陈晓敏 张铠容 | 离婚诉讼中通过裁判设立居住权问题研究

作者单位：中南财经政法大学

离婚诉讼中能否通过裁判设立居住权，在理论与实务中素有分歧，其规范基础与适用要件有待明晰。非基于法律行为发生物权变动之规定与离婚财产分配制度之规定共同为离婚诉讼中通过裁判设立居住权提供了制度空间。确定离婚诉讼中通过裁判设立居住权之适用要件，需综合考虑物尽其用原则、居住权制度及不同离婚财产分配制度之立法目的。通过裁判设立居住权和通过当事人之意思表示设立居住权在客体范围上有所区别。分别以离婚经济帮助制度、离婚经济补偿制度和夫妻共同财产分割制度为依据通过裁判设立居住权时，所设居住权之时间限度亦有区别。同时，原则上只有形成判决才能设立居住权，这决定了只有以离婚经济帮助制度为规范依据时才可通过裁判在非夫妻共有房屋之上设立居住权。

一、问题的提出

二、离婚诉讼中通过裁判设立居住权之规范基础
三、离婚诉讼中通过裁判设立居住权之适用要件
（一）离婚诉讼中通过裁判设立居住权的客体范围
（二）离婚诉讼中通过裁判设立居住权的时间限度
（三）离婚诉讼中通过裁判设立居住权的裁判类型
四、结论

住房是生存和发展的刚需，离婚诉讼中的房产分割既需要保证财产公平分配，又需要考虑当事人住房需求的保障，因此该问题向来是司法实践中的重点与难点。将房产分割给夫妻一方，而对另一方予以房款补偿是通常所采取的方式，但该种方式对当事人的经济能力有着较高要求，容易陷入执行不能的尴尬境地，在离婚诉讼中通过裁判设立居住权为该问题的解决提供了一种更优的解决路径。然而，能否在离婚诉讼中通过裁判设立居住权，在学理和实务中存在较大争议，通过裁判设立居住权是否能被民法典所兼容，亟需理论上的回应与实践中的检讨。

在离婚诉讼中通过裁判设立居住权在学术界素有争议，尤其是民法典仅规定了通过合同及遗嘱方式设立居住权的背景下，这一问题缺乏立法上的明确回应，故学者们存在较大意见分歧。相关观点可分为反对与支持两类。

反对者认为，民法典第三百六十六条和第三百七十一条分别规定了居住权的合同设立方式和遗嘱设立方式，该列举为封闭式列举，所以我国民法典规定的居住权是意定物权，法院在当事人之间不具有合意时通过裁判设立居住权没有法律依据。若要回应现实需求，则应修改民法典相关规定，增设法定居住权或明确法院裁判设立居住权情形。

支持者的理由则可概括为以下4点：

第一，根据民法典第三百六十六条的表述，现行法律只是表明居住权人可依据合意享有居住权，即合同是居住权的设立方式之一，并未排除居住权可以依法产生，所以在家庭成员等特定亲属具有居住需求且无法通过其他途径解决时，哪怕住房所有人不同意，法院也可通过裁判方式设立居住权。

第二，通过裁判设立居住权具有现行法上的法律依据，其中部分学者认为民法典第二百二十九条是其法律依据。根据该规定，法院作出的生效裁判文书可设立居住权，故以裁判方式设立居住权不违反物权法定原则；部分学者认为民法典第一千零九十条所规定的离婚经济帮助制度是其法律依据，因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“婚姻法解释（一）”）第27条第3款规定可以房屋的居住权作为离婚经济帮助的形式之一，据此，人民法院可通过判决设立居住权以对生活困难者进行帮助；剩余学者概括提出法律依据是婚姻家庭法中规定的抚养、赡养义务，法官可据此进行自由裁量。

第三，居住权的立法目的在于保障弱势群体利益，使得住有所居，支持通过裁判设立居住权有利于实现该目的，故应进行目的性扩张解释，允许合理的“法官造法”。

第四，通过裁判设立居住权是长期形成的司法惯例，司法实践中涉及居住权的纠纷愈来愈多，通过裁判设立居住权具有强烈的现实需要，应予以认可。

通过检索相关裁判文书，可以发现司法实践对于离婚诉讼中通过裁判设立居住权也存在着截然不同的立场。以“居住权”为关键词，裁判文书网显示近5年共有169件离婚纠纷案件涉及通过裁判设立居住权，其中27份获得支持，占比约为16%。民法典施行后涉及通过裁判设立居住权的案件则有61件，其中5份获得支持，占比约8%。两份数据对比可知，民法典实行后涉及通过裁判设立居住权的案件获支持率大大减少。此外，从裁判理由和规范依据来看，民法典实行前获支持的案件，其规范依据主要是婚姻法解释（一）第27条，但民法典实行后其规范依据则不一而足，大部分是形式上对居住权以裁判确认，即因已形成合意、所有权待定、共同所有等原因对原本存在的居住权进行裁判确认，而不涉及实质上的通过裁判新设居住权问题。

具体来说，近5年涉及通过裁判设立居住权的判决可分为不予回应、驳回设立居住权的诉讼请求及支持设立居住权的诉讼请求3种立场。不予回应即法院对原告设立居住权的诉求在论理中予以回避，在判决主文中不予回应。驳回当事人诉求的理由多种多样，如诉求设立居住权的房屋系婚前财产、系争房屋所有权不完全或涉及案外人、被告有系争房屋外的其他住所、居住权问题因涉及家庭共同财产的处置和家庭生活等需由当事人协商处理、法院无权通过裁判设立居住权等。支持当事人诉求的情形有：系争房屋无法分割或基于某种原因不对系争房屋进行分割的，裁判对双方居住权益予以明确；在裁判中尊重或确认夫妻双方关于设立居住权的合意；在离婚诉讼中系争房屋分割前对当事人实施临时性住房保护措施；出于物权法物尽其用原则酌情判决支持原告享有居住权；原告没有提出设立居住权的诉讼请求，但法院出于人权保障和保护妇女儿童的角度径行裁判设立居住权。

综上所述，关于离婚诉讼中通过裁判设立居住权的问题，在理论与实务中均有较大意见分歧，即便是在支持通过裁判设立居住权的观点下，其依据、条件等也未形成共识，在一定程度上导致居住权的司法供给无法满足社会生活的需要，同时也导致了“同案不同判”的情况发生，有损司法公信力。据此，我们有必要做如下两方面的研究，以澄清离婚诉讼中通过裁判设立居住权问题：第一，通过裁判设立居住权能否在现行法体系下成立，其规范依据为何；第二，在相应规范依据所涵摄的具体情形下，设立居住权还需满足何种要件。

从广泛意义上的立法沿革看，早在1993年，最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚财产分割意见》）就涉及离婚诉讼中通过裁判设立居住权，其第14条规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”2001年颁布的婚姻法解释（一）第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”自此，法官通过裁判为当事人设立居住权具有了司法解释的规范基础。随着时代的变迁，在民法典通过前，法官对这一规定的适用进行了逐步扩张，从其本身所涵摄的离婚经济帮助制度出发，在妇女儿童帮助、各种原因无房者帮助、夫妻共同财产分割中不动产不宜分割等情形中也通过裁判设定了居住权，积累了大量司法经验。但从严格意义上的立法沿革来看，居住权入典是我国民法典的重大成果，长期以来，我国都没有在法律规定中明确引入居住权制度，“即便是民国时期以德国民法典为蓝本制定的民事规范亦未引入居住权制度”。因此，民法典时代，离婚诉讼中通过裁判设立居住权是否有其规范基础，是我们要解决的首要问题。

婚姻法解释（一）已被废止，其第27条第3款自然已失效，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称“婚姻家庭编解释（一）”）中的相关条文也并未使用婚姻法解释（一）中的表述，但这并不妨碍通过裁判设立居住权之实体法依据的确定。因为在民法典中就可找到离婚诉讼中通过裁判设立居住权的依据，直接适用民法典之规定即可，在民法典公布后出台的婚姻家庭编解释（一）若再使用之前的表述，实际上构成重复规定。

通览民法典中有关居住权的规定，可发现虽然该部分只规定了通过合同及遗嘱方式设立居住权，但也没有任何表述显示排除了使用其他方式的可能。根据民法典第二百二十九条的规定，人民法院、仲裁机构的法律文书和人民政府的征收决定均可构成物权变动之原因，法院裁判文书自然也能设立物权。该条位于民法典物权编通则部分，从体系性视角出发，通则规范构成居住权这一特殊制度的基础与依据，因此，人民法院可以依据该条规定通过裁判设立居住权。但也应当注意，该规范在性质上属于引证法条，适用时需要和其他法条联用，在离婚诉讼中，则需要将本条同婚姻家庭编中规定的离婚经济帮助制度、离婚经济补偿制度和夫妻共同财产分割制度等联用，具体内容将在下文予以说明。

“马克思在分析法律现象时，坚持把法律放在与社会的相互关系中加以考察，强调法律应该以社会为基础，指出法律应该是社会需求的表现。”居住权的立法进程坎坷曲折，其最终得以入典的根本原因就在于社会现实生活的广泛需要。立法者主要考虑了对社会性居住权的需求，即保证因年老、丧偶、生活受困等原因而无房可住之人能够住有所居，从而保护社会弱势群体的人权，实现法条中所明示的“满足生活居住的需要”的立法目的。在该立法目的之下，结合既往裁判经验和物权法基本原则，通过检索民法典婚姻家庭编具体规范，可以确定如下3个离婚财产分配制度为离婚诉讼中通过裁判设立居住权的规范依据。

1.离婚经济帮助制度

根据民法典第一千零九十条之规定，对于离婚诉讼中一方生活困难的，有能力的另一方应给予适当的帮助，人民法院可以通过判决来实现这一效果。该规定可追溯至婚姻法第四十二条及婚姻法解释（一）第27条第3款。自离婚经济帮助制度设立以来，尽管在裁判中以金钱实现经济帮助的情况较多，但金钱从来不是唯一的补偿方式，因为该制度的目的是弱势一方的基本生活能够得到保障，而住房正是基本生活保障的重要方面。多年来亦不断有学者呼吁通过居住权方式实现离婚经济帮助制度，在实践中也取得了较好的审判效果，故而该制度可以成为在离婚诉讼中设立居住权制度的规范依据。

对以离婚经济帮助制度为依据通过裁判设立居住权的，应准确把握“帮助”的内涵。离婚经济帮助制度的立法目的在于解受帮助方燃眉之急，给予帮助一方并非基于过错给予赔偿或补偿，因此从目的解释的角度来看，以离婚经济帮助制度为通过裁判设立居住权的依据时，仅需保障当事人之基本住房。详而言之，其适用对象应是因离婚而生活困难且没有住处的夫妻一方，其中生活困难的标准可参考已失效的婚姻法解释（一）第27条第1款、第2款之规定，将依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的认定为生活困难。同时由于已失效的婚姻法解释（一）颁布施行时间较早，为体现时代的进步、符合社会生活水平提高的实际情况，对于建档低保人员、“两不愁三保障”重点扶持人员、脱贫攻坚重点扶持人员等依政策可认定生活困难的，亦应当划入该制度的适用对象之内。此外，为实现扶危济困的目的，避免当事人因诉讼能力有限而陷入生活困境，以离婚经济帮助制度为依据通过裁判设立居住权时不以当事人主动提出请求为限，人民法院在案件审理的过程中发现一方确存在生活困难之情况的，可依职权主动设立居住权。

2.离婚经济补偿制度

根据民法典第一千零八十八条规定，人民法院可以判决婚内负担较多义务的一方取得一定补偿。与离婚经济帮助制度相同，离婚经济补偿制度之补偿方式亦不限于金钱，而是一个相对开放的体系，法官公平裁判即可。因此，婚姻中负担了较多义务且离婚后不享有房屋所有权的一方，可请求法院判令其在原夫妻共有房屋内享有居住权。

不同于离婚经济帮助制度，离婚经济补偿制度之目的在于补偿婚姻中付出较多的一方，以平衡双方之利益，因此，以离婚经济补偿制度为依据通过裁判设立居住权时，应当兼而考虑满足生活需要、保障基本住房原则和公平分配财产、实现物尽其用原则，并以前者为重。同时也应当从稳定产权的角度出发，不将其作为一种常态化的裁判方式，而应当以实现居住权目的为限，即只有当一方在婚姻中付出了较多义务，且离婚后可能面临住房困难或另一方无法通过金钱给付方式予以补偿的情况下，方可以适用离婚经济补偿制度通过裁判在目标住宅上设立居住权。此外，以离婚经济补偿制度为依据通过裁判设立居住权时必须以当事人提出明确的诉讼请求为限，法官不能突破“不告不理原则”径行裁判。

3.夫妻共同财产分割制度

根据婚姻家庭编解释（一）第76条、第77条、第78条之规定，对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议的，取得所有权一方应给予另一方相应补偿；离婚双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋无法达成协议的，人民法院不宜判决所有权归属，而应判决由当事人使用；对夫妻一方婚前购房、婚后双方共同还贷且登记于首付款支付方名下的房屋无法达成协议的，取得所有权一方应给予另一方相应补偿。这3种情况下的“补偿”和“使用”，均可以设立居住权的形式实现，以实现物尽其用。

以夫妻共同财产分割制度为依据通过裁判设立居住权，应在兼采满足生活需要、保障基本住房原则和公平分配财产、实现物尽其用原则的基础上重点考虑后者。如夫妻一方想要取得房屋所有权，而另一方想要在房屋中居住，可视为当事人已形成合意，无需当事人提出明确的诉讼请求，即可通过裁判设立居住权。如当事人并未形成上述合意，则需要当事人一方明确提出设立居住权之诉请，此时并不要求所涉房屋为居住权人唯一之居所，而应重点考虑其是否因赡养父母、抚养子女而需要在该房屋居住，且该需求是否能通过其他方式满足。唯有不可通过其他方式解决时，方可通过裁判设立居住权。

在离婚诉讼中通过裁判设立居住权，离婚经济帮助制度、离婚经济补偿制度、夫妻共同财产分割制度均可作为规范依据。然而，通过该种方式设立居住权本质仍是在缺乏当事人合意的基础上对房屋所有人科以一定程度的负担，因此在适用该制度时，应全面考量其适用之条件，为该制度之适用范畴划定合理边界。下文笔者将分别讨论离婚诉讼中通过裁判所设居住权之客体范围、时间限度、裁判类型，进一步明确其适用要件。

根据民法典第三百六十六条之规定，设立居住权之房屋系“他人的住宅”，该表述可谓不甚清晰，因此居住权的客体，一直是学者们十分关心的问题，住宅的部分、已设立权利负担的住宅、在建的预售商品房、小产权房等是否是为居住权之合格客体都存在一定的争议。笔者将分情形讨论，以期明晰界定离婚诉讼中通过裁判设立居住权的客体范围。

对于住宅的部分和已设立权利负担的住宅，在通过裁判设立居住权时和通过当事人之意思表示设立居住权时并无区别。就住宅的部分而言，由于其并不等同于住宅，故非居住权之合格客体，但与汲水、通行地役权和抵押权原理相近，在住宅的部分上设立居住权仍然可行。就已设立权利负担的住宅而言，又可分为已出租的住宅和已抵押的住宅两种主要情形，由于在住宅上设定居住权和设定抵押权、转让抵押财产都是所有权人对所有权使用权能的行使，所以在已出租的住宅上设立居住权可类推适用在已出租房屋上设定抵押权的规则，除非当事人另有约定，所有权人有权设立居住权；在已抵押的住宅上设立居住权可类推适用抵押物转让规则，所有人有权设立居住权而无需经抵押权人同意。

对于在建的预售商品房及小产权房，在通过裁判设立居住权时和通过当事人之意思表示设立居住权时则有所区别。有学者提出在建的预售商品房之上可以设立居住权，理由在于：首先，民法典第三百六十六条规定的“满足生活居住的需要”未明确是现实需要；其次，将“满足生活居住的需要”限缩解释难以满足社会实践需求，比如父母欲在为子女购买的房屋上设立居住权。但事实上，通过裁判设立居住权时与通过当事人意思表示设立居住权时，当事人之“生活居住的需求”并不一致，通过裁判设立居住权时当事人之居住需求往往迫在眉睫、不容推迟，在建的预售房屋显然不能满足当事人当下的居住需求，即使在其上设立居住权，也无法实现居住权制度之“住有所居”目的，所以离婚诉讼中，不能通过裁判在在建的预售房屋上设立居住权；而以合同、遗嘱的形式设立居住权时，应当尊重当事人意思自治，允许以在建的预售商品房为客体。

所谓小产权房，是指在农村集体土地上建设的、未办理相关证件且不在政府机构对商品房统一管理范围内的房屋。对于小产权房是否属于非法建筑这一问题，学者间存在观点分歧，但根据民法典第三百六十八条第二款之规定，居住权登记生效，而小产权房无法登记发证，所以学者们均认同在小产权房上不能设立居住权。然而，不同于通过当事人之意思表示所设立之居住权，离婚诉讼中通过裁判所设立之居住权并不以登记为生效要件。

因为一方面，通过裁判所设立之居住权系非基于法律行为之物权变动，根据民法典第二百二十九条之规定，裁判文书生效之时所设立之物权即发生效力；另一方面，离婚诉讼中通过裁判设立居住权是为了保障弱势群体的居住利益，不以登记作为其生效要件才能实现所设居住权之目的。

最高人民法院于1993年颁布的《离婚财产分割意见》第14条规定，“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”作为可考证的人民法院通过裁判设立居住权的最早制度渊源，其对时间限度的规定十分笼统。实际上，通过裁判所设立居住权之时间限度依照其规范基础的不同也有所不同。

据上文所述，有3类制度可作为离婚诉讼中通过裁判设立居住权之规范依据。在以离婚经济帮助制度为设立居住权的依据时，由于离婚经济帮助制度的立法目的在于“帮助”，居住权的设立是为了解燃眉之急，保障基本住房，因此所设立居住权的期限应以获得帮助的一方脱离生活困难、拥有其他可供居住的住房为限。在以离婚经济补偿制度为设立居住权的依据时，因为离婚经济补偿制度是为了补偿婚姻中付出较多的一方，所以此时居住权的期限可略宽松于以离婚经济帮助制度为依据时的期限，具体可通过以下公式进行一般化计算：居住权设定期限=婚姻中负担较多义务一方所应得的补偿金额/目标住宅平均月租金。在获得了居住权设立的一般期限的基础上，还应进一步考量居住权目的对居住权设立期限的限制。

若一方经一段时间能够脱离住房困难或另一方能够实现金钱给付，则可使居住权归于消灭，以保证产权完整无负担。在以夫妻共同财产分割制度为设立居住权的依据时，在可视为当事人已达成合意的情形，所设居住权期限应尊重当事人的意愿；在其他情形，则必须充分考虑居住权的制度功能，在另一方所赡养的老人、抚养的子女无需在该房屋居住时，居住权归于消灭。在日本亦存在类似的判例，在离婚诉讼夫妻共同财产分割中，判令一方承担房屋贷款剩余债务并享有所有权，另一方及其子女享有该房屋的居住权直至子女成年为止。

根据民法典第二百二十九条之规定，物权变动的法定模式不仅包括人民法院的裁判，还包括仲裁机构的仲裁文书和政府的征收决定，且并未明确能够设立居住权的具体裁判类型，到底何种类型构成离婚诉讼中居住权的设立原因，值得探讨。在民事诉讼法理论中，裁定属于法院对诉讼程序方面的处断，故而不可能设立居住权，判决则又可分为形成判决、给付判决和确认判决。在以上判决类型中，只有形成判决才能在离婚诉讼中通过裁判设立居住权。因为确认判决和给付判决都是对既往权利义务的确认或请求权的确认，而形成判决则是对未来的法律关系通过裁判进行变动，即只有形成判决才能创设法律权利，才能导致物权的新设。虽亦存在观点认为给付判决、确认判决同样可能引起物权变动，但该种观点并未形成通说，况且在离婚诉讼中通过裁判设立居住权时，对房屋所有权人科以较重的负担，故不宜轻易扩张通过裁判设立居住权的裁判类型，否则可能引起新的矛盾纠纷，导致诉讼当事人关系恶化。

所谓形成判决，是指在司法裁判中“当事人必须以向法院起诉并且通过法院判决的方式才能实现形成权”的判决。易言之，形成判决的基础和前提为当事人享有形成诉权，即当事人享有必须经由法院判决方可以实现的形成权。这一概念源自德国法，在德国，由于所有的家事诉讼几乎都被纳入形成之诉的范畴，故而不存在相抵牾之处。但在我国，离婚之诉并非是严格意义上的当事人行使形成诉权的结果，上述3种在离婚诉讼中创设居住权的规范依据亦均表明，起诉至法院并非是唯一的纠纷解决路径，夫妻双方难以协商一致的，方需诉至法院。但是，离婚诉讼中包含分割夫妻共同财产之内容的，亦可视为基于形成权所作出的形成之诉，理由在于，根据民法典第三百零三条之规定，共有财产没有约定或约定不明的情况下共有人可以随时请求分割共有财产，其符合形成权单方意志即可变动法律关系的特征，故而根据上述3种规范依据在夫妻共有财产之上通过裁判设立居住权，属于广义的形成判决之范畴。此外，房屋系一方个人财产，而通过裁判为另一方在其上设立居住权，应视为一种基于人权保障的临时救济制度，是形成判决设立居住权的例外，因此只有在以离婚经济帮助制度为规范依据时才可在个人所有财产之上设立居住权。

离婚诉讼中居住权的裁判设立是保障人权的重要举措，体现了能动司法之司法理念，但其亦是综合考量公平分割财产、实现物之合理利用与保障住有所居的无奈之举，意定居住权仍应是设立居住权的主要方式。在规范依据方面，应以离婚帮助制度为主要制度依据，以离婚补偿制度为制度补充，以夫妻财产共同分割制度为兜底。同时，司法的谦抑性和有限性也决定了通过裁判设立居住权必须保持克制，不仅要以居住权之功能为出发点，也要以居住权之功能实现为限，明确界定客体范围，依据不同情况确定所设居住权之期限，并以形成判决为原则。