分是所有者特意将财物置于与自己相隔离的场所还是暂时遗忘该财物。这也就是占有意思的问题。 规则3：财物的占有是指对财物的控制与支配。这种控制与支配应该主要从客观上考察。在短暂地遗失财物的场合，可能通过对时间、空间上与所有人的隔离程度等的考察而判断占有。而且，一旦意识到财物的遗忘从而“恢复现实之支配”的可能性越大，就越能给认定对该财物的占有奠定基础。 规则4：占有意思对占有的认定起到补充性而非决定性的作用；即便坚持从主客观统一的意义上理解占有，其中的占有意思只要是“潜在的”支配意思也就够了。 规则5：对财物的控制与支配从而占有的判断虽以事实判断为核心，但也不能完全离开规范判断，根据社会一般观念得出的推定结论对于占有的判断起辅助作用。在可以明确推知占有归属的场合（比如对于放在自家临街房门口的忘记上锁的电动车），可以肯定占有；这样的场合，可以认定为存在“客观化的占有意思”。 结合上述占有判断规则，本案中被害人是否仍然占有着涉案手机，应该从事主失落财物的时长、具体地点、涉案财物的性质等角度，进一步细致分析。 其一，时间上，从被害人下电动车时失落手机到被告人捡拾走手机的时间间隔并不长。对此，再审判决认为，案发当日“18时许”失主蔡某搭乘同事高某的电动车到案发现场附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天，下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。之后，被告人闫某在非机动车道上由东向西走到高某的左边，“18时26分20秒”弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，由西向东离开。考虑到蔡某即将乘坐地铁，而高某是“骑在电动车上”并未下车，一种合乎事理逻辑的推测是，被害人与同事的聊天是在简单的分手告别等，不会是较长时间的攀谈。进一步，由于涉案手机是被害人在下电动车时失落的，进而也就说明从被害人失落手机到被告人捡走手机的时间并不长，甚至可以说是比较短暂。事实上，证人高某的证言也证明了这一点：“蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会儿蔡某说她手机好像没了”。 其二，具体地点上，尽管手机是落在公共场所，人来人往，但不容忽视的是，涉案手机的失落地点距离被害人很近（二审裁定提到，涉案手机在被害人脚边约四五十厘米远），距离被害人的同事高某则更近，而该两人始终在现场不曾离开。所以，假如被害人及其同事曾离开现场而将手机失落于人来人往的公众场所——不同于将财物失落于宾馆、出租车、泳池等有人管理的特定空间时转而由经营者、管理者占有财物——这时肯定被害人失去对手机之占有是可能的。但本案中，被害人站着与同事聊天、从未离开现场，手机不是动物、不会自行移动，从而，手机与被害人之间的较短空间距离没有也不会发生改变。况且，由于手机处在被害人及其同事的脚边、距离很近，从社会一般观念上看，推定其为被害人（或者其同事）失落的可能性较大，这也可以在一定程度上辅助说明被害人对手机的占有状况。 其三，从涉案财物的性质上来看，与一审判决和二审裁定没有特别强调财物的具体性质不同，再审判决特意强调了涉案财物是“小件物品”。其言外之意是，大件物品（比如汽车）不容易被评价为“遗忘物”，小件物品（比如手机）则容易被评价为“遗忘物”。但在本文看来，类似于再审判决的这种强调恰恰适得其反——正因为是“小件物品”，来往的行人没有那么容易注意和察觉，从而也就没有那么容易破坏原来的占有。相对于属于“小件物品”而言，涉案财物更重要的属性是作为日常交流和通讯工具的手机——现代社会中手机对人的日常生活的重要性不言而喻——这意味着，被害人可能随时需要使用手机，也就随时会注意到手机丢失的现实，这和失落一个不常使用的“小件物品”（比如一枚并不佩戴的戒指）不可相提并论。 综合来说，从被害人失落手机到被告人捡走手机的时间间隔较短；被害人并未离开现场，与手机的空间距离较小；被害人失落的是随身携带、随时可能要用的手机，及时意识到手机失落的概率很大。从而，被害人一旦想用手机时会立即首先在身上、身边寻找，如此场合，在如此短的时间和距离之内，被害人在脚边地上找到手机、恢复对手机的现实支配（紧密占有）的可能性自然是很大的，反过来说，难度相应是较小的。结论就是，被害人仅仅是因为疏忽导致手机滑落在自己脚边地上而不知情，但这不过是导致其对于手机的占有变得松散和迟缓，在本案被告人取得财物的行为时点，涉案手机仍在被害人的占有之下，被害人并未丧失占有。 （五）占有判断的两点引申 对于财物的占有，不但存在着“有”（“保持占有”）和“无”（“失去占有”“脱离占有”）的质的区别，还存在着量上的差异，这就涉及占有迟缓，不能将占有迟缓混同为占有丧失。占有迟缓既不等于“脱离占有”，也不同于紧密的占有，也被我国一些学者称为“松散的占有”，是指对财物仍然具有控制和支配，只是控制与支配力较弱。如果将占有理解为纯粹事实性的概念，就容易忽略占有的规范性因素，在占有迟缓的场合直接否定占有的存在。占有迟缓的状态可能是被害人自身的原因造成的。比如，放学回家的小学生将书包放在父亲办公室楼下的台阶上，自己在附近的广场玩耍的场合，主观上具有明确的占有、控制意识，财物仍在小学生的占有之下，但这种占有并不紧密，可谓是比较松散、迟缓的。占有迟缓也可能是行为人的原因造成的。比如，在盗骗交织的案件中，通过欺骗造成他人的占有迟缓，进而通过“调包”等行为取得对财物之占有的，就不能肯定诈骗罪，而应成立盗窃罪。将占有迟缓错误地认定为丧失占有，加之我国对于侵占罪的入罪条件明显高于盗窃罪等，容易导致处罚的漏洞，江苏省高级人民法院再审无罪的本案就是这方面的一个反面教材。 占有判断的另一点引申是，不能仅因“遗失”“遗忘”的外观就将财物简单定性为刑法上的“遗忘物”。遗忘物的属性是脱离占有物，脱离了所有权人的占有，也不在任何人的现实占有之下，所以，其与“他人占有的财物”的区分关键是占有的判断本身，而不在于是否存在着“遗忘”或者“遗失”的前提。实践中，因为“遗失”“遗忘”的前提和外观而习惯性、形式化地得出属于“遗忘物”的结论，有时甚至省略对所有权人在被告人取得财物时是否丧失占有的具体判断，这样的做法具有一定普遍性，受到批判在所难免。尽管存在着“遗失”“遗忘”的形式与外观，但如果失落的时间很短、距离权利人很近，如果能够规范性地认为物主并未丧失对财物的控制与支配，就仍能肯定其对财物的（迟缓的）占有，从而使该财物成为盗窃的对象。江苏省高级人民法院再审的这一案件中，手机就正属于这种情形，遗憾的是，原审两级法院得出了正确的结论，由江苏省高级人民法院进行的再审反而做出了错误的认定。 盗窃罪认定的另一基础难点在于，是否要求盗窃的手段行为必须是“秘密窃取”，以及在要求的场合该如何理解“秘密窃取”。对于盗窃罪行为特征的理解，也是盗窃罪与同为转移占有型财产犯罪的诈骗罪、抢劫罪等的核心区别。对这一问题，本案中原审与再审法院的立场值得剖析。 （一）在未意识到失落财物的物主面前取走其财物时仍符合“秘密窃取”的特征 盗窃罪手段上的秘密窃取说是我国学说上的传统理解和至今的多数说，也是司法实务中的常见态度——本案的一审判决、二审裁定与再审判决全都坚持了成立盗窃罪需要“秘密窃取”的立场。不过，即便坚持秘密窃取说，本案也符合盗窃罪的这一行为方式上的要求。 一审判决在“秘密窃取说”立场的前提下认为，被告人发现地上的手机后意识到掉手机的人有可能是被害人蔡某和其同事高某，“其侧身捡起手机后迅速背对蔡某和高某将手机放入自己的衣服口袋内，后骑电动车迅速离开”。从而肯定了被告人有秘密窃取的行为。只是，捡起手机后迅速背对自己认为可能是被害人的人而后迅速离开，是如何符合其所重视的“秘密窃取”要件，一审判决并未说清。二审裁定同样坚持了成立盗窃罪要求秘密窃取的标准，且也对行为的秘密性进行了极其简略的论证。“根据社会一般人的观念，该手机应当是被害人掉落之物品，而且上诉人闫某也是如此认识的，所以涉案手机仍然处于被害人占有并控制的状态，闫某捡起该手机、迅速将手机放入自己的口袋内并马上离开现场，应当认定为刑法上‘秘密窃取’的行为。”与一审判决一样，二审裁定的这一论证仍不充分：被害人是否看到了被告人捡走手机？被告人是否认识到被害人看到了或者没看到自己捡走手机？单纯的捡起手机后“迅速”放入口袋并“马上”离开现场，是如何符合通说所要求的“秘密窃取”要件的？二审裁定同样语焉不详。 不同于一审判决与二审裁定，再审判决在坚持成立盗窃罪需要“秘密窃取”立场的前提下，否定了本案的“秘密”性。具体说，申请再审的被告人主张无罪的一个重要理由是，事发时，自己在地铁站口这一人来人往的公共场所发现了地上的手机，从而捡拾，并且，自己捡拾手机的过程，女子蔡某和高某均亲眼目睹，可谓众目睽睽之下，何来“秘密窃取”？再审判决对此予以了认可，其认为，“闫某看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某捡拾手机，故闫某的行为不具有秘密窃取的性质”。可是，这样的理解未必符合传统主张对“秘密窃取”含义的具体界定。这是因为，传统主张为了弥补处罚漏洞，对盗窃手段的“秘密性”要件做了扩充，强调“秘密”的主观性与相对性。即，“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取……也可以是物主在场，乘其不备时实施。”“盗窃罪的秘密性是指在财物的所有人或保管人不在场，或虽然在场但未注意、察觉或防备的情况下实施盗窃。因此，盗窃罪之所谓秘密，是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。”也就是说，所谓相对性，指“秘密”是相对于财物的所有人、占有人而言的，之外的其他人对于窃取行为完全可能知情；所谓的主观性，是指行为人主观上认为财物的所有人或占有人并不知情，而实际上该所有人或占有人已经知情。所以，在通说看来，只要同时具备了相对性和主观性，即满足了秘密窃取的要件，就符合了盗窃罪的本质性的行为特征。应该说，要求“秘密窃取”具有相对性可以将诸如在公交车上扒窃之类的行为按照盗窃罪处理，要求“秘密窃取”具有主观性也可以进一步限定秘密窃取的范围。而实务中，趁在场的物主不备而窃取其财物，也会被认定为盗窃罪。比如，行为人在协助民警郭某执行公务时，发现郭某的手机掉在地上，就用脚踩住（郭某当时发现手机掉在现场，曾查问被告人等，无人应声），并趁郭某不备将该手机拿走并销赃。对此，法院也肯定了手段的秘密性并肯定了盗窃罪的成立。 按照上述理解与做法，本案中行为人的取财手段仍然是“秘密”的。这是因为，被害人及其同伴由于认识错误而并未意识到被告人所“捡拾”的手机是被害人自己的，从而，对于被害人而言，其并未认识到自己的财物正在为他人所取得，这正属于是“财物的所有人虽然在场但未注意、觉察或防备”，相对于被害人而言，这样的行为仍可谓是秘密的。再审判决根据被告人的行为“发生于公共场所”“一旁的被害人与证人目睹了被告人捡拾手机的全过程”而否定被告人行为的“秘密性”，即便是站在成立盗窃罪要求“秘密窃取”的传统立场上，也可谓是对“秘密性”作了过于狭隘和机械的理解，与其所强调的秘密窃取的相对性和主观性特征背道而驰。 （二）盗窃罪的行为方式并不必然要求“秘密窃取” 虽说“秘密窃取说”是我国盗窃罪的理论通说和实务上的多数立场，不过，我国刑法理论上近年来始终存在着盗窃罪行为不必具有秘密性、盗窃手段的特征是“平和取得”的有力主张。据此，只要是采用非暴力的平和手段破坏他人对财物的占有，即便是当着财物主人的面将财物拿走，也可能被评价为是盗窃行为。“平和取得说”容易被批评为是照搬日本刑法理论，其逻辑是：日本刑法中没有抢夺罪的规定，为了防止不当扩大抢劫罪的范围，就要放宽盗窃罪成立条件的要求；而中国刑法中既然规定了抢夺罪，则所谓的公开盗窃就应该直接定性为抢夺。可以认为，是否承认“公开盗窃”仍属盗窃、是否要求盗窃限于“秘密窃取”，取决于在划定盗窃罪与抢夺罪的法网时如何平衡——要求盗窃的“秘密窃取”、将公开盗窃评价为抢夺，势必要对抢夺中的“夺取”做比较宽泛的解释，将明知被害人知情而当其面采用平和方式拿走其财物的场合一概评价为“夺取”，而无论是否对财物使用了暴力。 本文支持平和取得说。结合平和取得说的既有论述，其论据可概括为如下几点。其一，通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须是秘密窃取，同时又强调秘密窃取的主观性，这混淆了主观要素与客观要素的区别。其二，要求秘密窃取的同时又通过其“主观性”特征即自认为“秘密”而加以缓和，会在行为人取财时根本不考虑行为是否为他人所发觉的案件中，导致认定上的困难，甚至产生处罚上的空隙。其三，在现行《刑法》第264条的规定之下，主张成立盗窃罪在手段上只需要是“平和的”，并不违反罪刑法定原则。这是因为，秘密窃取说也并非直接依据刑法的规定本身所得出，而不过是从“窃”字的一般含义出发所得出的结论，但这只是将“通常的事实”（大概率事件）抽象为必要条件，缺乏充分的依据。其四，主张平和取得说并非对德日理论的简单照搬，在中国的实定法之下，也是一种“有利于被告人”的解释，有其合理性。比如，根据平和取得说，携带（并未暗示、更未显示，当然也未使用）凶器而当着一个瘫痪在床者的面拿走其财物的行为，就仍是“携带凶器盗窃”而非“携带凶器抢夺”，从而就不会转化为抢劫，更可以做到罪刑均衡。除了以上理论上的理由之外还要看到，我国实务上虽说秘密窃取说仍占主导地位，但仍有不少实务判决认可了平和取得说的主张。这说明，承认公开盗窃未必就会带来司法上的混乱。而一旦采纳平和取得说，则江苏省高级人民法院再审的本案就当然是一个平和手段的取财，当然符合盗窃罪在手段上的要求。 盗窃罪认定的第三个基础难点在于盗窃罪主观方面的认定。这涉及盗窃罪故意在认识因素上的要求、间接故意能否构成盗窃罪、盗窃罪的非法占有目的认定等方面。主观方面的要求，对于是成立盗窃罪还是仅属于行政违法意义上的盗窃会产生影响，也会决定是成立盗窃罪还是属于使用盗窃等，还涉及存在认识错误时能否阻却盗窃罪故意的问题。对这些方面的问题，本案的司法立场同样值得研究。 （一）对本案再审判决的质疑与间接故意盗窃的肯定 与一审判决和二审裁定肯定了被告人的盗窃故意不同，再审法院认为，现有证据不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意，其理由是： 闫某捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫某有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。 再审判决肯定了被告人具有非法占有他人“遗失物”之主观目的的同时，从证据角度否定了其盗窃故意。这值得进一步分析。从盗窃故意的角度来说，要求对行为对象“财物”归他人占有这一点具有认识，这没有疑问。但应该认为，这不等于要求确切地知道财物为他人占有，只要是知道“很可能”在他人的占有之下、很可能是他人占有的财物即可。“无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机”这一点，只能说明被告人不是确切地知道涉案手机为被害人占有。尽管学说上的传统理解认为盗窃罪只能由直接故意构成，但根据现在的有力说，盗窃罪也可以由间接故意构成。这是因为，“在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意；当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。”就盗窃罪而言，在明知很有可能是他人占有之下的财物（也可能是他人失去占有的财物）而仍据为己有的场合，即能肯定其属于明知自己的行为“可能”“会发生”侵害他人财产的危害结果，并且是“放任”了这种结果的发生。 对“盗窃罪可能由间接故意构成”这一立场的质疑主要包括：在理论上，这和成立盗窃罪需要非法占有目的这一点之间是否兼容？在实务上，这是否会导致盗窃罪的成立范围过度扩张？但是，这两个疑问都不足以成为上述立场的障碍。其一，在认为成立盗窃罪等取得型财产犯罪需要非法占有目的的场合，要进一步明确：此处的非法占有目的属于是“将结果作为目的的犯罪”即直接目的犯，而非“将后行为作为目的的犯罪”即间接目的犯。间接目的犯的场合，比如绑架罪中的勒索财物的目的或者是伪造货币罪中的将货币置于流通的目的，其内容是构成要件行为之外的新的行为即后行为，因此，只要主观上能够得到肯定，并不需要客观上也存在与这一目的相对应的后行为，因此，这样的目的也就不同于犯罪故意。与之不同，直接目的犯的场合，犯罪故意的意志因素就是相应目的的体现，比如，在明知自己的窃取行为可能会侵犯他人对财产的占有时仍决意实施，就是“希望”或者“放任”了侵犯他人财产权的危害结果的发生，而这种心态，也就包含着排除他人对财物的占有和自己对财物加以利用的意思，即包含着非法占有的目的。如此说来，要求非法占有目的不足以成为否定“盗窃罪可以由间接故意构成”的充分理由。其二，承认盗窃罪可以由间接故意构成，也未必就会导致处罚范围的扩大。对此后文会有更为详细的展开，这里要强调的是，对于客观上造成了他人的财产侵害且符合盗窃罪的客观特征，主观上又是“明知”“可能会”发生这样的侵害结果且予以“放任”的场合，已然具备盗窃罪的实体要求，并非将不值得刑罚处罚的行为纳入到犯罪圈之中；况且，盗窃罪法网的适度扩张也并非洪水猛兽，关键在于其边界的厘定。至于承认间接故意也可以构成盗窃可能会导致其他类型盗窃的扩张问题，取决于对于“扒窃”等盗窃罪特殊类型的处罚根据的具体理解以及恰当界定，与承认盗窃罪可以由间接故意构成的立场本身未必具有直接的关联性。 在本案中，肯定了盗窃罪之成立的一审判决与二审裁定虽都未具体分析被告人的盗窃故意，但判决书、裁定书所载明的“被告人的供述与辩解”也都表明，被告人在看到地上有一部手机、手机旁边有两个女的在谈话时的第一反应是，“掉在地上的手机有可能是这两个女的，也有可能是路人掉的”。即便是再审判决，也同样认可了被告人认识到涉案手机“可能是被害人也可能是其他路人的”这一点。而且，被告人取得手机之后，不是马上离开现场，而是“内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的”，故而又绕着案发大街绕两圈，在捡到的涉案手机响了之后第一遍没敢接，接着就把手机关了。这些事后表现也都反过来证明，被告人不但对于涉案手机很可能是他人占有的财物这一点具有认识，而且也有据为己有的意愿，即非法占有目的。在此基础上，肯定本案被告人具有盗窃故意，并不会混淆故意犯罪与过失犯罪的界限，在与我国《刑法》第14条“故意犯罪”规定的关联上，也并不存在任何规范障碍。 （二）认识错误的处理：假性认识错误与真正认识错误的区分 客观的构成要件要素具有规制故意即划定故意的认识范围的机能。要肯定盗窃罪的故意，需要对盗窃罪的客观构成要件要素具有认识，对行为对象的认识是其中重要内容。对行为对象的认识，涉及对财物价值的认识，在更普遍的意义上，则涉及对“物的他人性”的认识。对“物的他人性”的认识错误包括两方面含义：一是对财物所有关系的认识错误，比如将他人所有的财物误认为是自己的财物而取走的场合；二是对财物占有关系的认识错误，如误以为“他人占有的财物”在自己的占有之下或者是属于脱离占有物的场合。在第一种场合，“因不具有取得他人财物的意思，不构成盗窃罪”。关键是第二种场合。 取得财物的行为人对被害人是否占有财物产生了认识错误，将客观上处在他人占有之下的财物误认为是他人的遗失物，进而导致盗窃罪与侵占罪的抽象事实认识错误的场合，能否肯定盗窃罪的故意，不可一概而论，而要区分为以下两种情形分别对待。 其一，能够肯定盗窃故意的场合。“不能简单地认为，只要行为人将他人占有的财物错误地评价为遗忘物的，就缺乏盗窃的故意。因为他人‘占有’是一个规范的要素，只要行为人认识到了被法官评价为他人占有的前提事实，就应认为行为人具备了盗窃罪的认识内容。”财物虽呈现遗忘物（遗失物）的外观但在规范上被评价为“他人占有的财物”，而且行为人认识到“财物可能在他人的占有之下”并仍出于非法占有目的实施相应行为时，就不能简单认为其发生了误以为是遗忘物的认识错误，而可能被评价为具备盗窃故意。本案就属于这种情形：涉案手机在被害人的脚边很近的距离，有很大的可能性是被害人刚刚遗失，被告人也认识到了这一点。这样的场合，可以称为“表面的认识错误”或者“假性的认识错误”，其并不具有阻却故意的效力。 其二，能够阻却盗窃故意的场合。不能否定，确实存在着被告人有较为充分的理由“误以为”是遗忘物的场合——假如本案被害人距离涉案手机的距离较远，而案件又发生在公共场所，则虽然被害人离开手机的时间很短，被告人也可能有较充分理由认为这是不在他人占有之下的遗忘物。这样的场合，可以称为“实质的认识错误”或者“真正的认识错误”。此时，客观上即便肯定了财物（由于被害人离开财物的时间间隔极短等原因）仍在被害人的占有之下，主观上也存在着阻却盗窃故意的空间。盗窃罪虽可以由间接故意构成，但毕竟是故意犯罪而非过失犯罪，在有充分理由认为涉案财物属于遗忘物的场合，就发生了“真正的认识错误”，就涉及认识错误的处理问题。形式上看来，盗窃罪与侵占罪之间并不存在重合之处，即前者是针对他人占有的财物而后者是针对自己占有的财物或者是脱离占有的财物，前者侵害占有而后者没有侵害占有。不过，实质上来说，盗窃罪属于既侵害所有权又侵害占有的犯罪，而侵占罪是单纯侵害所有权的犯罪，两者在所有权侵害的限度内实质的重合，罪轻罪重则因有无占有侵害而不同。这样来理解时，在存在“真正的认识错误”的场合，按照通说所坚持的法定符合说立场，能够肯定轻罪即侵占罪的构成要件符合，进而需要结合刑法的具体规定判断侵占罪的成否。 某种涉嫌侵犯他人财产权的行为，经过对行为对象、行为方式、犯罪故意等方面的考察，总体上得出符合盗窃罪的成立要件、构成该罪的结论之后，解释者自身可能面临犹豫需要确认，其他人也可能存在疑问有待澄清。比如本文重点考察的江苏省高级人民法院再审案件，尽管前文几个方面的检讨表明其应该认定为盗窃罪，却也面临着“解释为‘侵占遗忘物’最终按照无罪处理岂不更好”这样的疑问，而再审判决也正是采取了这样的立场。此种场合，单纯刑法教义学角度关于“占有的含义及其归属判断”“成立盗窃罪是否必然要求秘密窃取”等的探讨，往往见仁见智，最终演变为不同理论学说上的立场选择。这时，就需要进一步的检验，以释疑解惑，确认之前有罪判断的可靠性，或是反思之前的结论本身。这时，需要借助刑法教义学体系内外的一些要素和指标的考量，来完成这样的检验。 （一）犯罪实体、刑罚目的对盗窃罪认定的影响 根据《治安管理处罚法》第49条规定，盗窃公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。行为人的盗窃行为究竟是构成盗窃罪还是属于治安违法行为，当然需要结合刑法规定的盗窃罪成立条件（包括但不限于数额要件）加以判断，同时，也需要结合行为是否符合对犯罪实体的要求、认定为犯罪是否符合刑罚目的等内容加以考量。在这些方面，本案同样具有典型性，值得分析。 犯罪的实体是违法和责任，这一观念正逐步获得共识。就本案中被告人的刑事违法性而言，无论认为刑法上实质违法的本质是规范违反还是法益侵害，都容易得出肯定的结论。从规范违反的角度讲，明知涉案手机可能是旁边之人占有的财物，仍然将其“捡拾”并据为己有，违反了法规范对一般人的要求与期待，也可谓欠缺社会相当性。从法益侵害的角度讲，无论是将盗窃罪的保护法益理解为是单纯的财产所有权还是所有权以及占有，都能肯定行为人“捡拾”他人短暂遗落的手机而据为己有的行为是对他人相应财产权利的侵犯。至于从行为无价值二元论（认为刑事违法的本质是规范违反基础上的法益侵害）的角度，肯定本案的违法性更是自不待言。就本案中被告人的可谴责性而言，明知涉案手机可能仍在他人的占有之下却不经任何确认而是径直“捡走”，并且在失主拨打电话时先是拒不接听后是直接关机，之后更是将手机出售，这些都表明了被告人对于很有可能为他人占有的涉案手机非法据为己有的目的，体现了被告人的犯罪故意。并且，相应场合，被告人完全具备实施合法行为的期待可能性，也完全具备违法性认识（否则也不会在捡拾手机后“内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的”，不会在捡到的手机响了之后拒接并关机，不会又绕着案发大街绕两圈以观察形势，也不会在知道被害人报警后加价购回手机）。从这些来看，实施了违法行为的本案被告人是值得谴责与非难的，具备可谴责性。 刑罚的目的是预防犯罪，对此少有争议。就本案来说，无论是具体到特殊预防还是一般预防，认定为盗窃犯罪都能肯定刑罚目的的实现。从特殊预防的角度讲，对于相应行为不按照犯罪处理而是认定为无罪，难以遏制贪念傍身的被告人继续心存侥幸而再次不法取财；从一般预防的角度讲，对于相应行为不按照犯罪处理而是认定为无罪，更是会产生一种错误的导向和消极的示范效应，即对貌似遗忘物但却很可能是他人占有的数额较大的财物乘人不备加以“捡拾”并据为己有也不是犯罪，从而诱发其他人加以效仿，最终侵犯他人的财产权利。 （二）刑法基本原则对盗窃罪认定的指导 为了释疑而检验将某一行为认定为盗窃罪是否妥当时，除了可从犯罪实体和刑罚目的的角度出发加以考察之外，还能够从刑法基本原则的高度上加以审视。刑法基本原则对定罪与量刑等各个领域都能起到指导作用，某一定罪或量刑结论能够通过刑法基本原则的检验，就能在更高的层面上确认该结论的妥当性。就本案来说，原审一审法院和二审法院肯定其构成盗窃罪并结合具体情节而判处轻缓的刑罚（“罚金2000元”），符合我国刑法规定的各项基本原则；反过来说也可认为，再审无罪的结论，从刑法基本原则的角度而言存在疑问。 从罪刑法定原则的角度讲，前文已述，将相应行为认定为盗窃罪并不违反我国《刑法》第264条关于盗窃罪的规定以及《刑法》第14条关于故意犯罪的规定。从适用刑法平等原则的角度讲，若在被害人因某种原因主动将手机放在脚边的场合肯定其对手机的占有进而肯定被告人的行为构成盗窃罪，而在被害人因为疏忽而将手机暂时失落于脚边的场合却否定其对手机的占有进而认定被告人的行为是侵占遗失物，被告人同样的行为却因被害人是故意放置于脚边还是过失失落于脚边而导致刑法评价的显著差异（盗窃罪与侵占罪此罪与彼罪的差别，甚至因犯罪数额的原因而是罪与非罪的差别），这很难说是刑法的平等适用、公平适用。从罪责刑相适应原则的角度讲，在将被告人的行为认定为盗窃罪的同时，又由于其到案后如实供述自己罪行，被盗手机也已发还被害人等原因，也考虑到本案的特殊性（间接故意等因素），对其判处较少数额的罚金而不是判处有期徒刑、拘役或者管制等主刑，符合《刑法》第5条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的宗旨。 （三）无罪判决中法律效果与社会效果的关系 事实存疑时有利于被告，这是应该坚持的一项刑事司法原则。与之相对，在法律适用上存在疑问时，应当按照一般的法律解释原则消除疑问，而不应该在罪刑法定原则的名义下，简单得出“有利于被告”的结论，更不要以为在法律适用存在疑问时抛出无罪判决就可万事大吉。《刑法》第2条规定的“保护公民私人所有的财产”的任务要实现，刑法“法益保护”与“人权保障”两大功能之间，也不能顾此失彼。法律解释者要清醒地认识到，刑事司法中正义的实现，是由于法律得到了正确适用，而不是由于增加了一个无罪的判决。 新中国的刑事司法历史上，存在着一些值得肯定且有标杆意义的再审无罪判决。比如，聂树斌案中，最高人民法院对一个没有充分证据证明实施了犯罪行为的人以“事实不清、证据不足”为由而直接再审改判无罪。又如，王力军案中，对一个所实施的行为“不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性”的人，最高人民法院指定下级法院再审并最终判决无罪。此外，在涉及金融欺诈类犯罪的司法实务上，虽提供了虚假材料但同时提供了真实的足额担保的场合，虽然不同案件的原审分别肯定了骗取票据承兑罪或者骗取贷款罪的成立，但再审均改判无罪。相应案例不但被最高人民法院于2023年10月发布为“涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例”，也获得了学界认可，并认为，“给金融机构造成重大损失”需要实质理解，在担保真实足额情形下，贷款诈骗、合同诈骗等罪的成立都基本没有空间，这才是刑法谦抑性的应有之义。这样的再审无罪案件，都属于由于法律得到了正确适用而能肯定正义的伸张，可谓是实现了法律效果与社会效果的统一。 与之相比，江苏省高级人民法院的这一盗窃被再审宣告无罪案件，对于一个具备犯罪之实体、定罪也符合刑罚目的和刑法基本原则的行为改判无罪，源于对包括“财物占有”“盗窃方式”“盗窃故意”等犯罪成立条件的形式化或机械化理解，后果则可能是通过省高级人民法院的这一无罪改判而产生、突出与放大一种消极的示范效应。这样的无罪改判，即便一时获得了部分舆论的认同，产生了所谓的社会效果，也会在法律效果上投射出巨大的阴影——这长久看来可能会动摇刑法的权威性，得不偿失。正如现任最高人民法院院长张军曾说过的那样，“法律效果和社会效果比起来，法律效果是第一位的、绝对的，是客观的，因为法律是有标准的，固定的。”“社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果。” 本文的讨论最终会归结为盗窃罪的法网范围划定。对于常见多发的重点犯罪，其法网是应当适当宽一些、对其成立要件解释得宽泛一些，还是应当适当窄一些、对其成立要件解释得更严格一些？没有疑问的是，不能从犯罪绝对数量多、在整体刑事案件中所占比重大这一事实，直接得出需要对盗窃罪予以限缩认定的结论来。相反，在劳动教养废除、“治安处罚+刑事处罚”的二元体制之下，将具有一定危害性的行为纳入司法程序之中进行刑事法处理，能够弥补劳动教养废除之后的处罚空隙，更为周延地保障被告人的程序权利。在此意义上说，适当扩张盗窃罪的成立范围本身并不可怕，甚至反而是务实的立场和法治的选择。从结果来看，本文所主张的对占有的判断要结合物主离开财物的时间与空间间隔进行实质判断、不能仅因为“遗忘”的形式和外观就肯定其属于刑法中的“遗忘物”，盗窃的手段行为不限于秘密窃取也包括平和取得，以及承认间接故意的盗窃、主张只有真正的认识错误才能阻却盗窃罪的故意，都是朝着扩张盗窃罪法网的方向进展。适当扩张盗窃罪的法网，既可能只涉及此罪与彼罪的区分、因为限缩了抢夺等其他财产犯罪的法网而扩张了盗窃罪，也可能确实涉及罪与非罪、将一些可能被认为是具备侵占性质但又达不到入罪条件的行为还原为盗窃行为和盗窃犯罪（如本案的场合）从而扩张了整体法网，但即便后者，也有前文所述的各种根据，也可能通过释疑检验，不能以“扩大了犯罪圈”而一否了之。 但是也必须要正视的是，一旦认定为犯罪之后所面临的刑罚之外的实际附随后果。事实上，本案被告人之所以执着于申诉与再审，并非因为惧怕原审所判2000元罚金刑带来的剥夺性痛苦，其根本理由在于，一旦被认定为犯罪，就属于是“受到了刑事处罚”，这不但会使自己被贴上“犯罪人”的标签，还会面临一系列的附随后果。除了《刑法》第37条之一第1款所规定的从业禁止外，《刑法》第37条之一第3款还规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”比如，根据《公务员法》第26条第1项规定，“因犯罪受过刑事处罚的”，不得录用为公务员；《医师法》第17条第1款第2项、《律师法》第49条第2款也都有类似规定。这样的附随后果不但直接影响本人的求职、就业等，甚至还可能殃及犯罪人的家庭成员及亲属等（例如犯罪人的子女求职、参军、入党等重大事项都会受到不利影响）。这些都是深刻的现实。应该看到，“在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但是如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。”“其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果，既与刑事法律的相关规定不协调，也不符合宪法规定，缺乏合理性。” 正因如此，我国学者提出了“规范附随后果”的命题，以避免其所带来的消极的社会效应，并且进一步认为，轻罪分为“纯正的轻罪”与“不纯正的轻罪”，前者是罪名意义上的轻罪，后者是量刑意义上的轻罪。就轻罪而言，其受到的刑罚处罚较轻，所受到的犯罪附随后果也理应较轻，轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。有学者尖锐指出，我国犯罪附随后果制度具有“编外性”、随意性以及惩罚性特征，与刑罚制度之间呈现二律背反状态，违背禁止重复评价原则和程序正义。正因如此，我国犯罪附随后果制度的规范化应贯彻权利理念，满足宪法规定和比例原则的要求，要在明确犯罪附随后果具体适用条件的基础上，建立下位规范失效制度和系统化的犯罪人权利恢复与保障制度。也有学者在承认犯罪附随后果的存在有其客观现实需要的前提下，认为其应进一步限定在以特殊社会预防为目的的保安处分功能之下，进行制度性的优化，并科层式地适用前科消灭制度和复权制度以契合比例原则要求。笔者也一直认为，在轻罪的场合，其可能的附随后果应严格限制在与其刑罚均衡意义上的必要最小限度内，甚至原则上，应该将犯罪前科与之后的职业要求适当脱钩、“脱敏”。这既符合比例原则，也有助于轻罪者更顺利地改过自新、重回社会。在这个意义上，江苏省高级人民法院再审的这一案件涉案手机价值3174元，定性为盗窃罪的场合对应的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，属于典型的量刑上的轻罪、“不纯正的轻罪”。对于这样的轻罪，从应然的角度讲，其附随后果的适用要慎之又慎，在其严重性和实际影响远远超出“罚金2000元”的场合，会造成典型的“轻罪不轻”，很难说是合理的。 最后要强调的是，对犯罪的认定应该在坚持罪刑法定、尊重被告人权利的前提下，考虑法益保护的要求与预防犯罪的刑罚目的，认定为犯罪的场合后，再在司法上具体贯彻罪责刑相适应原则。对轻罪附随后果的限制乃至“脱敏”是刑事政策上的整体安排，需要观念的调整和立法的变动，司法上也应在可能的范围内有所作为；但不管怎样，不能因为存在着“一旦认定为犯罪即面临着严重的附随后果”这样的现实困境，就反过来对犯罪成立条件进行恣意解释或者无原则的限缩，将本应按照犯罪处理的行为降格为一般的治安违法，那不但在方法论上属于本末倒置、因噎废食，也必将带来对相应行为的放纵。