企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善

无论在稳定增长、促进创新，还是在增加就业、改善民生中，民营经济一直发挥着重要的作用，与公有制经济和其他经济成分一起，共同创造出令世界叹为观止的中国经济增长奇迹。对此，党的二十大报告不仅高度肯定，而且明确要求“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”。修正前的《刑法》第165条、第166条和第169条将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体限定为国有公司、企业、事业单位的董事、经理或工作人员，虽然突出了对国有公司、企业利益的保护，但因对非国有经济的保护不力，进而对于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的推动还不尽如人意，要求修改完善的呼声多年来不绝于耳。因而，《刑法修正案（十二）》将上述三罪主体范围扩展至民营企业内部人员，从而使民营企业内部人员的“损企肥私”犯罪与国有公司、企业、事业单位内部人员的腐败犯罪予以同样惩治的同时，使民营企业产权与国有公司、企业的财产一样受到刑法的平等保护，笔者以为，既是刑事立法对社会呼声的积极回应，又是以法治方式贯彻落实《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》的生动实践。因为平等保护民营企业产权，既是实现宪法价值目标的中国法治建设所必需，又是建设现代企业制度的中国经济增长所必需，还是优化投资营商环境的中国国际竞争力提升所必需。

（一）实现宪法价值目标的需要

对于公、私财产的保护，我国《宪法》第12条、第13条明确规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。基于宪法用语表述的不同，有学者提出，非公有制经济与国有经济在宪法上的地位并不平等，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”，而非公有制经济只是“社会主义市场经济的重要组成部分”，既然如此，刑法对二者的保护就可以不平等。同时，宪法中“合法的私有财产不受侵犯”的表述也似表明公共财产与私有财产的保护强度有所不同。那么，平等保护原则与宪法的规定是否存在抵捂，部门法对民营企业与国有企业一视同仁是否有违宪之虞？立足于体系化、一体化的中国宪法价值秩序及其所决定的部门法规范关系，笔者以为，平等保护民营企业产权，正是包括刑法和民法在内的部门法实现宪法价值目标要求的应有职责和使命。

这是因为，我国实行的是以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度。《宪法》第6条是对我国基本经济制度以及由此而形成的经济结构的明确，而不是对不同所有制形式在国民经济中的法律地位的规定。公有制经济作为我国经济制度中的主体，无论是其在国民经济结构中的体量还是发挥的作用，与民营经济均不可等量齐观。但这并不意味着，两者的法律地位不同。正如股东在公司、企业股权结构中的持股比例不同，其对公司、企业治理和发展的话语权重和影响大小自然不同，但这非但不是对股权平等的否定，而恰恰是同股同权的应有之义和当然体现。更何况，民营企业的财产本就是集体财产即社会主义公有财产的重要组成。不仅如此，我国《宪法》第15条明确规定国家实行社会主义市场经济。因而公平竞争、平等保护、优胜劣汰，作为世所公认的市场经济基本法则，同样也是我国社会主义市场经济的基本法则。正因为如此，《民法典》第4条明确规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，第207条进一步规定物权平等保护原则即“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织和个人不得侵犯”，第113条进一步扩大了平等保护的适用范围，将其从物权平等保护扩张为财产权利平等保护。而刑法作为民商法和行政法等所有部门法的后盾与保障，通过刑法修正案的修订确立民营企业产权的刑法平等保护，既是对宪法价值秩序的捍卫，又是对其保障法地位和职责的坚守。

（二）建设现代企业制度的需要

有学者担忧，由于民营企业股权结构复杂、经营模式多样，将民营企业尤其是家族式民营企业和国有企业等量齐观，可能导致民营企业家的正常投资、经营行为被非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪误伤的风险。但众所周知，市场经济是法治经济，要求民营企业与国有企业一样依法依规诚信经营，要求民营企业家和国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员一样在经营管理活动中忠诚、勤勉履职，笔者以为，这才是切实爱护民营企业家、大力弘扬企业家精神的根本之举，才是切实提升民营企业核心竞争力，使其在激烈的国际、国内市场竞争中屹立不倒乃至做大做强的关键所在。随着我国民营企业的快速发展，民营企业内部人员特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员侵害民营企业合法权益的行为频发、高发，如果不能得到及时有力惩治，不仅严重影响民营企业核心竞争力的提升和创新发展，而且必然破坏公平竞争的社会主义市场经济秩序，损害包括民营企业在内的各类市场主体健康发展的社会生态环境。《2022年度全球舞弊调查报告》表明，29%的内部舞弊案件是由于企业缺乏内部管理控制体系所致，还有20%的案件则是因为企业内部的合规制度只流于纸面而并未真正发挥效果。

为此，中共中央、国务院在2023年7月14日发布的《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出，要健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，强化民营企业腐败源头治理。就在《刑法修正案（十二）（草案）》首次提请第十四届全国人大常委会第四次会议审议的次日，最高人民检察院出台了《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪，为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，进一步提出“以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”，明确要求“依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪……依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”，为民营经济内部人员犯罪惩治和民营经济财产权保护提供有力的检察职能支持。因而，刑法修正案对民营企业内部人员腐败犯罪的修改，既是依法保护民营企业产权的大政方针与政策指向的制度性转化，又是完善民营企业内部人员腐败犯罪治理，倒逼民营企业进一步加强合规建设和廉洁文化建设，从而切实贯彻党的二十大部署要求，推进中国现代企业制度建设的及时有力回应。

（三）优化法治营商环境的需要

世界银行在多年扶贫实践中意识到，扶贫项目资金的投放不能只考虑扶贫地区的实际需要，更应着眼于扶贫制度环境质量的考察。这些制度基础包括法律制度的严密性、法律实施的有效性、官僚机构的行政效率、腐败程度及其影响、合约在社会中被尊重的程度、对违规行为的监督和惩罚力度等。为此，世界银行不仅在20世纪六七十年代率先提出了“善治”这一概念，而且自2003年起坚持每年发布《全球营商环境报告》（以下简称《营商环境报告》）。经20年不懈努力，该报告已成为全球最具影响力的营商环境评估报告，其对各国营商环境的排名不仅是投资者投资决策的重要依据，而且已成为一个国家或地区吸引外资的重要风向标。2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“推进国内贸易流通体制改革，建设法治化营商环境”。2018年，国务院首次常务会议不仅将进一步优化营商环境列为第一个议题，而且在强调营商环境评价机制重要性的同时，明确要求加大对世界银行营商环境报告的重视。在同年10月31日世界银行发布的2017—2018年度营商环境全球排名（以下简称DB2019）中，我国排名大幅提升，从第78名跃升至第46名，首次跻身全球前50，成为进步最快的经济体之一。

世界银行《营商环境报告》一级评价指标共10项，专门指向企业法治保障的指标有4项，即信贷获得、保护少数投资者、执行合同与办理破产。相较于其他三项指标，我国“保护少数投资者”一级指标排名在DB2019中进步最快，从此前的第119位上升至第64位，但在该一级指标下的二级指标“董事责任”指数满分为10分，我国在DB2019、DB2018中的得分始终只有1分，这不仅与我国已经成为全球第二大经济体的国际经济地位格格不入，而且表明我国董事、监事、高级管理人员责任制度未能得到国内市场和国际投资者的认可，势必严重损害我国吸引国际投资的能力。据商务部发布的数据，自2017年起至今，我国新设外商投资企业整体呈大幅下降趋势；2022年全年我国新设外商投资企业38497家，同比下降19.2%；2023年1-9月我国实际使用外资金额9199.7亿元人民币，同比下降8.4%。因此，完善董事、监事、高级管理人员义务体系，加大董事、监事、高级管理人员职务犯罪的惩治力度，无论是对我国营商环境的优化还是国际投资吸引力乃至国际竞争力的提升，均意义重大而深远。

在《刑法修正案（十二）》修正以前，无论第165条非法经营同类营业罪，还是第166条为亲友非法牟利罪，抑或第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，因受主体范围限定，均属“小众”罪名，司法实践中适用较少。但在修正后的三罪主体适用范围扩展到所有类型公司、企业的背景下，其适用的可能性将大大扩展，因而有必要对修正后的犯罪适用理论和具体司法标准进行研析，以确保刑法修正意图的实现。限于文章篇幅，本部分研讨仅围绕非法经营同类营业罪展开。

（一）董事、监事、高级管理人员及其利用职务之便的认定

根据修正后《刑法》第165条规定，非法经营同类营业罪属于真正身份犯，其行为主体仅限于公司、企业的董事、监事、高级管理人员，不属于公司、企业董事、监事、高级管理人员的自然人实施非法经营同类营业行为的，可能需要承担其他法律责任，但一般不构成本罪。实务中的争议焦点在于，这里的“董事”“高级管理人员”应当如何理解，其他处于公司、企业关键岗位的管理人员能否构成本罪？具体涉及以下三个问题。

1.关于“事实董事”的认定

“事实董事”也称为“影子董事”“隐名董事”。实践中，除有经股东会选举、职工代表大会推举等正式途径产生的董事外，还有虽未经正式途径确认，但事实上行使董事职责的情形。此类情形，应否认定为公司董事，存在较大争议。从域外法治经验来看，一般均承认“事实董事”。如1985年《英国公司法》第741(1)条规定，董事包括任何居于董事地位的人，无论其称谓如何。日本法院也认为，虽然董事未在登记簿进行登记，但是对外和对内均系有权决定重要事项的实际经营者，根据类推适用《日本商法典》第266条之三的规定，与董事承担相同的责任。我国《公司法》没有移植“事实董事”或“影子董事”的概念，而是将其表述为“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”。可见，我国对董事的界定采取的是形式主义的路径。对此，有学者认为存在明显短板：无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者，实际影响、支配甚至掌控公司生产经营管理但却并不担任董事职务的控股股东更是在董事责任的射程之外。

笔者以为，从形式意义上而言，董事是由公司选任产生的经营决策者或管理者；从实质意义上来说，董事是董事会成员并居于董事职位的人。“事实董事”虽实际影响乃至操控董事会决策，但其形式上并不参与董事会集体决策，对其以“董事”论，一方面与“机关职务说”的董事性质不合，另一方面又面临着依据此论，形式上是董事但事实上并未行使董事职权或者并不具有董事实际职权的，是否应当排除在“董事”之外的认定困境。域外的董事认定之所以从形式主义走向实质主义，实际上“源于公司法组织上的影响力量，并非刑法层面的一般性教唆或胁迫等物理性力量，而系基于社会学力量的优劣关系”，故“董事”认定的步子和范围在我国不宜迈得过大，尤其“事实董事”在刑法中不应以“董事”论。虽然我国《公司法》第182条第2款与第192条将利益关联的“隐形主体”或“间接对手”纳入忠实义务的约束范围，但负有忠实义务并不意味着其就是董事，而是为其损害公司利益的民事赔偿责任承担有法可依。对于“事实董事”与董事合谋共同实施非法经营同类营业行为的，可以共同正犯或共犯追究刑事责任；没有合谋或合谋认定存疑、证据不足的，虽不能以本罪追究刑事责任，但却可令其承担民事责任或行政责任，从而既挽回公司利益损失，又使其因行政监管部门的处罚而受到行政惩戒。例如，曾某某身为国有公司经理，利用职务之便，伙同邹某某，以个人承包经营的方式，自己经营本单位的同类业务，一审认定邹某某不构成非法经营同类营业罪，二审认为邹某某虽然不具有非法经营同类营业罪的国有公司、企业董事、经理的犯罪主体身份，但其利用曾某某的总经理身份，在工程经营过程中获取巨大利益，构成非法经营同类营业罪的共犯。

2.关于经理等高级管理人员的认定

按照《公司法》第265条的规定，经理是公司的高级管理人员。对于“经理”的具体认定，是应作严格解释还是扩大解释，刑法修正前理论争议较大。严格解释论者认为，公司法规定了经理的核心地位、明确的职权和严格的选拔程序，这与现实中副职经理的地位和职能是完全不同的，因此副职经理不能属于法定竞业主体。扩张解释论者认为，对于经理，不能理解为仅指在本公司担任主要行政领导职务的经理，而应扩大解释为包括公司、企业的其他领导人，如副总经理、总裁、厂长、副总裁、副厂长等，但部门经理、项目经理等非高级管理人员不能成为本罪的主体。

笔者以为，从应然角度讲，仅依据行为人在公司、企业内部形式上是否具有董事、监事、高级管理人员身份来判断行为人能否成为非法经营同类营业罪的主体，并不具有实质合理性。这是因为，公司、企业内部一般中层乃至普通工作人员利用职务之便实施非法经营同类营业行为的，与公司、企业董事、监事、高级管理人员利用职务之便实施非法经营同类营业行为，在具体的同类经营项目上给公司、企业利益造成的损害不会有任何差异。只不过，公司的董事、监事、高级管理人员由于其层级高、权力大，实施非法经营同类营业行为的机会更多。在以往该罪的适用限定在国有公司、企业的背景下，由于国有企业内部管理行政属性明显，普通员工乃至中层领导，一般没有业务最终决策权，将该罪的主体严格限定为国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，可适当限缩处罚范围，也不会造成明显的处罚漏洞。但在将该罪适用范围扩展适用于所有公司、企业董事、监事、高级管理人员的新背景下，应当注意到诸多民营企业为提高工作效率、降低管理成本，实行扁平化管理，常常赋予一线普通业务经理甚至一般员工很大业务决策权的现实情况，对这类人员实施的非法经营同类营业行为不予刑事处罚，不具有实质合理性，也会造成明显的处罚漏洞。

但是，从实然角度看，《刑法修正案（十二）》将《刑法》第165条的犯罪主体明确限定为公司、企业的董事、监事、高级管理人员，立法严格限缩该罪主体范围的意图十分明显。因此，过度扩张解释董事、监事、高级管理人员的范围，会造成与罪刑法定原则的抵捂而有失妥当。故笔者认为，一方面，必须严格解释董事、监事、高级管理人员的范围；另一方面，对董事、监事、高级管理人员的认定也需要进行规范把握，不能过于形式化地理解。凡是具体掌握所任职公司、企业生产、销售、采购等重要环节的重要职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为的能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的人员，可以将其认定为实质意义上的“高级管理人员”，因而能够成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。例如，曾有当事人申诉提出，“副经理”虽然由经理提名后，也由董事会聘任或解聘，但《刑法》对其非法经营同类营业罪的犯罪主体地位并未作出明确规定，且申请人没有实际担任过“副总经理”职务，根据刑法谦抑性和罪刑法定原则，不应列入犯罪主体范畴。法院裁定驳回。可见，即使在修正前，司法机关对于行为人是否属于非法经营同类营业罪中的“经理”的判定，也并未持形式判断的立场，而是依据行为人在公司、企业中的具体职权范围，实质性、规范性地判断行为人是否属于“经理”。而与《刑法修正案（十二）》联动修订的《公司法》秉持同样的立场，在第265条第1项明确规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

3.利用职务之便的认定

对于公司、企业董事、监事、高级管理人员的问责能力，关键取决于其职位的含权量（决策权、执行权与监督权）、含金量（有形与隐性收入）、实际控制力与实际影响力等多种变量。因而非法经营同类营业罪中的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，一般是指利用自己在公司、企业担任董事、监事、高级管理人员掌握材料、物资、市场、计划、销售等便利条件，具体有两种表现形态。其一，利用自己具有决策权的职务之便。例如，代表公司直接将所属公司、企业的业务交由自己或者自己控制的公司、企业去经营。其二，利用自己作为董事、监事、高级管理人员的身份知悉公司、企业业务信息的便利，利用多种手段，从中“截取”本属于其所属公司、企业的业务。在此，须注意的是，《劳动合同法》第24条第1款规定了劳动者的竞业限制，其主体范围不仅包括用人单位的高级管理人员，还包括高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但一般劳动者违反竞业禁止约定的，虽然应承担相应的法律责任，但其既不具有董事、监事、高级管理人员的身份，亦未利用董事、监事、高级管理人员的职务之便，除共犯外，一般不构成非法经营同类营业罪。

（二）非法经营同类营业行为的认定

根据修正后《刑法》第165条的规定，非法经营同类营业行为的成立，除以上文所述的利用职务之便为前提外，还必须同时具备以下三个客观构成要素：一是以非法经营为行为形式，二是以同类营业为行为对象，三是以获取非法利益数额巨大或致使公司、企业利益遭受重大损失为行为结果。

1.非法经营的行为形式

首先，从经营类型来看，非法经营中的“经营”，既可表现为非法自己经营，又可表现为非法为他人经营。其中，自己经营主要有以下三种模式。一是以自己名义直接经营。此类方式明显违反法律规定和公司、企业管理制度要求，“风险”过大，实践中较为少见。二是形式上以亲友之名，实际上由自己直接经营。例如，纪某庆在担任A公司经理期间，利用职务便利，以其实际控制的B、C两家公司经营与A公司同类的营业，通过围标、串标、直接签订合同等方式承揽多项工程，获取非法利益230余万元，法院认定其构成非法经营同类营业罪。三是以投资入股等方式，与他人合作经营，获取非法利益数额巨大。例如，包某忠在担任上海工程公司经理期间，利用职务便利，以他人公司名义，自己出资12万元收购上海工程公司参股的上海高创交通监控有限公司75%股份，利用高创公司经营与上海工程公司同类的营业，获取非法利益257万余元，法院判决认定构成非法经营同类营业罪。后两种模式虽然较为隐蔽，实际上却是非法自营同类营业的“经营”常态。不过，需要注意的是，如果行为人只参股投资，并未以任何直接或者间接的方式参与实际经营管理的，由于“经营”行为本身并不存在，不能视为自己经营，即便行为人从参股投资中获得了收益，也不能以非法经营同类营业罪论处。

至于“为他人经营”，对照于“自己经营”的表述，易从字面理解为利用职务之便，帮助他人非法经营与自己所任职公司、企业同类营业的行为，但这样一来，会导致为亲友非法牟利罪适用的被架空和刑法适用的不均衡。这是因为，自己是否直接获利，是区分非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的关键，将“为他人经营”解释为包括自己不直接获利的为他人经营与其所任职公司、企业同类营业行为，模糊了非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的界限，不符合刑法的定型性要求。且从实质违法的角度来看，非法经营同类营业罪是为自己牟利，而为亲友非法牟利罪是为亲友牟利，无论在违法程度还是预防必要性上，前者均明显重于后者。是故，这里的“为他人经营”应作限缩解释，即行为人利用职务之便，将自己所任职公司、企业的同类营业交由他人经营，行为人虽不直接参与经营，但从他人的非法经营同类营业行为中获取非法利益或者致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。

而无论自营还是为他人经营，就经营形态而言，无外以下两种情形。一种是横向竞争行为，即行为人的经营行为与其任职公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争，或者利用职务便利将自己任职公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业经营，或者以任职公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职公司、企业的商业机会，获取非法利益。例如，汪某君在同时兼任国有企业汽运总公司法定代表人、总经理和交通发展公司法定代表人、董事长期间，在未经集体研究的情况下，擅自决定将汽运总公司所拥有的14条跨区公路旅客运输线路申报转移至自己经营的交通发展公司、南方长运公司经营，使两公司共获取非法利益28万余元，法院判决以非法经营同类营业罪论处。再如，孟某军利用担任兰博尔公司董事兼副总经理、董事长的职务便利，将原本由兰博尔公司生产销售的氯甲烷产品交由其伙同他人设立的三家公司对外销售，获取非法利益495万余元，最终被以非法经营同类营业罪定罪处罚。另一种是纵向衔接行为，即行为人的经营行为与其任职公司、企业的经营行为形成纵向衔接关系。换言之，公司、企业的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，将其任职公司、企业购销业务等商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业的同类营业交由他人经营，行为人虽不直接参与经营，但从他人的非法经营同类营业行为中获取非法利益。

那么，获取购销差价的非法经营同类营业行为，是否属于非法经营同类营业罪的构成行为呢？理论上和实务中不无争议。例如，张某光利用其担任某甲公司总经理，同时又实际控制经营锐某邦公司的职务便利，在已确定买家的前提下，采取将某甲公司的粮油、菜粕销售给锐某邦公司，锐某邦公司于同日或次日即加价销售给买家的方式，或者采取将某甲公司购销大豆业务交由锐某邦公司经营的方式，获取非法利益277万余元，法院判决以非法经营同类营业罪对张某光追究刑事责任。而在祝某财一案中，祝某财等人在出租公司房产过程中，不直接和承租公司签订合同，而是通过设立中间公司进行转租，从而赚取差价，法院对祝某财是以贪污罪而不是非法经营同类营业罪定罪处刑的。

笔者认为，在公司、企业正常购销业务中增设中间环节，主观上出于故意，客观上纯属多余，即使非法经营了同类营业，其实质还是为了截留、侵吞行为人所任职公司、企业的财产，行为人增设中间环节、获取购销差价的“非法经营同类营业行为”不过是其贪污、侵占公司、企业财产的工具而已。因而通过虚设中间环节、获取购销差价方式截留公司、企业财产的，应以贪污罪或职务侵占罪定性处理。据此，张某光在买家已经确定的情况下，本来不需要额外增加不必要的交易环节，但为非法占有本属其所任职公司的利润，人为增加不必要的交易环节，应与祝某财案一样，认定为贪污罪而非非法经营同类营业罪更为妥适。

2.非法经营的行为对象

非法经营同类营业的行为对象，是与行为人所任职公司、企业业务同类的营业。《企业经营范围登记管理规定》第3条规定，经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。但何谓“同类营业”，理论上不无争议。形式标准说认为，同类营业是指与自己所任职公司、企业营业执照中确定的经营范围的具体种类全部或部分相同的营业，在任职公司、企业登记、核准经营范围以外但为公司、企业实际经营的营业不属于同类营业。实质标准说主张，“同类营业”是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职公司、企业实际经营的同一类别的业务，其中的“类”须结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定，凡是与公司、企业的生产、供应、销售密切相关的营业，均属同类营业。

笔者认为，是否属于“同类营业”，不能拘泥于行为人给营业冠以的名称，而应从实质上审查行为人经营的业务是否属于其所属公司、企业的业务范围。公司的经营范围也称公司的目的，是指公司所从事的事业范围，对公司经营范围的限制规则构成了对公司权利能力的限制，这既是公司法理论上的重要问题，也是商事活动中一个实践性很强的问题。对此，我国从1986年《民法通则》第42条、第49条规定“超出登记机关核准登记的经营范围从事的经营活动违法，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，到2002年3月《市场主体登记管理条例》明确废除超出经营范围的处罚条款，法律规定和实践认定可谓几度变迁。虽然我国《公司法》第33条第2款、《市场主体登记管理条例》第8条仍然规定，公司营业执照应当载明公司的经营范围，合伙企业的登记事项应当包括经营范围，但《民法典》第505条明确规定，当事人超越经营范围订立合同的效力，应当依照本法第1编第6章和本编的有关规定确定，不得以超越经营范围确认合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第10条规定，超越经营范围订立合同，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定外，应当依照总则编第6章第3节关于法律行为的效力的一般规则，认定该超越经营范围合同的效力。因而按照现行相关法律规定，公司的经营活动即使超出其营业执照标示的范围，但只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效，行为人非法经营同类营业的，仍可能构成非法经营同类营业罪。例如，吴某军开展业务的对应分类是“财务管理咨询”，而其所属公司工商登记资料显示经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别也有区别，但吴某军所属公司经营过“财务管理咨询”类似业务，吴某军所从事的业务事实上属于其公司所有，因而应以非法经营同类营业罪论处。

反之，即使行为人的经营行为与其所属公司属于形式上的同类营业，但行为人所属公司以明示或默示的方式明确放弃某类同类营业的，不应认为行为人犯非法经营同类营业罪。具体而言，一是行为人虽然实施了经营行为，但该经营行为既不在其所属公司工商登记的经营范围之内，也不在其所任职公司的实际经营范围之内的，不能认定行为人的经营行为构成非法经营同类营业罪。二是行为人虽然经营了同类营业，但该经营行为是经过公司股东会或者股东大会同意，或者其他可以代表公司意志的主体同意的，该经营同类营业行为不构成非法经营同类营业罪。也就是说，我国公司法并非绝对禁止同业竞争，而是采取竞业限制的做法，要求公司董事、监事、高级管理人员如从事同业竞争，应当履行信息披露义务，事先取得股东会的同意。需要注意的是，这里的“同意”，是指公司、企业股东会或者股东大会对行为人特定非法经营行为的具体许可，而不是以公司知道行为人参与投资与其所任职公司同类营业为由，即认为公司概括性许可行为人可以实施非法经营同类营业行为。如判例认为，主管机关明知汪某君参与投资的公司与其所任职的国有公司经营同类营业，并不意味着汪某君就可以利用职务便利为其投资的公司谋取利益，因而对汪某君仍应以非法经营同类营业罪追究刑事责任。至于事先未履行信息披露义务，而是在事后获得股东会追认的，能否产生“同意”的法律效力从而在民事上免责、刑事上出罪，笔者以为，考虑到我国公司、企业合规经营亟待加强的现实需求，尤其是民营企业的特殊情况，以不允许事后追认为宜。

3.非法经营的行为结果

非法经营同类营业获取非法利益数额巨大，或者致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能立案追诉。前者是对国有公司、企业董事、监事、高级管理人员实施本罪行为的结果要求，立足于行为人因非法经营同类营业而非法获取的利益多少；后者是对非国有公司、企业董事、监事、高级管理人员实施本罪行为的结果限制，着眼于非国有公司、企业因行为人非法经营同类营业而遭受的损失大小。其中，围绕“获取非法利益”的认定，争议焦点主要有两个：一是非法利益的范围限定，二是非法利益的归属。

关于非法利益的范围限定。有关非法利益的具体计算，实践中主要存在全部经营所得（本加利）、经营所得纯利润、经营所得利润与预期所得利润等不同观点。笔者认为，按照经营所得利润与预期所得利润的标准认定非法利益是合理的。主要理由是，公司、企业及其股东、合伙人、债权人的合法权益是刑法惩治非法经营同类营业罪所致力于保护的核心法益，非法利益获取数量的多少是衡量行为的法益侵害程度的实质标准。因而，非法经营同类营业行为所获取的非法利益，就是指行为人通过非法经营同类营业行为所获得的利润。既然公司经济利益由既得经济利益与预期可得利润组成，那么，非法经营同类营业所获取的非法利益，自应包括既得经济利益和可获得的经济利润。当然，利润的获得有一个经营的过程，对于尚未完全获得利润就案发的，已经获得的利润和预计将要获得的利润均应计入非法利益的数额，其中预计获得的利润数额应以犯罪未遂数额论。

关于非法利益的归属。非法利益是指董事、监事、高级管理人员的个人所得，还是自营、他营公司、企业的非法获利，在刑法修正前后均存在分歧。第一种观点主张，非法利益仅为公司、企业的董事、监事、高级管理人员的个人所得，而非其他单位或者个人的非法获利。第二种观点认为，“无论是自己经营还是为他人经营，只要非法经营的获利达到数额巨大的标准就构成犯罪，而自己实得多少不影响本罪的构成”。申言之，非法经营同类营业罪中的非法利益是指经营的非法获利，而非个人所得。笔者赞同第二种观点。公司、企业的董事、监事、高级管理人员无论是单独实施非法经营同类营业行为，还是伙同他人一起实施，对法益的侵害并不存在实质差别。加之伙同他人一起实施犯罪，会对法益造成更大侵害，按照“部分行为全部责任”的共犯责任原理，没有理由认为行为人只对自己获得的非法利益数额负责。且行为人通常通过成立公司、企业具体实施非法经营同类营业行为，只要该公司是行为人控制或者参与投资的，即便非法利益尚未具体分配，也不影响非法经营同类营业罪的认定。例如，在丁某某非法经营同类营业一案中，法院经审理认为，虽然丁某某出于某种考虑，个人并未从公司提取非法所得，公司获取的巨额经济利润均以挂账、虚列成本等方式列账，但在公司获利近600万元的情况下，丁某某个人是否获利，并不影响其行为构成非法经营同类营业罪的认定。

权利与义务对等、职权与职责均衡，不仅是法治原则在国家治理体系和治理能力现代化建设中的必然要求，而且是被世界各国社会治理实践不断检验、反复证明的良法善治的核心要义。我国《公司法》以“机关职责说”超越“信义义务说”和“委任关系说”的传统董事、监事、高级管理人员理论束缚，在加大董事、监事、高级管理人员职权配置的同时，不断丰富董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务内涵和主体范围。与之相应，《刑法修正案（十二）》对第165条、第166条和第169条的及时修正，织密了产权平等保护的刑事法网，保障了《民法典》《公司法》等前置部门法的施行，实现了董事、监事、高级管理人员等公司、企业关键少数责任体系的刑民一体完善，从而在践行宪法价值目标要求的同时，共建共治地推动着中国式现代企业制度建设。