包 涵：运输毒品罪的立法扩张与司法限制

摘  要   在毒品政策日趋严厉的背景下，刑法设置运输毒品罪具有适度扩张犯罪圈的积极作用，但关于该罪的犯罪构成及其司法适用问题在理论与实务中仍存在较大争议。在毒品流通环节，运输是附着于走私、贩卖、制造的附属行为。由于运输行为外观上的附随性，对该行为的文义解释和添附促进毒品流通目的的限缩解释皆无法作为认定运输毒品罪与非罪的标准以及区隔其他毒品犯罪的基础。解释者不应忽略刑事司法的现实局限性对犯罪成立所产生的影响。运输毒品罪的司法认定，应当从严厉打击的毒品政策和证据短缺的司法现实出发，在刑法规范与刑事司法的互动过程中，以促进毒品流通的盖然性作为运输毒品罪成立以及与其他毒品犯罪相区分的实质根据。运输毒品罪的“兜底性”特征导致其有被滥用的可能，应当通过盖然性判断标准和相对固定的证据规格限缩运输毒品罪的司法适用。

关键词  运输毒品罪  毒品政策  流通说  证明标准  盖然性标准

刑法否定评价涉毒行为，意图在于防止因毒品流通和滥用对社会管理秩序所产生的危害。然而，毒品流通和滥用分属不同的行为类型，在性质上有较大的差异，对社会秩序所造成的危害也不能等同视之。刑法秉承“自伤不罚”的原则，并不对意思自决的吸毒行为施以否定评价，而对促进毒品消费而实施的供给或流通行为予以犯罪化，目的在于对处于流通环节的涉毒行为予以惩戒，从而将下游的毒品消费行为所引发的社会危害尽可能阻隔在上游的供给或流通阶段。因此，毒品犯罪的保护法益显得较为特殊，设置毒品犯罪的目的，在于防止因消费毒品而戕害公民身心或衍生的社会秩序危殆：“毒品逐渐损害心身，最终变成废人，进而吸食毒品的恶习得以蔓延，损害公众的健康，破坏社会发展的基础，产生派生的弊害。”但是，为了达成这一目的所采取的法律手段，则是通过惩罚毒品供给行为来间接实现的。保护法益的间接性使得毒品犯罪通常被归于危险犯，以解释刑法意图通过遏制毒品流通来达到萎缩毒品消费的目的。正是基于这一特征，毒品犯罪立法在外观上呈现出“失衡”的状态——毒品供给并不直接造成法益侵害，其仅仅是产生法益侵害的毒品消费的上游环节，刑法给予其严厉的惩戒，但并不否定评价单纯的毒品消费行为。总之，刑法将吸毒行为排除在犯罪之外，同时又将吸毒所产生的社会危害归结于毒品流通，希望通过严厉惩罚上游行为的方式来遏制下游所衍生的结果。在这一逻辑之下，由于惩罚的对象被归结于毒品流通的过程中所蕴含的社会危害，树立“促进毒品流通”的归责标准就显得至关重要。何种行为应当认定为促进了毒品的流通，如何判断行为促进毒品流通的程度强弱，成为考察涉毒行为是否能够归纳为犯罪的核心要素。

现行刑法根据促进毒品流通的强度设置了相应的罪名。运输毒品在《刑法》第347条中与走私、贩卖、制造毒品行为并列，表明其社会危害性相当。然而，在这一选择性罪名中，运输毒品罪在犯罪构成上与贩卖毒品罪等罪名往往难以进行有效的区分，其对毒品流通的影响程度也无法与其他三种行为作出等量的评价。与其他毒品犯罪相比，其在学术研讨和司法实务中一直都存有较大争议。“无论从字面还是实质理解，‘走私、贩卖、制造’三种行为的含义都相对明确，‘运输’则在刑法理论和实务中从未取得一致的认识。”目前的研究不仅就运输毒品罪的规范解释难以达成基本的共识，甚至对于运输毒品罪存废与否也仍有颇多争议。与其他毒品犯罪的理论研究和实践运用相比，运输毒品罪的研究仍旧处于厘定“元叙事”的阶段，在一些基础问题上还没有得到充分地展开。一方面，学术界试图通过考察犯意差别、行为方式以及促进毒品流通效果等要素对运输毒品罪展开解释并以此为基础界分相关的毒品犯罪，但并未得出共识性的结论。另一方面，运输毒品罪在实务中的认定和处罚也存在诸多问题。诸如运输行为人自己所贩卖的毒品或者吸毒者外出购毒并运输返程的行为能否认定为运输毒品罪，即便司法解释或规范性文件已有较为明确的规定，但在适用中仍旧存有不同意见。如何合理解释运输毒品罪的犯罪构成，进而在司法适用的过程中确立统一的规则，是学术研究与司法实务所共同面临的问题。

《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是以简单罪状的形式来加以规定的，简单罪状意味着“犯罪特征为众人所知，无须具体描述”。但是，对于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”来说，其内在含义与外延范围从未达到“众人所知”的状态。从规范解释的角度出发，运输毒品罪之“运输”的含义较之与其并列的“走私、贩卖和制造”要更为复杂。运输毒品罪在刑法中缺乏规范的定义，学界对其犯罪构成所进行的解释成为了解读运输毒品罪的重要来源。

（一）客观行为的文义解释

关于运输毒品罪的概念内涵和外延，学术界一直存有争议，传统的学说主要是从“运输”的文义解释展开的。有学者认为，运输毒品是指“转运和输送，不论是自身携带或经交通部门承运，只要实施了运输毒品的行为即构成犯罪”。这一颇有“循环解释”意味的概念，已然成为学界通行的解释，各种观点只在解释内容上呈现出一定的差异。例如，有学者将其解释为“在境内自身携带、托人或雇人携带，以及经伪装后以合法形式交由运输部门托运”。有学者将其解释为“携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为，运输应限于我国领域内，否则属于走私毒品”。有学者将其解释为“在国边境范围内，将毒品从一地移动到另一地的行为”。还有学者将其解释为“行为人违反国家毒品管制法规，明知是毒品而利用交通工具或者其他手段非法运输、携带、邮寄或交付托运毒品的行为”。诸如此类的定义不胜枚举。

无论是学理解释还是规范性文件所作的正式解释，都未超脱机械文义解释的窠臼。仔细观察这些观点不难发现，它们之间存在的差异，仅仅是解释内容上的区别，内涵仍旧是对运输手段的简单解读，如果抛开运输工具、距离等表述上的细微差别，这些观点几乎是一致的，也就是“就运输解释运输”。正如有学者指出的那样，对于运输毒品解释“所存在的‘言不达意’现象，已是理论上的通病”。以运输的方式、手段、距离来解释运输毒品罪的犯罪构成，并不足以揭示运输毒品罪的实质内涵，也无法与其他毒品犯罪进行区别。走私、贩卖或制造毒品罪的犯罪构成中也都含有运输行为，上述列举的行为外观上的差别并不是区分这些罪名的核心要素。例如，行为人以吸毒为目的到外地购买极少量毒品并“运输”到住所地，其行为与上述运输毒品罪解释均能吻合，但无论是在规范上还是在司法实务中，这一行为一般都不太可能被认定为运输毒品罪。总之，以“运输行为的外观表现”作为运输毒品罪的解释，至少在毒品犯罪的规范内难以周延，在司法适用的逻辑上也不尽合理。

（二）主观目的的限缩解释

以客观行为解释运输毒品罪的犯罪构成，难以达成区分罪与非罪的目的，在解释内容上也有循环解释之嫌。有鉴于此，有学者着手从毒品犯罪的立法原意出发，将运输毒品所对应的主观要件添附到对运输行为的解释中，试图克服文义解释的局限。例如，有学者认为，解释“运输”行为对于客观认识运输毒品罪缺乏意义，而“‘运输’所蕴涵的主观因素，学者间几乎无人完整、正确地予以揭示”。有学者进一步指出，立法者设置运输毒品罪的动机，在于“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费”；正因为如此，仅仅解释运输的行为方式是不够的，“改变毒品空间场所并不是运输毒品的必要条件，运输毒品的本质是在一个法域内，行为人以流通毒品为目的，认识到是毒品但不明知毒品用途而采用各种方式流通毒品的行为”。还有学者认为，“运输毒品的社会危害性在于强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的”；“运输毒品行为要求行为人主观上具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的，客观上对毒品运送具有实际的掌控和支配”。总之，这些观点将运输毒品行为的主观意图或者动机添附到运输行为的解释中来，以禁止毒品流通的规范目的为根据，将主观的流通目的作为解释运输行为的要素，从而避免“就运输解释运输”所引发的问题。

然而，这一解释方案仍旧缺乏基本的区分机能，因为几乎所有的毒品犯罪都具有导致毒品流通的客观行为和促进毒品流通的主观目的。毒品犯罪的保护法益就是为了遏制毒品流通，从而消除毒品滥用而引发的社会危害。因此，促进毒品流通的目的是毒品犯罪所固有的犯罪构成要件。在刑法所规定的毒品犯罪中，有些罪名从客观效果来看，对流通所起的作用极小，但立法也给予了否定评价，其目的就在于从根本上杜绝毒品在非法渠道内的供给和流通的可能性。例如，根据《刑法》第352条的规定，非法买卖、运输、携带、持有“未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的”，构成非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”。在这一罪名中，未经灭活的毒品原植物种子或幼苗，距离成为可产生社会危害的毒品尚有较长的时间间隔，对产生法益侵害的影响也较为稀薄，但禁止毒品原植物种子或幼苗的买卖、运输、携带、持有对于遏制毒品流通仍会产生一定程度的助益，禁绝这一类行为可以遏制毒品非法流通，从而对抑制毒品消费产生积极的效果。可见，如果以“促进毒品流通的目的”作为运输毒品行为性质的判断要素，并不足以确定其与其他毒品犯罪的区别，因为即便运输毒品的行为具有促进毒品流通的目的，其他的毒品犯罪也同样具有相似的属性。

（三）运输毒品罪的既有解释评析

既有的关于运输毒品罪的解释，主要体现在以何种方法或手段解释“运输行为”，这实际上反映出“运输”难以进行独立评价，并且与“走私、贩卖、制造”等行为进行等量评价的窘境。学者尝试对运输行为进行解释，是希望将运输行为从“走私、贩卖、制造”中剥离出来，赋予其相对独立的行为解释，达成与上述行为在评价上相契合的目的。但是，无论是以文义解释对“运输”所展开的解读，还是添附主观目的而进行的限缩解释，都存在一些难以解决的问题。

从毒品犯罪的流程来看，制造毒品是毒品得以流通的根本源头，走私毒品则是毒源地向外扩散毒品的中介手段，贩卖毒品是从供给到消费的必然渠道。这几种行为都有使毒品“从无到有”或“从上游到下游”的属性。相比之下，运输毒品似乎缺乏与这些行为等价的社会危害。从行为发生的场合来看，运输附着于走私、贩卖和制造，是毒品流通过程当中难以独立评价的附属行为。在司法实践中，走私、贩卖、制造毒品罪的成立，也大多伴随着运输行为，运输难以从这几种行为中分离出来。从主观目的来看，运输毒品也无法抽离出与其他毒品犯罪有所区别的“运输目的”。例如在贩卖毒品罪中，为了达成贩卖而实施的运输毒品的行为，将毒品运输到目的地的“运输目的”不能与贩卖毒品的目的进行有效的分割，显然，在这一行为中，贩卖本身就含有运送毒品和使毒品产生位移的目的。

因此，以运输的目的来限缩文义解释的范围，将运输毒品解释为“以运输的目的使毒品产生位移”，仍然显得不尽合理。一方面，走私、贩卖、制造毒品的行为，乃至于非法持有毒品、容留他人吸毒等行为，都包涵了“使毒品产生位移”的行为外观。另一方面，运输行为所对应的主观目的也难以独立进行评价。这使得运输毒品罪的存在意义似乎无法从走私、贩卖、制造毒品中分离出来，从而形成具有类型化的特征。相对于贩卖毒品等犯罪来说，运输毒品被认为“在毒品犯罪当中的从属性和辅助性明显，行为人所实施的运输行为社会危害性相对较小”，规范性文件甚至在运输毒品罪的刑罚裁量上也作出了特别规定。可见，规范性文件也认为“使毒品产生位移”并不足以说明运输毒品与走私、贩卖、制造毒品在罪质上等同。这是因为，运输毒品的行为较之于其他三类行为“社会危害性相对较小”，这一判断是基于运输在毒品犯罪中“明显的从属性和辅助性”而得出的。也就是说，运输毒品与走私、贩卖、制造毒品应当有所区别，特别是基于社会危害性的差异性判断，使得在认定运输毒品罪是否成立时应当更加审慎。基于对规范性文件的理解，在文义解释无法得出合理结论的情况下，学者着手添附诸如促进毒品流通的主观目的等要件，以限缩运输毒品罪的司法适用。亦即，即便运输毒品与走私、贩卖、制造毒品具有相同的法定刑，在适用条件上也需要受到一些限制。

纯粹以现有的实体法规范为基础而不考虑毒品犯罪的刑事政策和司法现实，难以对运输毒品罪的犯罪构成和司法适用作出适当解释。无论就行为手段所展开的文义解释，还是通过添附主观目的所进行的限缩解释，都无法准确勾勒出运输毒品罪的犯罪构成。学理解释与既有规范之间产生了较大的冲突，在规范性文件中，对于毒品犯罪的主观明知有较为统一的规定，运输毒品罪在主观方面与贩卖毒品几乎保持了一致的判断标准，并未界分贩卖与运输在主观目的上的差异。如果以“流通目的”作为运输毒品罪主观方面的判断标准，那么如何厘清其与贩卖毒品罪的区别？毒品犯罪在主观上大多存在“流通目的”，缺乏流通风险的涉毒行为，由于不可能导致毒品消费而不具有可罚性，刑法将自主决意的吸毒行为排除在犯罪圈之外正是这一思路的具体体现。然而，吸毒者在吸食毒品时也会“非法持有”毒品，那又如何区分吸毒者在吸毒时持有毒品的行为与非法持有毒品罪？这些问题的解决，应当以运输毒品罪的立法目的作为讨论的前提。

（一）毒品政策指引下的犯罪圈扩张

我国既定的毒品政策认为“毒品危害人民健康，滋生犯罪和腐败，破坏可持续发展，危及国家安全和世界和平，对一切毒品违法犯罪活动必须严加禁绝”。因此，我国的禁毒立法着重以惩戒为导向，强调从严惩处毒品犯罪。根据《人民法院禁毒工作白皮书》（2012-2017）的统计，2012年至2016年，毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例从2012年的7.73%增至2016年的10.54%。毒品犯罪成为增长最快的案件类型之一，其增长幅度是全部刑事案件总体增幅的4.12倍。毒品犯罪案件判处五年有期徒刑以上刑罚的重刑率总体为21.91%，各年度的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十余个百分点。

正因为有如此严厉的毒品政策作为立法指引，我国刑法对于毒品犯罪的规制力求尽可能严密犯罪圈，并通过扩充罪名和重刑惩戒的方式实现毒品政策所意图实现的目标。运输毒品罪正是在我国日趋严格的毒品政策背景下，立法预设和司法循证在规范制定过程中的映射与反馈。刑法试图通过严厉的刑罚对处于供给阶段的所有涉毒行为进行打击，从而达成阻隔毒品流通的目的。从这个角度出发，就完全可以解释我国毒品犯罪圈在规模上适度扩大的原因。例如，将种植毒品原植物的行为予以犯罪化，这些行为看似与毒品流通的关联度极小，在控制毒品的“供给—需求”两端缺乏必要的平衡，显得有过度扩张犯罪圈之嫌，但我国的毒品政策强调“要从民族兴衰和国家安危的高度，深刻认识惩治毒品犯罪的极端重要性和紧迫性”。毒品犯罪刑事立法秉承了这一理念，以扩张犯罪圈的形式以此来切断毒品供给的“行为链”，通过犯罪前置化规则，体现出立法者希望尽可能减少法律漏洞、完善毒品犯罪打击范围的倾向。具体到运输毒品罪中，也自然反映出立法者尽可能扩张犯罪圈并以此弥补可能出现的法律漏洞的目的。在毒品供给阶段，作为同样具有促进毒品流通的行为，运输毒品明显依附于走私、贩卖、制造毒品行为，显得缺乏独立评价的意义，“运输行为无疑只成为走私、贩卖、制造毒品罪前提、中间、后续环节上的行为，其法律属性从属于走私、贩卖、制造毒品罪而无自己独立的法律属性可言”。在司法实践中，运输毒品的行为要么成立走私、贩卖、制造毒品罪的实行犯，要么成立共犯，如此处理“已经充分评价了运输行为，对其在刑法上的意义进行了全面的评价，而无需再把运输行为单独予以评价”。然而，毒品犯罪的行为样态极为复杂，若仅仅规定走私、贩卖或制造毒品罪，则可能无法覆盖所有的涉毒行为，从而导致立法目的落空。在这一背景之下，将运输行为从其附着的走私、贩卖与制造等行为中剥离出来，作为一个独立的罪名以完善毒品犯罪的犯罪圈，将从严治理的毒品政策寓于立法规范之中，就具有一定的合理性。所以，即便在行为属性上从属于走私、贩卖、制造毒品罪，立法者也将运输并列于选择性罪名当中，以弥补可能出现的法律漏洞，在秉持严厉打击毒品的政策主导下，对促进毒品流通的行为进行犯罪化并展开独立的评价是毒品犯罪刑事立法的普遍现象。

（二）证据短缺导致的司法认定障碍

刑法将运输毒品罪单独予以评价，除了有完善毒品犯罪圈的目的，还有克服司法实践中证据短缺的诉求。贩卖毒品罪等罪名的法定刑较重，证明标准也较高，但毒品犯罪在司法实务中证据本身就较为欠缺，可能会因为证据问题而导致罪名难以成立。因此，设计一个证明标准层次较低的罪名，以此抵消证据缺乏带来的定罪障碍，就成为了立法时的必要选项。这是毒品犯罪的固有特征对立法所产生的影响。毒品犯罪是无被害人犯罪，毒品供给和毒品消费两端都属于违法者，毒品犯罪很少有目击者或其他旁证，大多数毒品犯罪都是通过情报或者指认等方式，以犯罪嫌疑人供述作为线索而破案的。这一典型的“由供到证”的侦查模式，使得办案机关几乎不可能获取确凿的全案证据。而且，由于毒品犯罪层级复杂多样，在实践中往往只能抓获某一层次的犯罪嫌疑人，难以继续深挖毒品犯罪链条，而口供的不稳定性导致很难获取有效的供述和指认，那么，对于犯罪嫌疑人来说，对其行为的证明往往是片段的，并不能反映或还原客观事实。这些现象导致在固有的证据短缺与证据获取难度较大的影响之下，毒品犯罪的认定与处罚变得极为困难。

在这一背景下，运输毒品罪就成为严厉惩戒毒品犯罪的既有刑事政策与难以确保适用效果的司法活动“双重挤压”下的必然产物。立法希望打击毒品犯罪的“整体链条”来保障犯罪圈的闭合以及禁毒工作的有效性。在毒品供给的流程中，运输虽然无法在行为样态上与走私、贩卖、制造行为分离，但是考虑到司法实践的现实因素，特别是毒品犯罪在证据上固有的短缺现象以及侦查取证的现实困难，这些问题促使立法者不得不考虑将难以独立描述的运输行为析出，与其他可能涵摄或附随的行为并列，以填补司法适用过程中可能出现的疏漏。举例来说，实践中办案机关即便抓获到一名有充分理由确信其意图贩卖或正在实施贩卖毒品行为的犯罪嫌疑人，但由于难以顺线查获上下家，或者缺乏证明贩卖目的和贩卖行为的相应证据，或者使用了技术侦查等手段，但证据转化存在客观障碍。这些现象的存在使得难以将其认定为贩卖毒品罪。在这一情形下，运输毒品罪正好可以解决这些固有的障碍，对于打击涉毒行为具有极大的促进作用。

已有学者观察到“运输毒品罪是否应当继续保留，应取决于实务的要求，而并非仅仅从法理的角度就可以决定它的存废”，进而提出“在案件中通常捕获的是毒品的运输者，查不到‘上家’也无‘下家’，也因证据问题无法确定运输者就是贩卖毒品本人，如果没有运输毒品罪，将如何处理”的问题。可见，运输毒品罪在规范层面缺乏独立存在的意义，从“静态”的角度看，运输毒品罪的构成要件难以作出与走私、贩卖、制造等行为相区别的独立的解释，但是在司法适用“动态”的过程中，运输毒品罪的存在则是相当有必要的。在无法找到足以证明走私、贩卖、制造毒品等行为充分证据的前提之下，运输毒品罪能够起到填补法律漏洞的作用。侦查机关面临毒品犯罪层级复杂多变、犯罪手段不断更迭变化以及证据难以全面搜集的现实困境，通过适当扩大犯罪圈而制定的运输毒品罪，可以“兜底”的属性适度应对不断严峻的毒品情势，保持对毒品犯罪的高压态势，同时也可以为办案机关提供较为便利的指引，确保办案机关办理毒品犯罪案件的基本动力。

在实体法上将运输毒品作为走私、贩卖、制造毒品的“兜底条款”，可以弥补毒品犯罪司法实务中的证据短缺现象，也有利于完善毒品犯罪的立法体系，填补可能存在的法律漏洞。但是在司法过程中，如何判断运输毒品罪的成立，仍旧是较为复杂的问题。有学者认为，“刑事立法积极一些，司法适当地予以限制，符合立法和司法互动的规律”。即便立法有扩张的现象，司法实践也不能一律将缺乏证据证明的行为都推定为运输毒品罪，至少应在判断规则上有相应的限制。

（一）运输毒品罪的司法适用规则

司法实践中对运输毒品罪的适用，主要的观点有“距离说”和“流通说”两种。前者认为在司法实践中认定运输毒品罪，犯罪嫌疑人的行为表现为持有毒品并移动一定的距离，该距离的上限应当在国边境范围内；而移动的距离下限，则应当达到一定的程度，避免将空间位移的细微变化认定为运输毒品。这一观点认为，“运输是从一地到另一地间的毒品空间位移，二地之间的距离不能过短，如从同一城区内一家房屋到另一家房屋内的毒品位移，显然不能以运输论”。以此形成了“跨越城市边境”的标准，意即在同一城市内的毒品位移不能构成运输毒品罪，而只能成立非法持有毒品罪。“距离说”以《刑法》第347条的规定作为解释依据，同时为了区分第348条的非法持有毒品罪，人为地设定了运输毒品的距离标准。而“流通说”则认为毒品位移的距离并不是认定运输毒品罪的核心要素，不能以距离的远近或者跨越城市边界与否来判断是否成立运输毒品罪。即便毒品位移距离很短，只要产生了相应的社会危害，符合了运输毒品罪的构成要件，也可以成立运输毒品罪。因为，立法者设置运输毒品罪的动机，在于“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费”。只有当毒品的位移发生在贩卖、走私、制造毒品的环节中，同时又具有促进毒品流通的功能，才可以认定为运输毒品罪。反之，如果行为人是基于窝藏、隐匿毒品或供本人吸食毒品而转移毒品，这类行为并不会导致毒品流通，即便毒品在空间上产生了较远距离的位移，也不能构成运输毒品罪。

从司法实践所持立场来看，“流通说”得到了普遍的认可，司法机关一般不以毒品位移的距离远近作为认定运输毒品罪的标准，在一些规范性文件中，也认可了这一观点。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法﹝2008﹞324号）（以下简称《大连会议纪要》）第1条规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《大连会议纪要》认为，吸毒者购买、运输、储存毒品，由于在主观上缺乏“促使毒品流通”的故意，不能构成运输毒品罪。换句话说，吸毒者自购毒品，主观上缺乏促进毒品流通的目的，客观上也没有证据证明其“为了实施贩卖等其他毒品犯罪”而实施的行为，那么就不应当认定为犯罪。但是如果毒品数量达到《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪的数量标准，则应当认定为非法持有毒品罪。这一定性规则显得较为合理且适当，在司法实践中，如果行为人实施了客观的毒品位移行为，但缺乏主观方面促进毒品流通的故意，无法认定为运输毒品罪。原因在于运输毒品罪的罪质与走私、贩卖、制造相同，只有位移行为而缺乏流通目的，无法与其他三个行为作出等同评价。然而毒品犯罪的证据天然就有短缺的现象，使得“流通目的”几乎无法证明。在这一情形下，规范性文件采用了一定程度的推定来化解这一问题。首先，排除纯粹吸毒者的“流通目的”，若吸毒者持有毒品并位移的目的是自行消费，则不具有可罚性，也自然无法评价为运输毒品罪。其次，若吸毒者所持有的毒品达到“较大以上”，那么合理推定其持有毒品并位移的行为不属于自行消费，但无法据此再进一步推定为具有“流通目的”，在“消费以外、流通未满”的状态下，出于有利于行为人的考量，认定为非法持有毒品罪。

但是，在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法﹝2015﹞129号）（以下简称《武汉会议纪要》）中，规范性文件的态度产生了极大的变化，在其第2条第（一）款规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”这一规定将《大连会议纪要》中的“运输行为”排除在了“吸毒者被查获后没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情形之外，那么这就意味着“吸毒者所实施的运输行为”仍可以成立运输毒品罪，但入罪条件却与《刑法》第347条的规定有了较大差异，从“无论数量多少，都应当追究刑事责任”变更为“毒品数量达到较大以上”。这一变化显示出，规范所预设的推定规则并未取得良好的效果——依据《大连会议纪要》的规定，吸毒者持有大量毒品进行运输，只能认定为非法持有毒品罪；而不吸毒的行为人，则因为排除了自行消费的目的而被推定为具有流通目的，构成运输毒品罪。两相对比，吸毒行为的存在可以给行为人带来更轻缓的罪名，这显然并不合理。但是，在没有明确证据的情形下推定吸毒者持有毒品并产生位移构成运输毒品罪，又显得过于严厉。因此《武汉会议纪要》以“数量”作为推定依据，推定吸毒者只有当运输毒品数量达到较大以上，就视为无法解释为自行消费的行为，据此认定其具有“流通目的”，从而构成运输毒品罪。

总之，《武汉会议纪要》坚持了从严惩处毒品犯罪的基本思路，认为“依法运用刑罚惩治毒品犯罪，是治理毒品问题的重要手段”。在考虑毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大等现实情况的基础上，通过规范的相对倾斜，强化了对毒品犯罪的打击。《武汉会议纪要》抛弃了以往规范性文件较为保守的定性策略，从实体认定规则到证据采信规则，都采取了相对积极的推定方式。在具体的规范上，利用合理推定以及举证责任转移等方式，加强毒品犯罪的处罚力度，降低证明标准，从而更有利于定罪量刑，是其较为常见的做法。例如其第2条之（一）规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。同理，将吸毒者在运输毒品过程中被查获毒品数量较大作为推定其主观上具有“流通目的”的判断标准，并以运输毒品罪定罪处罚，也正是加强惩治毒品犯罪这一态度的具体体现。

（二）运输毒品罪的司法适用限度

规范性文件的态度变化既表达了立法进一步强化打击毒品犯罪的意图，也显示出既有规则在运输毒品罪定性问题上的纠结与无奈。刑法力图通过严厉打击毒品的上游供给渠道来遏制毒品流通，从而控制毒品的非法流通，这一立法思路无可厚非，但在司法实践中，证明行为人具有使毒品进入流通的故意极为困难，在无法证明具有流通目的的前提下，如果否定犯罪的成立，对于执法和司法活动都会产生较大的负面影响。因此规范性文件设置了认定规则，允许对流通目的进行一定程度的推定。但若不对流通目的的推定规则加以限制，则又有可能造成滥用运输毒品罪的现象——有学者根据实务部门的统计，得出了运输毒品案件在毒品犯罪中占据相当比例的结论。甚至还有更精确的数据，指出在目前的司法实践中，运输毒品的案件占到了三分之一。事实上，按照认定运输毒品罪的司法实践规律，这一统计并不能得出运输毒品罪在毒品犯罪中数量占比惊人的结论，数据只能证明“经司法审判而被认定为运输毒品罪的案件数量大”而已。司法实践中，大量被定性为运输毒品罪的案件，都是由贩卖毒品罪等罪名“降档”成立的，而认定为运输毒品罪的理由，仅仅在于贩卖毒品罪等罪名难以证明。因此即便运输毒品与贩卖毒品在条文中地位相同，法定刑也一致，但在司法认定中却存在相当大差异。

在毒品犯罪的侦查过程中，公安机关一般都是通过情报来获得犯罪嫌疑人的相关信息的，这些情报很难转化为案件证据。在抓获犯罪嫌疑人之后，也难以顺线延伸到行为人的“上下家”，从而获取证明贩卖毒品所需的“出卖毒品或以出卖为目的的收买”等行为的相关证据。有时候即便获取了相关证据，但在证明力上难以形成足以定罪的确定性的结论，又或相关证据难以在法庭上进行质证，这些现象都是办理毒品犯罪案件的一般司法规律。但即便在证据上存在上述问题，公安机关对行为人仍旧有相当程度的合理怀疑，认为综合全案证据，其行为具有构成贩卖毒品罪的高度盖然性。在这一情形之下，将行为认定为运输毒品罪可以符合实体法意义上的罚当其罪。运输毒品罪在证据规格上相对于贩卖毒品罪要低得多，不需要通过“上下家”的存在来证明毒品来源，也不用证明有贩卖毒品的目的，其罪名具有一定的“兜底”属性。适用运输毒品罪，可以避免证据不足导致的贩卖毒品罪等罪名难以成立的问题，而且法定刑还与贩卖毒品罪保持一致。因此既可以体现严厉打击毒品犯罪的刑事政策，又不至于让公安机关所开展的侦查取证活动毫无效益。但从另一个角度看，运输毒品罪如此设置，必然导致办案机关主动向其靠拢，以较低的证明标准和证据规格更为“稳妥”地实现定罪的目的。既然运输行为只需要证明发生在流通过程中就能被认定为运输毒品罪，而处于流通状态的贩卖毒品罪还需要更高的证明标准以及更多的证据材料。适用贩卖毒品罪的质证与控辩在定罪的过程中可能更为激烈和尖锐，证据搜集难度可能更大，司法资源耗费也可能更显著，那么在侦查阶段就直接“降档”为运输毒品罪，以运输毒品罪为案由展开侦查活动，可能就是更加“优化”的选择。在运输毒品罪中，只需要证明有毒品的流通行为就能够满足其定罪的绝大部分标准，对于公安机关办理案件的“便捷度”有相当程度的助益，公安机关侦查取证工作量可以更少，定罪的风险也更低。在认定为运输毒品罪之后，法定刑却没有任何的折损，这对于办案机关来说，显然是更为有利的一种“选择”。在这一情形下，立法为了适当扩大毒品犯罪圈以及更有利于办案机关打击毒品犯罪而设立的运输毒品罪，实际上变成了办案机关主动寻求更为便利地破案以及诉讼的渠道。立法者预设的“在贩卖毒品罪难以证明的前提下方可定性为运输毒品罪”的情境，也在司法实践中产生了“倒挂”，运输毒品罪成为了优先选项而予以积极地适用，这使得运输毒品罪俨然从“兜底”变成了“主角”，从被动地难以认定而降档应对转化为主动地积极适用。

为了扭转这一局面，降低运输毒品罪被滥用的风险，《大连会议纪要》强调，“对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家”。这一规定的意旨，与其说在指出运输毒品罪刑罚适用所需要注意的要点，毋宁说是在强调司法机关应当优先打击贩卖毒品罪，约束办案机关只有在确有客观存在的证据缺陷或障碍的前提下，才可以适用运输毒品罪。《武汉会议纪要》则重申了这一立法，认为“对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神”，“对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑”。在司法过程中对运输毒品罪进行一定的限制是适当的，既然运输毒品罪的证据规格和证明标准比贩卖毒品罪更低，那么在定性上适用较低的证明标准却以相同的法定刑予以裁量就显得极不合理。以规范性文件的形式将定性上的差异予以明确，是对《刑法》第347条在司法适用过程中所进行的合理解读。不仅如此，也达成了从刑罚裁量角度反向约束办案机关的目的，意即办案机关若希望达成量刑方面的某种诉求，就应当更加积极围绕贩卖毒品罪展开侦查和诉讼活动，如果无法达成法定的证据规格或事实上的认定标准而被认定为运输毒品罪，那么在量刑上就不能追求与贩卖毒品罪相似的适用结果。