文|薏米
某超市营业执照登记为个体工商户，店主雇佣的收银员甲，在收银工作中，利用其掌管的收款机的挂账销账功能，采取先挂账，再销账，伺机将其经手的销售款从收款机中拿出的方式，在四十多天的时间里，累计获取人民币4.8万余元。请问收银员行为的性质？
一时间，大家纷纷发表意见，主要有三种观点：一种是职务侵占罪，一种是盗窃罪，一种是侵占罪。
认为构成职务侵占罪的理由是收银员利用负责收款的职务便利，将单位财物据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。
认为构成侵占罪的理由是，个体工商户不属于单位，收银员和雇主之间是委托保管单位营业款的关系，收银员将营业款由合法占有转变为非法占有，符合侵占罪的构成要件。
认为构成盗窃罪的理由是：
侵占罪的一种情形是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。首先，这种代为保管是以财物的所有人与行为人之间存在“委托关系”为前提，如租赁、担保、借用，委任、寄存等等。其次，侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤，其最初的步骤必须是取得对他人财物的民法上的占有，然后从民法上的合法占有转变为刑法上的非法占有。
本案中甲是基于雇佣关系，依照雇主的指示，从事收银工作的雇员，她对营业款的占有依附于雇主的占有意思之上，是基于雇主对营业款的占有基础上的辅助行为，其本身并未形成对营业款的事实占有。甲取得对营业款的占有是通过非法的秘密窃取的手段获得的。
再次，本案中甲的行为缺少拒不退还的构成要件。侵占罪是在合法占有之后，用一种消极的方式达到非法占有的目的，即采用拒不退还的方式。而本案中甲是采用一种积极的方式完成了非法占有，即采用挂账销账从而秘密窃取的方式，这是一种积极的非法获取行为，而并非是消极的拒不退还行为。故甲的行为构成盗窃罪。
其实这个案例的焦点有两个，一个是个体工商户能否认定为单位；另一个是雇主和收银员之间的关系能否认定为代为保管关系。
经过查找生效案例和相关实务书籍，薏米发现，司法中乱象丛生，就连最高人民法院编辑的同一本书里也会有相左的观点。为方便大家阅览，特将观点和案例摘要如下：
焦点一：个体工商户能否认定为单位？
【生效裁判】
（一）认定个体工商户属于单位的案例
1.郑某某职务侵占一审刑事判决书
新密市人民法院（2014）新密刑初字第644号
[文书来源] 中国裁判文书网
【基本案情】
2014年7月15日至2014年8月8日，被告人郑某某在被害人王某某位于新密市岳村镇卢沟街的田园情超市做收银员期间，每天利用就餐时间、换班间隙、下班间隙，多次趁人不备，采取撤单、不经收银系统结账将营业款私藏的方式将超市的营业款非法据为己有，共计人民币10910.1元。案发后，被告人郑某某家属退赃11000元。
【裁判结果与理由】
该案公诉机关指控被告人郑某某犯盗窃罪。法院认为，田园情超市为个体工商户，超市共两层，面积大约2000平方米，有大约40名员工，内部分工明确，有具体的规章制度，属于《劳动法》所规定的用人单位的范畴；
郑某某是田园情超市的收银员，其职责是给来超市消费的顾客算账、结账，收纳、保管营业款，在此过程中，其利用收银的职务便利，通过收款后销单、不经收银系统结账直接收费和扫描商品后不经系统结账的方式将超市的营业款据为己有。
其在将所收取的营业款上交超市前，对其所收取的所有营业款均有管理和支配权，这种管理和支配权是基于其作为收银员的基本职责产生的，其将营业款据为已有的行为系利用了职务上的便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。
秦某职务侵占罪一审刑事判决书
曲周县人民法院（2012）曲刑初字第15号
同样认为个体工商户属于单位。
（二）认定个体工商户不属于单位的案例：
1.陈某某职务侵占一审刑事裁定书
钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号
[文书来源] 中国裁判文书网
【基本案情】
“友家商旅宾馆”、“三叶宾馆”、“好运来宾馆”、“东泉大酒店”、“红玫瑰宾馆”、“新荣华宾馆”、“荣华宾馆”七家宾馆均系个体工商户，被告人陈某某在上述宾馆从事收银员工作期间，侵占上述宾馆大量款项。
【裁判观点】
公诉机关以职务侵占罪起诉。法院认为被告人陈某某的行为依法应构成侵占罪而不是职务侵占罪。
具体理由是：一、被告人陈某某作为个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体，不构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。经查，雇佣本案被告人陈某某为收银员的“友家商旅宾馆”、“三叶宾馆”、“好运来宾馆”、“东泉大酒店”、“红玫瑰宾馆”、“新荣华宾馆”、“荣华宾馆”七家宾馆均系个体工商户。
根据《中华人民共和国民法通则》及《个体工商户条例》的规定，个体工商户属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。
首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中规范的个人独资企业有所不同，《个体工商户条例》第二条第一款和第二款规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，第二十八条规定“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利”，由此可见，个体工商户不属于企业。
其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或者全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。
最后，依照现行的法律、法规的规定，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上讲，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。
所以，个体工商户所聘的雇员、帮工等，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。
本案所涉及的宾馆均属个体工商户，虽然经营规模较大，管理方式类似企业、单位，但法律意义上仍为个人，因此，涉案宾馆所聘用的收银员，不属于职务侵占罪的主体，即便其利用职务之便侵吞本宾馆的财物不构成职务侵占罪。
本案被告人陈某某的行为不构成盗窃罪，其行为系侵占行为。个体工商户的雇员将代为保管的业主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，才构成犯罪。根据刑法第二百七十条第一款的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。
代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还，行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下，而侵占罪的行为人侵占财物的行为方式不要求具备秘密性，受害人一般对财物被侵占的状态是知情的，侵占罪属于持续犯，即侵占行为必须持续一定时间方可构成，如果行为人在财物所有人得知财物被侵占后向其索还财物时归还，则不构成侵占罪；盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有，行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在行为人的实际控制之下，行为人非法取得他人财物时必须是采用秘密方式窃取，受害人当时处于不知情的状态，盗窃罪属于行为犯，即盗窃行为一旦实施即可构成犯罪。
本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。
（三）主流观点
个体工商户不属于单位，个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体 。
在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。
出自：张建忠侵占案
—最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第5集（总第40集，案例第318号），法律出版社2005年版，第36-39页。执笔：曾超杰；审编：党建军。
焦点二：雇主和收银员之间是否具有代为保管关系
（一）认为构成保管关系的案例：
1.陈某某职务侵占一审刑事裁定书（前已述）
钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号
[文书来源] 中国裁判文书网
2.认为不构成保管关系的案例：
被告人吴颖颖盗窃一案一审刑事判决书
新乡市红旗区人民法院（2014）红刑初字第379号
[文书来源] 中国裁判文书网
【基本案情】
2013年4月至2014年4月间，被告人吴颖颖在新乡市五一路东段新乡医学院百货商店当收银员期间，利用工作之便，分多次共盗窃商店收银抽屉里的现金35万余元。
【裁判观点】
《刑法》第二百七十一条第一款职务侵占罪中“利用职务上的便利”应理解为利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，而此便利是基于行为人的职责产生的，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为工作职责内容所包括，但不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等便利条件。
本案中被告人吴颖颖作为超市的收银员，其工作职责只是收钱、找钱，将收取的钱放入收银机之后，其工作职责已经完成，根据本案证人孙某某、翟某某的证言，该超市的收银员不具有主管、管理、经手收银款的职责，每天的收银款都由老板娘亲自盘账，故吴颖颖偷拿收银款不是基于工作职责形成的便利条件，只是利用了其易于接近收银款的便利条件，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。因此吴颖颖构成盗窃罪。
（三）主流观点
最高人民法院的主流观点不一致。
一种观点认为代为保管关系较为广泛。
实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。因此个体工商户雇员将代为保管的雇主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。
（张建忠侵占案 —最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第5集（总第40集，案例第318号），法律出版社2005年版，第36-39页。执笔：曾超杰；审编：党建军。）
另一种观点则认为：代为保管关系需要严格遵守民事合同。
侵占罪需符合两个要件：代为保管他人财物和拒不返还两个情节。
代为保管关系应遵守民法合同，如保管合同、加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等等。侵占罪要求行为人对财物事先形成事实占有关系。
基于合同，在形成代为管理、保管关系之后，事务完成应当返还给他人的，拒不返还就形成了侵占罪。
可见该案例中，关于代为保管关系的观点是严格按照民事合同来界定的。
（杨飞侵占案——刑事审判参考第583号，浙江省高院刑三庭聂昭伟撰稿，最高人民法院刑五庭王勇编。）
【薏米点评】
对于个体工商户是否属于单位的问题，主流观点是不属于单位，但是司法实际中不乏相反观点；对于代为保管关系问题，最高人民法院观点并不一致，司法实践中也较为混乱。对于上述问题，呼吁出台典型指导案例，明晰界限。