自洗钱犯罪疑难问题司法认定(全文实录)

时间：2023年9月28日下午14:30

地点：南京江宁经济技术开发区人民检察院

主办：南京市人民检察院、江苏省法学会案例法学研究会、南京检察案例研究基地、南京市检察官协会、南京市法学会刑法刑诉法学研究会

承办：南京江宁经济技术开发区人民检察院

记录整理：唐洁、戴妍、周力；审校：李勇

按：“108号探案”是南京检察案例研究基地的研讨活动平台，“108号”取南京市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。南京检察案例研究基地是全省首个案例研究基地，于2022年11月17日由南京市检察院与江苏省法学会案例法研究会、东南大学法学院、南京师范大学法学院共建，以“研法先锋，探案为民”为宗旨，以“高质效办好每一个案件”为目标，立足南京本地，放眼全国，共同探究办案中遇到的难点问题，凝聚司法共识，努力打造成有全国影响力的业务培训交流平台、案例发掘培育平台、检察人才成长平台。截至目前，已举办四期，研讨形成的共识成果对于解决办案难题起到重要推动作用，受到实务界和理论界广泛关注和好评，南京检察“沉浸式钻研”“高质效办案”的文化品牌和形象逐步彰显。

往期链接：

108号探案||电诈“黑吃黑”行为的司法认定（全文实录）

108号探案||袭警罪的司法认定（2万字实录）

108号探案||非法经营电子烟法律适用研讨（2万字全文实录）

目录：

第一单元 购买商品如何认定自洗钱犯罪

第二单元 走私犯罪中自洗钱认定问题

第三单元 利用虚拟货币进行自洗钱行为的认定

会议总结：

一、致辞环节

主持人：成华（南京江宁经济技术开发区人民检察院副检察长）

大家下午好！欢迎参加“108号探案”2023年第3期。“108号探案”是南京检察案例研究基地的活动平台，针对当前检察实践中疑难或者新型个案类案，以及相关法律法规和司法解释的正确理解和适用等问题开展研讨，并发掘和培育典型案例、指导性案例。

本期话题是自洗钱犯罪疑难问题的司法认定。反洗钱是维护金融安全、完善国家治理和促进双向开放方面的重要工作。习近平总书记指出，“防范化解金融风险是金融工作的根本任务，要做到管住人、看住钱、扎牢制度防火墙”，为做好反洗钱工作指明了方向。我们要深刻领会党中央决策部署的重大意义，提高防范和化解经济金融风险的自觉性，确保中央决策部署落到实处。因此本次研讨交流活动我们将聚焦自洗钱行为，针对自洗钱的认定问题进行专项研究，贯彻落实党中央的决策部署。

本次研讨会由南京市人民检察院、江苏省法学会案例法学研究会、南京检察案例研究基地、南京市检察官协会、南京市法学会刑法刑诉法学研究会主办，由南京江宁经济技术开发区人民检察院承办，我是今天的主持人南京江宁经济技术开发区人民检察院成华。

参加今天会议的有北京大学教授王新老师、南京师范大学教授蔡道通老师、华东政法大学教授何萍老师，南通市人民检察院第四检察部主任李小东、上海市人民检察院第四检察部副主任李小文、南京市人民检察院第四检察部主任黄勇、南京市人民检察院法律政策研究室主任李勇、南京市人民检察院第三检察部副主任杜宣、南京市人民检察院教育培训处副处长沈夕华、南京江宁经济技术开发区人民检察院分党组成员、副检察长成华、南京市人民检察院教育培训处四级调研员应媛媛、南京市人民检察院法律政策研究室四级主任科员唐洁、南京江宁经济技术开发区人民检察院第一检察部副主任花扬、南京市建邺区人民检察院第二检察部检察官助理周强、南京江宁经济技术开发区人民检察院第一检察部检察官助理丁亚男，各区院法律政策研究室负责人、四部经济条线相关业务人员，以及来自全市各区院的检察官们。我们还有多名关心、支持检察工作的专家学者、法律同仁，今天也通过腾讯会议参加本次研讨，期待所有与会代表的精彩发言。

二、研讨环节

主持人介绍研讨案件的背景情况：

今天我们交流的主题是“自洗钱”犯罪疑难问题司法认定。《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入刑法第一百九十一条适用范围后，犯罪分子实施“自洗钱”行为应当单独定罪，并与上游犯罪按照“数罪并罚”的原则来定罪量刑。但有关“自洗钱”中“洗钱行为”的界定对象、手段方式等问题，如购买商品如何认定自洗钱犯罪，利用虚拟货币进行自洗钱行为的认定，走私犯罪中销售走私货物、物品行为是否属于自洗钱行为等问题，在理论界和实务界存在诸多分歧与争议观点，亟需统一标准，以指导并规范适用。为推动形成法律适用共识，更精准打击和惩治“自洗钱”犯罪。本期108号探案聚焦“自洗钱”犯罪疑难问题司法认定这一主题，分三个单元进行研讨，每个单位我们均设置有1-2个案例。

第一单元购买商品如何认定自洗钱犯罪

【案例1】被告人王某担任某区粮食购销公司总经理、Y分公司经理、D公司执行董事等职务（均为国有企业）。被告人李某系D公司股东、实际经营人。

2020年7月至2021年2月，王某利用担任某区粮食购销公司总经理、Y分公司经理、D公司执行董事的职务便利，指使李某采取收付款均不入账的方式，将D公司采购的1300吨糯稻出售给二人自行联系的买家，非法占有D公司粮食销售的利润款共计30万元。

2021年2月，王某因家庭购房需要用钱，便告知李某并让其将30万元转给他，李某先将20万元以现金形式交给王某，后李某让王某提供账户，王某提供其司机银行账户，李某通过其妻子账户将剩余10万元转至司机账户内，由司机间接转给了王某。2021年3月，王某将30万元违法所得用于购房。2021年9月，因粮食购销领域巡察，为了防止事情败露，王某将10万元原路转账返还给李某，由李某代为保管。

【案例2】被告人孙某系Q建设开发有限公司、B建设有限公司（均系国有公司）原董事长、总经理。

2018年5月至2022年7月，被告人孙某利用职务便利，为他人在工程项目承接、工程款支付、子女就业等方面谋取利益，直接或通过其亲属非法收受陈某等人财物共计人民币363.7133万元。孙某于2021年8月至9月间，为掩饰、隐瞒收受陈某的100万元贿赂犯罪所得，指使其父亲孙某某使用该款项中的80万元购得青花瓷瓶两件；同时为了掩饰、隐瞒剩余的20万元，与行贿人签订虚假的销售合同，将20万元虚构成支付货款。

（一）主要问题

1.购买与金融监管不相关商品（房屋、古董等）的自洗钱犯罪认定问题？

2.案例1中自洗钱犯罪认定数额是“原路转账”的10万元，还是购房的30万元？

3.通过签订合同、借条等方式掩饰、隐瞒犯罪所得，能否认定自洗钱行为？

4.如果行为人收受金条、字画等物品后，将这些物品出售变成现金，能否认定自洗钱

（二）研讨

【发言】

1.丁亚男（南京江宁经济技术开发区人民检察院第一检察部检察官助理）

今天很荣幸能够参加研讨活动，下面结合案例1，简要汇报我对前两个问题的理解。

对于第一个问题，我的理解如下：对于洗钱罪的行为对象的界定，《刑法修正案（十一）》前我国的规定较为传统，限定于“资金”及临近范畴内，如现金、金融票据、有价证券等。但随着监管力度的不断加大，上游犯罪分子的洗钱方式也在迭代升级，开始利用不动产、贵重奢侈品甚至网络虚拟财产交易进行洗钱。洗钱罪的根本性质在于犯罪人基于掩饰、隐瞒的故意，通过特定行为，剥离了犯罪所得的违法性外衣，导致与上游法益不同的如金融监管秩序、司法秩序乃至洗钱监管秩序受到侵害，因此不能将洗钱行为与对象类型做绝对的绑定或者区隔。在《刑法修正案（十一）》在对洗钱行为修正时，将“犯罪所得及其收益”的涵盖范围扩展到“资产”领域，而不再局限于“资金”范畴。另一方面，为了方便司法操作，09年《洗钱罪司法解释》第二条细化了刑法地191条第一项第五项规定的“其他”洗钱方式，概括提炼为六种，其行为共性在于通过转移财产或者转换财产形态的洗钱性质。在《刑法修正案（十一）》通过后，上述规定并未废止，说明相关意见同样适用于自洗钱领域。在相当性与比例原则制约下，对洗钱犯罪行为对象适当扩大解释，洗钱行为既可以是金融市场不同金融工具、金融产品间的转移、转换，也可以是商品市场不同交易类型的转移、转换，甚至可以是与赌博等违法收益间的转换，或者多种转移、转换行为的叠加、组合。综合以上两点，基于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益故意，而购买与金融监管不相关商品，如房产、艺术品等，其行为导致上游犯罪犯罪所得及其收益通过商品交换与资金流通，转化为“白钱”，造成金融监管、司法秩序等新的法益侵害，应当认定为自洗钱，这既具有司法实践的必要性，也具有理论上的可行性。

第二个问题，我认为，对于案例1中犯罪人自洗钱行为的认定，应当从洗钱实效、主观故意、法益侵害三个角度综合评判。首先，应当判断自洗钱行为是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的实效。案例1中，犯罪人以“自用”名义购买房屋以及后续的原路转账10万元的行为，实质上都切断了犯罪所得及其收益的自然延续的链条，并犯罪所得及其收益为披上合法外衣，达成了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源与性质的效果。其次，在洗钱罪的判断上,必须考虑行为人是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的故意。尽管《刑法修正案十一》删除“明知是”的表述，但保留了“为掩饰、隐瞒”的主观要件中目的表述，而非客观主义的“掩饰、隐瞒”的行为客观后果的表述。相较于状态的判断，司法适用中推定犯罪人主观故意需建立在客观证据印证基础上。自用行为并不绝对排斥掩饰、隐瞒目的，这二者可以是共存的，关键在于行为目的的客观证据证成。但在案例1中，尽管犯罪人明知购房款来源的情况下，仍使用赃款购房，但其掩饰、隐瞒的主观故意缺乏证据支持，难以认定事前具有掩饰、隐瞒目的，而原路返还10万元，则出于规避巡视，且“代为保管”明确显示行为掩饰、隐瞒之目的。再次，在以上洗钱犯罪过程中犯罪人实施的无论是购房还是转账行为，均已经脱离上游贪污犯罪的法益涵摄范围，对于金融监管秩序、司法活动秩序、乃至洗钱监管的复合法益造成了侵害。综合上述三点要素，案例1中犯罪人以犯罪所得及其收益30万元购房因缺乏主观故意不应当认定为自洗钱，而后续10万元原路转账应认定为自洗钱。

以上意见请各位领导和专家批评指正。

2.周强（南京市建邺区人民检察院第二检察部检察官助理）

自洗钱的行为该如何理解与认定，是办案实践中的一个难点与争议点。今天很荣幸能够参加研讨活动，下面我结合办理的案件和今天的案例，简要汇报我的个人观点。

一、案例二的事实如下：

2018年5月至2022年7月，被告人孙某利用职务便利，为他人在工程项目承接、工程款支付、子女就业等方面谋取利益，直接或通过其亲属非法收受陈某等人财物共计人民币363.7133万元。孙某于2021年8月至9月间，为掩饰、隐瞒收受陈某的100万元受贿犯罪所得，指使其父亲孙某某使用该款项中的80万元购得青花瓷瓶两件；同时为了掩饰、隐瞒剩余的20万元，与行贿人签订虚假的销售合同，将20万元虚构成支付货款。

案例中，通过签订合同、借条等方式掩饰、隐瞒受贿犯罪所得。对于这种行为，我个人认为构成自洗钱。理由如下：

首先，09年洗钱罪司法解释第二条对第191条第一款第五项规定的，其他洗钱方式进行了细化，形成了规定的六种情形，其中第三项情形就是通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式进行洗钱。在新的司法解释出台前，这种行为方式既适用于他洗钱领域，也适用于自洗钱领域。

其次，洗钱罪强调的是洗白，通过转移财产或者转换财产形态的方式，将七类上游犯罪所得披上合法外衣，从而实现掩饰、隐瞒犯罪所得的来源与性质。实践中，行为人为了转换犯罪所得及其收益的形态，既有通过银行、保险公司等金融机构，也有通过商品交易、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购买彩票、走私等非法途径实施洗钱犯罪。比如刑事审判参考第1477号指导案例，行为人为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源与性质，就是通过虚设债权债务、虚假投资等各种方式，实施了协助将毒品犯罪所得，及其收益转换为合法财产的行为，最后以洗钱罪被判处刑罚。

最后，洗钱手段多样，变化多端，但本质都是通过隐匿资金流转关系，来掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源与性质。行为人通过签订合同、借条等方式，将犯罪所得予以漂白，不是上游犯罪的自然延伸，而是为了切断其来源，改变其性质，使其合法化，行为人应同时成立上游犯罪和自洗钱犯罪，对行为人按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。

二、案例中孙某为掩饰、隐瞒收受陈某的100万元现金受贿所得，使用其中的80余万元现金购买青花瓷瓶。法院判决孙某构成洗钱罪，主要理由是将受贿所得的现金，转换成具有保值增值，有投资价值的青花瓶，与191条列举的前4种洗钱方式相当。根据洗钱罪的司法解释、司法解释的理解与适用，通过买卖古玩字画等贵重物品，转移、转换犯罪所得的，也是洗钱行为。行为人收受金条、字画等物品后，将这些物品出售变成现金。这种行为与孙某的行为相反。我个人认为，将受贿所得的金条、字画等物品出售变成现金的行为，也应当认定为自洗钱。理由如下：

一是有明确的法律规定。刑法第191条第一款第（二）项，为掩饰、隐瞒犯罪所得，将受贿所得财产转换为现金、金融票据、有价证券的，构成洗钱罪。

二是上述行为侵害了洗钱罪的法益。洗钱罪在我国刑法分则中，规定于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“破坏金融管理秩序罪”一节。从体系解释上讲，洗钱罪应当是侵害了金融管理秩序，与司法活动秩序的复合法益。根据《反洗钱法》等相关法律法规，对金融管理秩序的侵害，包括故意脱离金融监管。如果将金条、字画等物品出售变成了巨额现金，不通过金融机构进行交易或者申报，实质就是在脱离金融监管，危害金融管理秩序。洗钱行为一般包括放置、转换、融合等三个阶段，要达到洗钱目的，一般需要动态的转移，而不是静态的存储。行为人将收受金条、字画等物品出售变成现金，改变了财产的形态。现金可以与合法资金混同，让非法财产的来源变得模糊，阻碍侦查机关侦查资金去向，对司法机关的侦查、追缴制造困难，侵犯了新的法益，破坏了司法活动秩序。

三是积极主动的处理犯罪所得财产，体现了掩饰、隐瞒的犯罪所得的主观故意。从法律和司法解释可以看出，洗钱罪的主观故意包含两个层面的含义。一是明知自己转移或者转换的财物是犯罪所得及其收益，二是明知犯罪所得及其收益属于七类上游犯罪的一类或者几类。在自洗钱领域，上游犯罪行为人，对自己犯罪所得的来源与性质有明确的认知，无需证明。行为人获取犯罪所得及其产生的收益后，主观上不是只想单纯的持有、占有、窝藏犯罪所得，客观上通过积极运作，助推财产性质发生变化。因此，将受贿所得的金条、字画等物品出售变成现金的行为，也应当认定为自洗钱。

【与谈】

1.黄勇（南京市人民检察院第四检察部主任）

今天我们研讨的第一个单元是购买商品如何认定自洗钱犯罪。

随着打击洗钱犯罪力度的加大，我们在实务中对于自洗钱的认定也出现了很多困惑。我个人觉得在自洗钱的认定中，可能有两个问题需要我们予以研究和关注。第一个问题是，刑法第191条，为掩饰隐瞒7类上游犯罪所得的来源和性质与第312条明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，这两者之间有没有差异？我说的这个差异不是指上游犯罪的不同，而是指掩饰、隐瞒上游犯罪所得来源和性质与掩饰隐瞒上游犯罪所得之间有没有差异。如果没有差异，那我们实务中怎么去评价？上游犯罪人将犯罪所得用于消费使用的行为，到底是自掩隐行为还是自洗钱犯罪，可能这个问题是需要引起关注的。

从我们以往能够看到的文章、司法解释和相关指导性文件来看，对于这一方面的问题都没有太多的阐述，而这个问题可能涉及到“自洗钱”行为入刑与刑法理论中事后不可罚行为理论的一个平衡或者说冲突的问题能不能得到有效的解决？

自洗钱犯罪，在2021年3月1日刑法修正案（十一）正式实施，成为刑法的组成部分之后，这个和我们讲的事后不可罚行为理论有没有产生冲突？举个例子，一个人实施了杀人犯罪之后，毁灭自己杀人的罪证、物品、衣物的行为是不是一个事后不可罚的行为？通常我们认为是的，因为我们的立法里面只有帮助毁灭伪造证据罪，而上游犯罪人自己毁灭自己罪证的行为，可能被认为事后不可罚行为而不再加以评价。但是上游犯罪人同样为了掩盖自己的罪行，指使他人做伪证，证明自己在案发当日没有作案时间的行为，是不是要另行评价为妨害作证罪？

这就说明了事后不可罚行为的标准是有区分的。也就是说哪些行为属于事后不可罚行为，哪些行为不属于事后不可罚行为，在实务中、在理论上是有一个大致的标准的。就像刚才我讲的，故意杀人后，为了掩盖罪行毁灭自己罪证的行为，可能一般不单独再另行评价为犯罪，但是指使他人做伪证的行为却需要被另行评价（为犯罪行为）。这并不是因为这两种行为之间存在着有无侵犯新的法益的区别，而是对这两种行为是否属于事后不可罚行为的判断标准是有差异的。

按照国际组织的相关规定，关于自洗钱入刑的问题其实早就已经有了明确，只要与各国的刑法不相冲突，都应当将自洗钱行为纳入犯罪予以打击。那么在2021年3月1日之前，我们的刑法一直没有把自洗钱行为作为犯罪加以评价，但是到了2021年3月1日刑法修正案（十一）正式实施之后，我们对自洗钱行为做了入罪的评价。我个人的理解是，应当说这个时候对于自洗钱行为的评价不再认为它是一个事后不可罚行为，实质上是通过立法在这样一个范围内对事后不可罚行为的标准进行了调整。如果进一步延伸，就意味着洗钱犯罪当中的掩隐上游犯罪所得来源和性质的行为与刑法312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这样一个掩隐上游犯罪所得本身的行为之间，应当是有差异的。

那就回到第一单元所要讨论的问题，购买商品能不能够认定自洗钱犯罪，或者说如何认定自洗钱犯罪？当上游犯罪人得到了上游犯罪所得之后，正常销售、使用的行为能不能够被评价为洗钱犯罪，因为如果按照2009年洗钱罪司法解释的规定，他也实现了一个财务形态上的转换，原来是现金，可能现在就变成了其他的财产。原来是物可能又转换成了现金，这种转换是不是要评价为洗钱犯罪，我觉得如果在这个问题上没有得到一个清晰的认识，可能我们总是会觉得它就是一个掩盖上游犯罪的行为。为什么要再评价为洗钱犯罪呢？这可能也是实务中观点冲突的时候，会产生的疑惑。他就是掩盖自己的罪行，怎么就评价为自洗钱犯罪呢？

最高检第四检察厅在2021年的时候，曾经有一个观点，对于接收犯罪所得及其产生收益后的消费使用行为，大额保值奢侈品类的财务形态转换，可以认定为洗钱行为，未改变财务形态的日常使用及消耗型生活消费，以不认定洗钱为宜。这两者之间是以消费金额的大小，消费的种类来做了洗钱罪还是不构成洗钱罪的区分。这里面深层次的法理到底是什么？究竟为什么要用这样的标准来界定它是不是洗钱行为，我觉得在逻辑上仍然没有很透彻的去把它揭示出来。

我个人觉得在上游犯罪人使用、消费上游犯罪所得的过程当中，如果内嵌、包含、夹杂了多此一举，或者明显异于平常模式的行为，这里面就应当评价具有掩隐上游犯罪所得来源和性质的故意，就有可能去评价为洗钱犯罪。但不能够把正常的消费、使用行为，因为它具有财物形态上的转换，就认为它构成洗钱犯罪。举一个简单的例子，上游犯罪人收受了他人贿赂之后，将受贿的资金用于购买房产，是不是洗钱呢？为什么说它不是一个正常消费行为，如果它没有用其他的账户去做转移转换，没有使用现金操作的方式去改变财物原有的使用形态，能不能够认定洗钱犯罪？而用于日常使用，什么叫日常使用？我拿到上游犯罪所得之后买一块高档的手表就是掩隐来源和性质，还是说就是自行消费的一个行为。这里面其实涉及有无掩隐来源和性质故意的判断。

所以我把它归纳为如果在上游犯罪人对上游犯罪所得进行消费使用的过程中，内嵌、包含或者叠加了多此一举的行为，或者是明显异于寻常模式的行为，又不能够说明合理理由的，应当认定为具有掩隐来源和性质的故意，而不仅仅是只要有对财物的形态有转换就是洗钱，这是我觉得第一个要研究和注意的问题。

第二个要研究和注意的是，要注意在洗钱犯罪中，特别是自洗钱犯罪中主观和客观的统一。客观上有财产形态的转换，但未必就一定意味着它具有掩隐来源和性质的故意。这就是刚才讲的，我用收受的现金购买了一件商品，实现了上游犯罪所得形态上的转换，但不能因为有了形态上的转换，符合洗钱罪五项规定的客观具体行为，就认为构成洗钱罪，还要再去评价有没有基于为了掩隐来源和性质的故意，实现这样的形态转换，如果有那就可以评价洗钱犯罪。如果没有，可能不能够单凭客观上具有上游犯罪所得形态上的转换，就认定它构成自洗钱犯罪。

2.何萍（华东政法大学教授）

就购买与金融监管不相关的商品，比如房屋、古董等等，致使其犯罪的认定问题。这个问题的中心是自洗钱行为是不是一定要与金融机构相关？你购买房产、古董算不算是一个洗钱行为？

我觉得第一个问题不仅仅只是自洗钱和他洗钱的问题，其实是一个行为方式的问题。因为一般来说洗钱行为是通过金融机构来实施的，但现在有人通过购买房产或者说购买古董的行为方式算不算一个洗钱问题？我们应当承认国际社会最早关注洗钱行为的时候，的确认为洗钱与银行业密切相关。早在1980年的时候，欧洲理事会做出一个防止转移和保存来源于犯罪资金的措施的建议书，强调银行应当承担起反洗钱的义务，因为银行在洗钱活动当中起到非常重要的作用。

因为银行不仅能够在预防洗钱犯罪方面起到重要作用，而且还能够为侦查部门、司法机关打击洗钱犯罪活动提供积极帮助。也就是说，在1980年的时候，欧洲理事会就注意到洗钱活动与银行业的密切相关，后来在金融行动特别工作组1990年的40条建议当中，也主要强调银行以及非银行的金融机构应当承担反洗钱的义务。事实上1988年，巴塞尔员会通过的《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》当中，也强调银行应当承担起客户身份识别、遵守法律以及应当与执法当局合作等几方面的反洗钱建议。也就是说，在上个世纪80年代和90代的时候，国际社会的确关注金融机构的反洗钱义务。但事实上，到了1996年、2003年、2012年的金融行动特别工作组的反洗钱建议当中，已经把承担反洗钱义务机构的范围有所拓展了。应该说，从拓展的内容当中可以看到，除了银行可能跟洗钱活动密切相关之外，非银行的金融机构以及特定的非金融机构，也应当承担起反洗钱的义务。

这些修正的建议当中，包括在欧盟反洗钱的指令当中，这个趋势越来越明显。这些内容在强调，特定的非金融机构也应当承担起反洗钱义务。这些特定的非金融机构包括什么？比如包括赌博场所、房产交易商、其他从事贵重物品交易的商人、如宝石、金属、艺术品的交易商、拍卖者，交易商、拍卖者等等，甚至还提到了律师、公证员、会计、查账员等等。也就是说，对于反洗钱义务的承担者，银行到非银行金融机构，再到非金融机构的金融活动，最后扩展到非金融机构的非金融活动。包括2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约第七条，也规定如果可行的话，对特别容易受洗钱影响的其他机构应当成立综合的监督管理制度，以制止和发觉各种形式的洗钱犯罪活动。

我们国家也意识到了这种日益扩张的趋势，所以我们可以看到一个变化。在2006年10月31日通过的《中华人民共和国反洗钱法》，当初只有三十七条，其中第三章规定了金融机构的反洗钱义务，第三章从第十六条到第二十二条是反洗钱法的核心内容。对于特定的非金融机构，它只是在第三十五条提到，应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围，其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。在2021年央行发布的《反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》里面已经提到了，特定的非金融机构承担反洗钱义务内容，特别提到了提供房屋销售经济服务的房地产开发企业或者房地产中介机构、从事贵重金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商，当然还有其他内容。那么跟今天讨论的案件相关的，这里面提到了房屋，提到了贵重金属交易。除了反洗钱法在修订当中已经意识到了特定非金融机构跟洗钱活动密切相关之外，在2009年的司法解释当中，提到以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为方式，比如、[何萍1]通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式协助将犯罪所得及其受益转化为合法财物的，通过商场、饭店、娱乐场所等现金密集型的场所，与经营收入混合的方式，通过典当租赁、买卖投资等方式，通过买卖彩票、奖券等方式，通过赌博等方式。所以我讲国际上对洗钱活动范围的变化，包括刑法、司法解释方面的规定表明了洗钱不一定通过银行，不一定通过金融机构，可以通过其他的机构，通过其他活动和其他场所。

所以今天我们讨论的几个话题当中，就第一个问题提到了购买房产，包括购买古董等等，是不是洗钱问题？我觉得它就是洗钱的行为方式，至于是自洗钱还是他洗钱，这个没有关系。刑法修正案十一之后，赃钱的所有者也可以构成洗钱罪的犯罪主体，它本身是一个洗钱的行为方式，这个问题应该是得到明确的。所以我的观点，第一个案件的第一个问题中提到的这种行为方式，它是一种洗钱的行为方式，当然它也是自洗钱的行为方式，这是我对第一个问题的看法。

第二个问题提到自洗钱犯罪认定数额是“原路转账”的10万元，还是购房的30万元，我跟承办人的观点可能不太一致。我认为在这个案例当中，行为人通过虚设环节导致国有单位损失已经构成了贪污罪，30万是贪污罪的犯罪所得。后来他们把所得的30万元转化为房产，这个行为在我看来它就是洗钱行为。因为洗钱的行为方式除了掩饰、隐瞒，还包括转移和转换，这个在2009年司法解释当中也是非常明确的，转移和转换也是洗钱的行为方式。在我看来，犯罪所得30万元变化为房产，现金转换为了房产，这就是一个非常典型的转换，属于洗钱的行为方式。

应该说在联合国反腐败公约，打击跨国有组织犯罪公约，包括禁毒公约，他们对洗钱行为方式规定有七种行为方式，其中最典型的四种行为方式就是我刚才讲的掩饰、隐瞒、转移和转换。至于其他的三种行为方式，英文单词它用的是这个 acquisition、Possession和use，就是获取、占有和使用，能不能成为洗钱的行为方式，每一个国家根据自己的情况认定，如果不违反本国宪法原则，不违反本国的法理基础，那么也可以把它作为洗钱的行为方式。

也就是说掩饰和隐瞒、转移和转换，是典型的洗钱行为方式。所以在我看来，把贪污犯罪所得变化为房产，这是非常典型的转化，跟使用不一样。刚才黄勇检察官提到，如果是小额的使用，日常的消费开销，这个可以称之为使用，但是购买房产不属于一般意义上的使用，是一种转化，现金转换为房产，在我看起来30万元是本案的洗钱金额

对于第三个问题，通过签订合同、借条等方式掩饰、隐瞒犯罪所得的，能否认定自洗钱行为，在我看起来这个问题其实也是能否认定为洗钱行为，它是不是洗钱的行为内容？如果是洗钱的行为内容，那么也可以认定为是自洗钱的行为内容。应该说虚构交易是典型的洗钱方式，通过签合同、借条那就是虚构交易，不仅仅主观上有非常明显的掩饰和隐瞒的故意，客观上也是将贪污所得变化成了合同买卖或者说借款合同这方面的收益，使得貌似合法。所以说，将来自于犯罪所得，变成貌似合法的经济行为的收益，应该是属于非常典型的洗钱行为。

对于第四个问题，如果行为人收受金条、字画等物品以后，将这些物品出售变成现金，能否认定为自洗钱？在我看来，首先这是不是洗钱行为，如果是洗钱行为，也可以构成自洗钱的行为。刚才我提到我国加入的三个公约，都将洗钱的财产定义为各种资产，无论物质的还是非物质的，动产还是不动产，有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文书等，都可以认定为是洗钱罪的犯罪所得以及犯罪所得收益。

也就是说洗钱罪不仅仅针对金钱，它是针对犯罪所得、犯罪所得收益，那么受贿罪的所得可以是现金，也可以是财产，还包括财产性的利益。按照国际公约的规定，甚至包括所有的不正当利益，但是在我们国家，目前受贿犯罪所得即把贿赂的范畴理解成是财产和财产性的利益，那么应该说今天案件当中讨论的金条、字画，这些都可以认定为是受贿犯罪所得，然后把金条、字画转化为现金的话，也是非常典型的国际公约上提到的洗钱行为方式。其实也是我们国家刑法规定的洗钱罪五项行为之一。第二项提到将财产转化为现金、金融票据、有价证券，这也是非常典型的洗钱行为方式。关于三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的司法解释也明确规定，通过犯罪直接获得的赃款赃物，这是犯罪所得。如果是对犯罪所得进行处理以后得到的孳息、租金等，是可以认定为犯罪所得收益的。应该说三百一十二条和一百九十一条，主要是一般条款和特殊条款的关系，所以犯罪所得和犯罪所得收益在2015年有关掩隐的司法解释当中的理解，还是可以适用于一百九十一条。

最后我想谈一下，大家一直对这个自洗钱问题有点纠结，就是说自洗钱是不是违反了刑法理论事后不可罚行为，或者说有没有违反期待可能性理论等等。但是，我认为原先的刑法理论随着刑法修正案十一的出台以及生效，已经让渡于目前刑法的明确规定。所以在目前情况下，我觉得如果是可以构成洗钱的行为方式，那么自洗钱也可以构成的。

自洗钱与他洗钱的区别是什么呢？我认为如果赃款的所有者进行掩饰、隐瞒、转移和转换的话，当然是洗钱行为。但如果采用的是获取、占有和使用，这个行为我认为是一个不可罚之事后行为。当然，这个使用不是指现金转换为房产的使用，而是小额的个人消费之类，那么这种情况下，自洗钱就不构成。但是对于他洗钱而言，即对于不是脏钱的所有者而言，那么他构成的洗钱行为方式除了掩饰、隐瞒、转移、转换之外，还包括获取、占有以及使用。

如果要说自洗钱和他洗钱的区别，我认为只有在获取、占有和使用问题上有所区别对待，但是对于掩饰、隐瞒、转移和转换的话，自洗钱和他洗钱的行为方式是没有差别的。

第二单元 走私犯罪中自洗钱认定问题

【案例3】2021年4月，孙某某等人多次利用油船从境外海域接驳成品油走私入境，其中部分成品油贩卖给牛某，并要求牛某通过现金方式支付货款。王某在明知系走私成品油的情况下，通过其所经营的某石化有限公司帮助牛某将200吨走私成品油低价销售给多家物流公司。期间，王某让其他公司为自己虚开成品油增值税专用发票，作为其销售上述走私成品油的进项发票。已查证王某销售金额150万余元。

（一）主要问题

1.走私货物、物品自身是否属于犯罪所得及收益？

2.走私犯罪中，销售走私货物、物品行为是否属于自洗钱行为？

（二）研讨

【发言】

杜宣（南京市人民检察院第三检察部副主任）

关于第一个问题。我个人认为，走私货物、物品能够成为犯罪所得及收益。理由如下：

首先，犯罪所得及收益是指行为人通过实施犯罪所直接或间接产生、获得的一切财物，包括财产性利益。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第515条规定，犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应当视为第一款规定的违法所得。上述违法所得都是行为人通过犯罪产生或获得的，包含了犯罪所得及收益。我国刑法规定的犯罪所得及收益无疑与此相同，才能维持刑事法适用的统一和全面，由此可知，只要是因行为人犯罪直接或间接产生、获取的财物（包括财产性利益），都可以界定犯罪所得及收益。

其次，走私犯罪行为特征决定了走私的货物、物品能够成为犯罪所得及收益。无论走私的是违禁品还是涉税货物、物品，首先且主要侵害的是我国海关监管秩序，也可能侵害了国家税收征管秩序。走私行为本质特征是行为人违法违规逃避海关监管进行货物、物品的进出口，这里不包含购买走私货物、物品成立走私犯罪的行为人。那么，行为人通过逃避海关监管进出口的货物、物品，也就是行为人通过走私犯罪行为产生或获取的。因此，走私货物、物品属于犯罪所得及收益。

第三，洗钱行为对象包括货物、物品。我国《刑法》第191条规定的五种洗钱方式，其中第二种“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，第四种“跨境转移资产的”，上述条文中“财产、资产”无疑包含货物、物品，也就是说，货物、物品等财产或资产可以成为犯罪所得及收益的，可以用来“洗”，使之合法化。

最后，通过相关司法解释也能够明确走私货物、物品能够作为犯罪所得及收益。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条明确规定按照进出口完税价格或者实际销售价格来认定违法所得，实际上明确走私的普通货物、物品就是犯罪所得。同时根据《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第１条也明确规定，对于向非直接走私人购买走私的成品油的，按照刑法第191条或者312条定罪处罚。由于走私成品油是以走私普通货物罪定罪处罚，根据该纪要，成品油本身被认定为走私涉税类货物、物品的犯罪所得及其收收益的。

综上，本案中孙某某走私的成品油属于走私犯罪所得。

关于第二个问题。我个人认为，走私犯罪中走私本犯销售走私货物、物品行为可以界定自洗钱犯罪行为。理由如下：

其一，洗钱犯罪行为的本质特征是行为人通过各种能够隐瞒其犯罪所得性质和来源的行为手段，将非法的七类上游犯罪所得及收益变成合法的，即行为能否掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的性质是洗钱犯罪行为的本质特征。就本案而言，当孙某将成品油从境外走私入境，走私犯罪已成立且既遂，以此为基础，走私犯罪本犯孙某某将其走私犯罪所得成品油销售给他人而获得销售款现金，这一行为明显能够掩饰、隐瞒走私犯罪所得成品油的性质及来源，将非法的成品油变成合法现金，事实上将非法的“成品油”合法化，符合洗钱犯罪行为的本质特征。这里犯罪主体仅限于直接通过违法违规逃避海关监管进行货物、物品进出口的行为人，而不包括直接从走私犯罪行为人手中购买走私的货物、物品的行为人。

其二，孙某某构成洗钱犯罪则还需要其主观上能够认识到其销售犯罪所得成品油的行为具有掩饰、隐瞒该犯罪所得性质和来源的作用。孙某某主观上是明确认识到其洗钱对象是走私犯罪所得根据案情，这不需要证明，只需要证明孙某主观上能否认识到其行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质，根据案情可知，孙某某主观上对此是能够认识到的。因此，根据主客观相一致原则，孙某某构成自洗钱犯罪。就此而言，为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和的性质不能解释为行为人的行为目的。

其三，洗钱犯罪行为除了侵害国家金融管理秩序，同时还侵害了司法机关正常活动。根据我国刑法第191条规定可知，通过金融手段进行洗钱的并非唯一，更非主要洗钱手段，本案中，孙某某将其走私犯罪所得成品油变换成现金，侵害了司法机关正常活动，产生了新的法益侵害，单独以刑法规制该行为也是能够解释童的，虽与传统刑法理论有冲突，但与刑法规定相一致。

【与谈】

1.李小东（南通市人民检察院第四检察部主任）

第一个观点，走私货物是可以认定为犯罪所得的。无论是从字面的意思上来讲，还是说从规范的层面上来讲，因为犯罪行为所取得的财物都可以认定为犯罪所得。实务上我们注意到有一部分观点认为走私货物是犯罪对象，不是犯罪的所得。举一个例子就是说当行为人他自己持有准备走私的货物的时候，这个时候货物就是对象，不是所得。还有人认为这个走私禁限货物是不合法，所以禁限货物可以认定为犯罪所得。而走私普通货物当中所偷逃的税款是犯罪所得。我个人认为，走私犯罪我们应当要进行区分。通常来讲走私犯罪可以分为绕关型走私和通关型走私。那么今天这个走私成品油案件是一个绕关走私案件，对于绕关走私的案件，犯罪对象和犯罪所得之间并不是说是排斥的关系，而应当根据犯罪的形态来进行判断。走私的行为完成之后，也就是说当犯罪以后，犯罪的对象就成为犯罪所得。因此将“走私货物区分为禁限货物和普通货物，进而区分是否是犯罪所得”的观点，和文义解释或者说刑法规定是不符合的，而且也没有说服力。

第二个观点，销售走私货物的行为是可以认定为自洗钱。从货物变为钱款，将财产转化为现金，性质和来源就发生了变化，符合刑法关于洗钱罪的规定。

第三个观点，通过绕关走私的自洗钱问题具有相当的复杂性。首先绕关走私的既遂问题怎么去确定，在实践当中争议其实很大。以走私成品油来看，以越过我国临海线来判断，还是说靠港完成销售了构成既遂；绕关走私的既遂是一个点，还是说是一种持续的状态？这个在实践当中应当争议很大。因为判断既遂点的这个争议很大，就导致了判断洗钱犯罪争议也很大。其次，对于销售行为来讲，它可能是走私的共犯的行为，也可能成立购私行为，而且还可能是洗钱罪或者说是掩饰隐瞒罪，也就是说犯罪的形态问题、共犯问题、罪数问题、还有竞合问题等刑法理论上比较重大的难题都集中在绕关走私这样一类犯罪当中。

那么回到我们今天所讨论的案例当中来看，我们认为第一个人孙某的行为，它实际上是可以成立自洗钱的。第二层次的两个人也都可以成立购私或者说是洗钱行为。那么我们从第二个人和第三个人的行为方式上来看，第三个人王某人他的掩盖的行为客观行为比第二个人更多，比如说案例当中讲的王某通过分销和开票的行为方式来实施犯罪行为，其主观方面也掩盖了意图，比其中的第二个人来强。这里面涉及到一个问题，也就是说对于洗钱犯罪的判断，主客观方面如何相结合。我个人观点更多的应当考虑从客观行为来进行推定。洗钱罪的条文当中规定要隐瞒来源和性质。那么对于客观行为来讲，比如说有两种行为，一种销售行为公然进行，一种行为多增加了一些掩盖的行为。那么其实公然销售的这种行为，它的主观方面比通过掩盖行为的这种恶性更大。但是我们不能说这个公然洗钱，它就不是洗钱，掩盖自己行为方式的洗钱才是洗钱。所以在主客观统一方面，我个人更倾向于更多的从客观角度来推定行为人的主观方面。

第四个观点，走私犯罪的自洗钱的罪数和刑罚，常常会影响我们对于洗钱犯罪的判断。我们担心事后不可罚理论以及罪罚不相适应的心理，一直影响到我们判断自洗钱犯罪。法律适用的一个基本逻辑是，应当先考虑罪数，在考虑罪数的基础之上，再考虑处罚问题。我们有一个建议，在未来关于洗钱罪的司法解释的规定当中，对于数罪并罚的问题，可以适当的给予量刑更为宽松的空间，以适应不同犯罪的并罚的要求。第五个观点，自洗钱犯罪的修订政策性非常强，基本上属于一个打补丁型的立法模式。既然是一种打补丁的形式，自然与原来的一些规范体系都存在着不协调的地方。那么对于立法问题的不足，我们应当通过法律解释的方法来妥当的解决。这个时候我觉得需要一种创造性的思维方式，我们不能一味地固守刑法传统的一些理论。如果这样做，可能就没有办法去解决实务当中的问题，而且案件的处理结果没有唯一的或者说是标准的一个答案。那么只要这个处理的结果相对合理或者妥当，就可以了。

2.蔡道通（南京师范大学教授）

自洗钱犯罪的司法认定可能要立足于中国当下的立法，特别是自洗钱犯罪的构成条件以及刑法312条的规定来统筹进行考虑。从这一点来说，我对杜宣主任的第一个观点比较赞同；对第二个观点，包括刚刚南通的李主任也是这样的观点，持一定的保留意见。我觉得理解货物转化为现金、销售走私货物或者物品，不能作形式上的理解。第二个案例跟第一个案例具有一定的共同性或者共通性，最重要的是，我们怎么去理解自洗钱犯罪的侵害法益或者刑法之所以规定自洗钱犯罪，主要想保护什么或者刑法制裁什么，同时怎么去理解洗钱罪的构成要件？从这个角度来说，我赞同张明楷老师的一个观点，即规定自洗钱构成犯罪实际上保护的是国家的金融秩序（我认为还有就是金融秩序的背后的金融安全），以及上游犯罪的法益。关于后者就是刑法之所以规定这七类上游犯罪，它所保护的法益是什么？受这两个基本条件或者因素的制约，我赞同何萍老师刚刚所谈到的，包括银行，也包括非金融机构以及特定的非金融机构，都有可能危及金融秩序，危及金融安全。对于本案例，自洗钱犯罪的成立，关键看走私犯罪的行为人使用犯罪所得或者产生的收益，以及相关的销售行为，到底有无切断和上游犯罪之间的关系，进而产生新的法益侵害。如果说没有产生新的法益侵害，那么就在上游犯罪当中评价就足够了，后续的销售行为就应当属于不可罚的事后行为，或者说不具备期待可能性。我觉得刑法的一些基本原理在当下立法的状况下还要得以坚守。如果后续行为阻断了与上游犯罪的联系并产生新的法益侵害，自洗钱犯罪的成立，我觉得是可以的。从这个角度来说，我想谈三个基本的观点：

第一，前置法是确定洗钱犯罪法益侵害的基本依据。这个前置法就是《反洗钱法》，尽管《反洗钱法》也正在修订当中，也许将来会有扩张的这个趋势。立足于中国的立法解决中国的问题，并顺应国际潮流，应当是刑事司法的正确态度。目前我们的《反洗钱法》，第一条开宗明义说得非常清楚，是为了预防洗钱活动，维护金融秩序（这是它的重心词），遏制洗钱犯罪及相关犯罪而制定本法。对于目前的洗钱犯罪包括自洗钱构成犯罪的解释与司法适用来说，《反洗钱法》仍然是我们重要的的前置法的依据。同样，《<刑法修正案（六）>草案说明》当中也谈到了,为什么要进行修正，主要是为了维护金融管理秩序。但是金融管理秩序不仅仅是银行的金融秩序，所涉的金融秩序，也包括非金融机构，包括特定的非金融机构也会对金融秩序产生影响，进而需要保护金融安全。所以金融安全是反洗钱的重要的法律保护的内容，包括我们2020年6月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁主任所作的《<刑法修正案（十一）>草案说明》当中，也明确是为了进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益，拟进一步完善刑法的有关规定。其中，当然包括洗钱罪的立法修改问题。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》指出，“完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱等。”因此，洗钱罪并不一定是通过金融手段或者金融工具来进行。为回避金融机构的严格监管措施，通过其他渠道的洗白“黑钱”的这种违法行为同样具有扰乱国家金融秩序，侵害金融安全的危害性。同时，我们要意识到现在洗钱罪放在刑法分则第三章第四节妨害金融管理秩序罪的名下，因此，更加说明洗钱罪的法益侵害是金融安全和金融管理秩序。所谓洗钱就是把黑钱洗白的行为，他要通过一定的环节和一定的程序来进行。因此刑法列明的7类上游犯罪的本犯，自己单纯的窝藏、转移或者是使用的行为，不能构成洗钱罪。因为这类行为与金融管理及金融安全没有关系。第一百九十一条洗钱罪的司法认定，应当能够通过该条所列举的洗钱的手段，通过银行、非银行机构或者特定的非金融机构，或者其他的机构来加以洗白。因此洗白的过程及其手段是否涉及金融秩序与金融安全，是判断能不能成立秩序侵犯的最重要的一个方面。

第二，如果没有金融秩序和金融安全本身所形成的新的法益侵害的发生，就没有自洗钱的犯罪。因为洗钱是针对上游犯罪的所得及其收益进行了危及金融秩序，进而进行的掩饰隐瞒的处置行为。因此本质上来说，它一定要切断和上游犯罪之间的联系，使人无法辨认上游犯罪所得、收益的性质和来源。换句话来说，这个洗白的过程必须进行化学反应，而不是简单的物理上的一种空间的转移或者是一种变化。因此自洗钱原则上是化学反应的，才能构成；只是物理性质的一种变化，我们一般称为转移性的自洗钱，原则上不能构成自洗钱型洗钱罪。换言之，只有转换型的自洗钱才能构成洗钱罪。因为物理空间的或者完全可以查清楚正常的流程程序的，对金融安全和金融秩序没有根本性影响的，应该是物理性转移，而不是化学性的转换。因此，从这个角度来说，目前在当下中国立法的这种现状的条件下，把只有物理性质的转移型行为解释为自洗钱，我觉得可能走得有点太远。在立法可能走得太远的情况下，在司法的惯性与某种的认知还没有从传统的认定标准上发生根本改变的时候，尤其是这一类行为类型非常普遍存在的状况下，司法的认定与判断，就应该踩一下刹车，不能与立法同频共振。因为从洗钱行为的本质上来说，无论是自洗钱还是他洗钱，如果赃款赃物从表面上来说仍然处在上游犯罪行为人的所有权之下，没有脱离其控制范围，即便发生物理空间的变化或者改变，比如说从银行拿出来自己消费，包括买房产、买奢侈品，在当下我觉得解释为自洗钱犯罪就是有点走得远了。比如说如果用来自己消费，消费多少是高消费，什么是奢侈品消费，针对不同人不太一样，包括用上游犯罪所得去行贿、用于赠予，投到理财账户，股票账户，只要一看就能看出它的走向，与上游犯罪之间的联结没有变化、变通，不会使得查不出来和上游犯罪之间的关系，在当下的立法框架下，特别是在刑法第191条和第312条之间关系的处理上，我认为不作为自洗钱犯罪更为妥当。因为它没有阻止涉案财产与本人上游犯罪的关联性，没有切断和上游之间的联系，对金融安全和金融秩序不可能产生实质性的影响，也不可能达到真正合法化的目的和效果。

第三，没有侵害金融秩序的自洗钱行为，能否适用刑法第312条来进行规制，也值得研讨。一方面我们不能无视我国现行立法关于“洗钱犯罪”的立法，既有刑法第191条的规定，也有刑法第312条的规定。同时，必须处理好刑法第191条列明的七种上游犯罪与洗钱罪认定的关系，解决不能被刑法第191条规制的自洗钱犯罪与是否可以适用刑法第312条的关系问题。有观点认为，对实施法定上游犯罪以外的犯罪，上游行为人为掩饰隐瞒所得以及相关的收益，而对财物进行转换、转移的明显清洗行为，可以单独定罪，构成掩隐罪，进行数罪并罚，我觉得这种理解可能是有疑问的。第一，认为312条掩隐罪已适用自洗钱的行为，可以独立定罪的观点，目前没有得到立法机关的立法内容的最终确认。所以，在解释论上我觉得还有一个正当性的疑问。第二，立法规定的列明行为的同时，已同时规定了兜底条款，司法解释对兜底条款的解释本身仍然存在着兜底规定。从兜底条款适用来说，作为双兜底的立法与司法解释，原则上不得再进一步扩大解释。对于具体的司法认定，就应当认为属于法定常见情形的例外，而不应成为对司法实务中常见情形的规定。法谚有云：例外不能作扩大解释。第三，立法的兜底条款所涉的洗钱行为，包括自洗钱，也应当限定在刑法列明的七种上游犯罪及其金融秩序侵害的法益限定范围内才能认定。因此从这点来说，就是我个人就是不太同意刚刚我们南通李主任谈到的观点。因为走私犯罪，除了极个别的例外情形，其最终目的一定是为了销售，因为对市场主体来说走私大多一定是为了销售。就像一个人受贿之后，他一定是要自己日常使用的，才不会构成自洗钱型的洗钱罪。那么，是不是只要不上交，不主动投案，就既构成受贿犯罪又构成洗钱犯罪。我觉得这样的认识与认定需要特别慎重。因为刑法的文义与构成要件的理解与适用，要靠实质性、体系性、目的性原则与方法进行全方位的解释，可能最终才能达到理、情与法的统一。

第三单元 利用虚拟货币进行自洗钱行为的认定

【案例4】2022年10月，被告人黄某某在其住处某河边发现野生大麻植株，为从中谋利，通过境外聊天软件“TeleGram”（简称TG）与昵称为“D”的人联系（另案处理）。“D”通过网络向其传授大麻加工方法并帮其联系购毒人。即先由购毒人将购毒款折算成泰达虚拟币（USDT）转给“D”等中间人，再由黄某某将加工好的大麻通过寄递方式出售给购毒人，购毒人在收到大麻并确认，再由“D”等中间人扣除一定数额的中介费后，根据黄某某提供的钱包地址，将剩余的泰达币转给黄某某。

黄某某先后以此方法对外贩卖大麻多次，共获得数千泰达币（USDT），黄某某在收取上述泰达币又通过虚拟货币交易软件转至钱某账户，钱某明知系毒品犯罪所得仍提供虚拟货币账号用于转账并协助变现成人民币后再转给被告人黄某某，由其对毒资进行再分配。

（一）主要问题

1.在我国不承认虚拟货币交易合法性的情形下，利用虚拟货币方式实施掩饰、隐瞒赃款的行为，适用一百九十一条第一款第三项还是第五项？

2.利用虚拟货币方式实施掩饰、隐瞒赃款的行为的自洗钱犯罪的数额认定问题？

（二）研讨

【发言】

花扬（南京江宁经济技术开发区人民检察院第一检察部副主任）

关于适用款项问题。

虚拟货币作为一种数字化资产，其法律地位和监管框架因国家而异。在许多国家，虚拟货币被视为一种资产或商品，受到金融监管部门的监管。我国虽不承认虚拟币交易合法，但其仍具有交易工具属性和财产属性，且未出台相关法律法规禁止虚拟货币交易，政府态度可概括为不保护、不禁止、不鼓励。“虚拟货币可以通过不同平台交易，快速变现为人民币”是一个不争的事实。客观上已经实现类似银行转账的功能。本案中，被告人黄某某明知是贩毒所得，仍主动向对方提供钱包地址，在接收对方虚拟币转账后，又继续转入其他人钱包地址，最后由其他人兑换成人民币后再转给自己。客观上仍是借助转账、兑换、再转账方式完成了洗钱行为，可以视为广义上的结算方式，应当适用刑法第一百九十一条第一款第三项规定，即明知是犯罪所得通过转账或者其他结算方式协助资金转移的作为定罪依据。这样认定也便于司法人员理解和实践操作。

关于数额认定问题。

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。但也正因为这种稳定性，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。但因为虚拟货币不是法定货币，在刑案中不能直接按其自身价值认定犯罪数额，我认为可以参考侵财犯罪中，对于外币认定方法，即按照犯罪时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照犯罪时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。

同时鉴于虚拟货币的汇率24小时不断变化，应当区分不同情形予以认定：如果行为人在收到虚拟货币后当日即兑换成人民币的，应直接以所获得的人民币数额作为洗钱数额，本案就是这种情况；如果行为人将收到的虚拟货币暂时存在帐上未予兑换，或者又继续转入其他人账户的，应当以其收到虚拟币当时的汇率为依据将其换算成人民币后予以计算犯罪数额。如果具体时间无法确认的，应当从有利于被告人原则出发，以某一日或某一段时期的最低汇率为依据换算成人民币来计算犯罪数额。

【与谈】（每人8分钟以内）：

1.李小文（上海市人民检察院）

关于第一个问题，在我国不承认虚拟货币交易合法性的情况下，对于洗钱的行为应该适用哪一项的问题，我和花扬主任的观点相同。虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但不能否定的是，各个国家和地区对于包括比特币、泰达币等在内的虚拟货币采取的监管政策是存在差异的。通过境外的虚拟货币服务商、交易所可以实现虚拟货币与法币的自由兑换，在虚拟货币被利用成为跨境清洗资金的一个新的手段，所以需要我们刑法理论和刑事司法作出新的应对。

在公开搜索到的判例当中，对于利用虚拟货币洗钱，究竟用的是刑法第一百九十一条的哪一项。我发现是大部分的案例可能只是笼统的表述为违反了刑法第一百九十一条，但是并没有确定到是违反了哪一项规定。

刚刚其实王新教授也提到了，在第一批典型案例当中有我们上海的一个陈某枝洗钱案，那是一个利用虚拟货币洗钱的，陈某枝在那个案件当中其实有三个行为，分别是提供资金账户，将财产分别转换成人民币和转化成虚拟货币，通过转账协助资金转移到境外，因为当时《刑法修正案（十一）》还没有生效，所以我们起诉和判决用的都是《刑法修正案（六）》对洗钱罪规定的第191条第一款第二、三、四项。

那么对应到《刑法修正案十一》来看，我个人的观点可能跟王新教授的观点有所不同。王新教授向我们介绍了，目前两高正在制定的最新的司法解释，可能有一个新的规定把这一项纳入了兜底的条款。如果针对现有的司法解释和现在的刑法条文规定的话，我个人理解可能是利用虚拟货币的洗钱，更加符合第一百九十一条第一款第三项的规定，也就是通过转账或其他支付结算方式转移资金。这种行为的目的是犯罪行为人为自己或者为他人掩盖犯罪所得的来源和去向。这里的支付结算方式包括转账、票据承兑和贴现等等，是指通过利用支票、本票、汇票等金融票据，或者采取汇兑、委托收款等结算方式，使上游犯罪所得及其产生的收益形式上成为合法收入，从而掩饰隐瞒上游犯罪所得的非法来源及其不法性质。

近年来通过非法资金支付结算业务进行洗钱的犯罪活动是越来越多，虚拟货币交易已然成为不法分子转移资金的首选渠道，这种支付手段涉及的资金数额庞大，能够异地甚至是跨境瞬间的转移支付，而且通过多级账户进行洗白具有极大的隐蔽性。例如犯罪分子从事走私犯罪、毒品犯罪、贪贿犯罪等活动中，通过虚拟货币交易将大量的犯罪所得及收益进行洗白，通过设立空壳公司、虚拟货币、电子交易等各种手段进行非法支付结算。

我们也必须看到，传统的结算方式可能并不能涵盖上述这些支付结算方式，所以《刑法修正案十一》在原法条当中列举的通过转账或者其他结算方式协助资金转移当中增加了两个字，也就是增加了“支付”这么一个词语，从而将通过地下钱庄、第三方支付等进行洗钱的活动也纳入到了打击范围。因此这一项当中的支付结算方式应当涵盖了利用虚拟货币方式实施掩饰、隐瞒赃款的行为。

我手头上也查到一份欧洲刑警组织2022年发布的一份专门报告《加密货币：追踪金融犯罪的演变》，在这份报告里面他们也指出，加密货币越来越多的被犯罪分子用作一种支付手段，或者作为一种投资欺诈货币，加密货币的非法应用，主要包括洗钱、线上非法商品和服务的交易以及欺诈。也就是说在欧洲刑警组织看来，用加密货币进行洗钱，主要也是作为一种支付手段在进行使用，所以也是倾向于把这样一种行为是做一种支付结算的方式，所以根据这样一些分析，我认为可能把它放在191条第一款第三项规定当中可能更为合适。

那么第五项规定是一个兜底条款，就是以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，“其他方法”的这一表述是对未尽事宜进行了概括。当然2009年11月的司法解释列举了7种行为，这7种行为显然也无法含括虚拟货币的这样一种形式。

当然如果说像王新教授介绍的最新出台的司法解释，利用虚拟货币包括其账户来进行洗钱的是纳入兜底条款的话，也可能需要根据新的司法解释来进行一个适用。

接下来谈一下第二个问题，就是自洗钱犯罪的数额如何认定。目前已经形成共识的是，虽然我们国家包括人民银行等部门在内的发布了各种文件也好，通知也好，国家所禁止和打击的是虚拟货币的发行和炒作，以及由此滋生的违法犯罪行为，但是虚拟货币本身它并不违法，具有一定的流通性和财产的属性，在不违背公序良俗的前提下，对虚拟币的合法使用、占有应该是受到法律保护的。

在刑法对虚拟币未作明文规定的情况下，可以参考民法等部门法的相关规定，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对刑法具有制约性，而且将虚拟货币理解成解释为刑法上的财物，也不会侵害国民的可预测性，没有违反罪刑法定原则。那么在承认了虚拟货币具有财产属性的情况下，需要解决的问题，也就是虚拟币的价格价值如何认定，我们面临的难题是在于虚拟币与法币之间巨幅波动的兑换率，导致难以确定一个公允的市场价格，而且虚拟货币具有去中心化的特征。这也意味着没有一个像我们普通财产犯罪当中的物价评估机构，所以在以虚拟货币作为一个犯罪对象的案件当中，出现了不同的计算方式，比如说被害人的损失，销赃的金额，虚拟币交易平台的价格，还有比如说参照违禁品等相关规定的一些多种的计算方式，我个人观点是认为因为虚拟币价格波动较大，如果直接以平台的价格来作为虚拟币价值的话，既不符合现行金融监管的规定，也不利于双方当事人之间的利益的平衡，在实践当中作为洗钱的新手段，利用虚拟货币跨境兑换交易，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币物的财产，洗钱数额应当是以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算，这也是当时我们上海浦东院在办理陈某枝洗钱案例当中采用的一个计算方式，后来也是被最高检和央行作为典型案例公布的，在典型意义当中也是采用了对于计算方式是采用明确了洗钱数额是以兑换虚拟货币支付实际支付的资金的数额进行计算。

2.王新（北京大学教授）

关于虚拟货币。从2017年开始，在全国境内是禁止使用虚拟资产和虚拟资产服务提供商，也禁止金融机构和支付机构为虚拟货币交易提供服务，也采取了很多方法来防止支付渠道被用于虚拟资产交易。我国为什么在2017年要采取这个措施？实际上主要是有一个大的背景，就是当时我们要应付国际反洗钱组织对我们的一个评估，当时在第四轮评估对第十五项最核心的一个建议，新技术评级了当时给我们是部分合规，我们必须要对标改。对标改里面一个非常重要的理由，就是要对虚拟资产和虚拟货币要采取进一步的强化措施，所以我国必须要这么来做，这也是2017年以来几个部委要采取这种禁止性措施的一种方法，也正是在采取这些方法之后，在2020年第一次后续评估报告当中，我们这一项的评级标准就从部分合规上升到大致合规，实际上是达标了，起到了一个立竿见影的作用，就是我先给大家汇报，利用虚拟货币这个渠道进行洗钱在我国整改的一个大的背景。

正如例题一所谈到的我国不承认虚拟货币交易合法，那么在这个大的背景当中，我们应当怎么来看这个案件的洗钱行为方式？大家也关注到2009年最高法院在反洗钱司法解释对第一百九十一条第五项兜底行为形态，列举细化了很多行为形态，大家可以发现在这些列举的行为形态当中，不仅有渠道、有平台，实际上也包括了像赌博这种不具备合法性的交易形式。所以根据2009年司法解释的精神，其他洗钱的渠道是否合法，并不是制约第五种行为形态的一种瓶颈，这是首先要做一个最基本的层次的界定。

另外一个内容，现在两高正在制定反洗钱新的司法解释，我也非常有幸在2021年在最高法院刑三庭挂职期间组织制定这个司法解释，其中有一块重要的内容就是第五项兜底行为形态的一种细化。我们当时是沿用了2009年司法解释具体的渠道和平台，但是又进行了一定程度的扩张。在扩张的情况当中，我们就根据一个大的背景发现利用虚拟资产进行洗钱是一种比较普遍的现象，而且是一种国际渠道，我们必须要在司法解释当中反映。这个里面其中有一项重要的内容，我想给大家汇报一下，就是通过虚拟资产交易金融资产来兑换，实际上就是其他行为方式当中有一种细化的行为形态，就是一种虚拟资产来进行交易、转移、转换犯罪所得的犯罪收益。所以从这个大的背景来看，本案从案情，包括刚才承办人的介绍来看，它很明显是通过虚拟货币这个账号来进行洗钱，那么到底是用第一百九十一条的第三项还是第五项，这个里面就是涉及到我们刚才给大家介绍的背景，还有新司法解释的态度，我个人还是建议而且是强烈的确信，像本案应该用第一百九十一条的第五项行为形态，它跟2009司法解释包括新的司法解释里面所明确规定的内容是契合的。

但是我们还要注意第三项行为形态中的“转账”，在《刑法修正案（十一）》当中还没有做修改。各位可以关注到，转账还是聚焦在银行金融机构的账户的转账，这是大家一定要注意的。这是一种比较传统的理解，这个转账主要是利用金融机构的平台来进行洗钱，这个账户必须是金融机构的账户，而本案实际上是虚拟货币的账户，两者之间它的主体是完全不一样的。所以从这个角度《刑法修正案（十一）》没有到变化的情况来看，本案的账户是虚拟货币的账户，跟金融机构的账户是有本质的区别的，两者之间不能划等号，所以我个人认为第一个问题还是应该用第五项行为形态，以“其他方法”这个小兜底来理解，这是我的第一个观点和分析思路，供大家来思考。

第二个问题关于数额的认定。2021年3月19号，最高检跟人民银行发布了6个典型案例，第三号陈某枝的洗钱的典型案例当中说的非常清楚，利用虚拟货币跨境兑换洗钱数额怎么来计算？是以兑换虚拟货币实际支付的资金数额来计算。这个典型案例已经把这个公式给列出来，也就是说本案购毒款折合泰达币的实际支付的资金，实际上就是洗钱的数额。这个公式和逻辑线条在最高检和人民银行，陈某枝这个案件当中已经把这个公式给大家列出来。所以在这种情形当中，我们首先要看他购买泰达币花了多少钱，这个就是洗钱的数额。

但是现在我们又关注到就是跨境用虚拟货币进行转账或者进行购买，会存在着一个证据的缺失，是非常困难的。如果在实在查不清楚的情况下怎么办？现在全国各地在打击地下钱庄，包括很多案例当中，可能代表一个脱钩，双方逃避打击，作案走法越来越狡猾的情况当中，购买虚拟货币支付金额也查不清楚，在查不清楚的情况当中，现在是个盲区，但是我个人认为可以参照2005年最高法院关于《两抢司法解释》的第七条，就是抢劫毒品、假币、淫秽物品这种违禁品。《两抢司法解释》说得很清楚，抢劫违禁品的数量作为一个量刑情节来考虑，所以既然这个泰达币能够查获多少，我们就不能用像毒品一样这种黑市来对它进行一个衡量，这是不可以的。正如《两抢司法解释》为什么要把违禁品作为对象抢劫不以黑市的价格，还把它作为量刑情节来考虑，是一种切入点。在这个情况当中，我个人认为可以参照这种情况来进行一个理解，这是我给大家就是分析的第二个问题。

刚好我想利用这个机会，再谈谈扩张的一种理解。刚才我听的第二单元几位嘉宾，特别是实务界和学理界对问题的不同分析，我有一个想法。因为我看是在15号，我在江苏法官学院，对江苏全省的经济犯罪条线做了一次打击洗钱犯罪的司法适用情况授课。我知道在自洗钱入罪情况当中，法官的这个窗户纸是一直没有捅破，没有捅破的一个主要的原因就是认为贪污走私这个钱肯定要用，都把它理解为是不可罚的事后行为。我在国家法官学院讲过几次课，实际上也是针对这个致命的瓶颈应该怎么来理解。因为时间关系我没有办法展开，但是有一个有趣的现象，我想拿出来跟各位领导做一个分享。

大家可能关注到德国自洗钱入罪是非常困难，包括中国的台湾地区，都是用不可罚的事后行为来理解自洗钱的入罪。但是德国这个洗钱罪修改30多次，是切香肠的方法，国际组织和欧盟给的压力，它被迫这么来做，所以这就出现了一个非常有趣的现象。老一辈的德国学者，包括像台湾地区的学者，他们是采用传统赃物的思路。但是他们现在都懒得说了，因为这既然是立法，就觉得要尊重，但是在新一辈学者当中都坚决拥护自洗钱入罪。

理论冲击实际上就是看对传统赃物罪应该怎么来理解，不可罚的事后行为应该怎么来理解。德日、大陆法系对事后行为，大家现在都关注的是不可罚的事后行为，但是大家要注意这个理论的两个脉络，事后行为在传统赃物罪上是不可罚的，但是它有一个理论脉络，是自然延伸没有侵害性的法律。但是我们假设这个事后行为如果突破了传统赃物罪的这两个限制条件，侵害了新的法益，不属于它的自然延伸，那么它当然是可罚的。所以我们现在光聚焦在不可罚的事后行为，但是事后行为也有一个理论瓶颈是可罚的，而这个可罚性主要在德国和台湾地区达成共识，是刑事政策的产物，不能简单的用刑法教义学的原理来理解，所以他们用传统赃物罪服务新的情况。

所以我为什么要汇报这个背景，就是说在中国广大的法官当中，传统赃物罪的惯性是很强，但是我们要关注到自贪自洗，贪污被侵害的法益和洗钱被侵害的法益是不一样的。另外自贪得到了钱加以使用，我们要注意到国际条约，洗钱的四种法定手段是转移、转换、掩饰、隐瞒，这是法定的手段，必须要体现的。获取、占有、使用是选择性的，所以这个选择性的要件，我们可以根据本国的立法情况来做确定。对使用的理解，我记得上海李小文主任也参加的一个会议上，实际上大家达成一个共识，小额和日常消费使用最好不定洗钱罪，这个实际上是一个出罪的思路，而不是入罪的思路。也就是说使用特别是大的消费使用，贪污以后买房、买产品、买贵重金属，你不定洗钱，国际组织都过不了关。所以大家可以看出是一种典型的洗钱形态，必须要纳入到范畴，但是又考虑到小额日常消费使用，所以把它想切割出去，是出罪的思路，而不是入罪的一个思路。

那么现在又产生一个问题，小额和日常使用怎么来判断，这是司法操作的问题，但是它不会影响自洗钱入罪的惩罚性问题，所以说把这个瓶颈给它搞破，自洗钱入罪才有价值，否则用陈兴良老师的话说，自洗钱入罪不搞并罚，然后不对它单独作出法律评价，你自洗钱入罪有什么价值？所以在这里面就是涉及到传统赃物罪，它有一个惯性，不可罚的事后行为我们不要忘了它有个分支是可罚的，这个可罚是刑事政策的产物，自洗钱入罪应该按照这条线来理解，而不能机械用传统赃物罪这把尺子来衡量。当然我也同意一种观点，自洗钱入罪并不意味着312自掩隐入罪。自掩隐是一个特殊的产物。

【讨论】

何萍老师对第二单元的补充意见：

第二单元有关走私货物、物品的问题，我之前也有过思考，我是比较倾向于是说要区分违禁品，还有普通的货物、物品。这个问题目前国际上争论也很大，我当初跟匈牙利的一个反洗钱专家讨论过这个话题，匈牙利的专家他也是这么一个态度，他说如果走私的普通货物、物品予以销售的话，虽然走私既遂的点很靠前，但是总体上把走私的普通货物去销售的话，他还是为了完成走私犯罪的某一个环节，所以他也比较倾向于把走私的普通货物货品予以销售，不能认定是一个自洗钱的行为。我后来经过思考以后，比较接受这个观点。因为事实上大家知道直接从走私人处非法收购的话，是定走私罪的共同犯罪，如果现在把销售走私货物品认定为洗钱的话，那就变成了走私犯罪跟洗钱犯罪上下游的关系颠倒。本来我们说洗钱是下游犯罪，上游犯罪走私犯罪，但是直接向走私人非法收购的话，这是一个走私行为，因为这是刑法155条的专门的规定。但如果销售的反而构成洗钱罪的话，那么变成了洗钱罪在上游，走私罪在下游了，我觉得这个似乎不是很符合我们对上游犯罪和下游犯罪的理解。

所以我个人比较倾向于，如果是违禁类的物品或者说禁限类的物品，那么因为拥有这些违禁品、禁限类的物品本身就是非法的，这种情况下把它理解成是一个犯罪所得，我认为是可以接受的。但是走私普通货物、物品的话，这个货物、物品本身行为是可以合法拥有的，那在走私过程当中，然后再把走私货物予以销售的话，这是走私犯罪的一个环节，还是属于走私罪的一个场景，所以我个人比较倾向于这个行为认定为自洗钱不是很合适。实务部门把它认定为是自洗钱，主要是有一个成品油的内部规范性文件，是会议纪要。会议纪要本身不是司法解释，从这个角度来讲，是不是一定要采用会议纪要的观点，即把走私的成品油理解成是犯罪所得，我个人持保留意见。这是对第二个专题的理解。

蔡道通老师对第二单元的补充意见：

关于第二单元。刚才我特别注意王新老师谈到，当然从趋势上来说，我觉得应该是一个趋势，但目前我觉得还是不太合适。比如说将受贿来的或者是贪污来的款项直接去买房子了自己自住，就是受贿罪与洗钱罪。如果说是行为人直接受贿的一套房子自己住，肯定有一个罪。无论是事理、情理与法理上说，都难以自圆其说。所以它会带来在目前的刑法立法框架下，认定罪数的一个明显的冲突，我想补充这么一点。

【总结】

李勇（南京市人民检察院、全国检察业务专家）

在总结之前，我借此机会谈一下我的四个观点，第一个观点就是自洗钱入罪之后，刑法理论的发展问题。王新老师讲的有一段我特别感同身受，就是现在普遍法官对于自洗钱的认定过于保守，从王新老师的讲话当中，他对这种过于保守的现象持一种批评的态度，我也是这种态度。当然，值得欣喜的是，法院系统现在逐步开展了很多洗钱犯罪的培训班，来更新他们的知识和理念。

我觉得刑法已经修改了，作为司法者来说，应当按照已经修改的法律来进行司法，顺应刑法的修改转变理念，与时俱进。王老师讲的比较形象，他在国家法官学院和江苏法官学院，他都深深地感受到这一点。我们在实务当中也感受到这一点，我觉得刑法理论的发展确实是有个过程，有些问题必须要坚守，但有的问题不能抱守残缺。特别当立法已经发生变化的情况下，应当与时俱进。

德国洗钱罪短短29年时间内修改了32次，2021年3月9号对德国刑法典第二百六十一条进行了重大修改。日本刑法对于洗钱罪的规定，它是分散在在其他法律当中，但日本的一个总体模式也是要与国际保持一致，但这里面都涉及到FATF(反洗钱金融行动特别工作组 ，Financial Action Task Force on Money Laundering ) )的压力问题。这种压力我觉得是正常现象，可能刑法理论要顺应时代的发展。在德国和日本刑法学术界不是没有反对声音，但是面对这样的国际趋势，司法和立法都向前发展，学术界也在逐步转变。类似的例子还有很多，比如说法人犯罪，大陆法系实在是难以接受单位犯罪、法人犯罪的犯罪能力和受刑能力，所以在它们立法当中，想增设法人犯罪是非常困难的，但发展到今天，这种传统观点逐步都在松动，特别是在企业合规风靡全球的背景下。我们国家当时修改刑法时候，单位犯罪要不要增设也有一定争议，但是现在这个已经没有争议了。再比如，机器能不能被骗，张明楷老师前段时间在上海讲，坚决不会认同机器能够被骗。但是在现在智能网络普及如此之快的情况下，这种传统观点未来也会变化，现在已经在讨论机器人的刑事责任的问题了，所以科技的发展是非常快的。事实上，最高法院和最高检已经明确认可“机器能被骗的问题”，多个关于信用卡的司法解释中已经明确。我想表达的意思就是要跟上这个时代发展的步伐。

那么接着我们国家刑法中的自洗钱犯罪，刚才何萍老师实际上把国际和国内发展趋势进行了详细的梳理，我就不再重复。但我讲一下《刑法修正案（十一）》，立法机关全国人大对于增设自洗钱罪和修改第一百九十一条有三段话值得仔细揣摩：

   （1）洗钱罪的本质在于为特点上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用。（参见许永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第142-143页。）

   （2）第四项之所以将“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，是因为实践中不仅有将资金汇往境外的洗钱行为，也有将资金从境外汇往境内进行洗钱的行为，在洗钱对象上不仅限于资金，也出现有价证券、珠宝、艺术品、不动产等资产。

   （3）关于第五项的其他“包括将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营，将非法获得收入注入合法收入中，或者用犯罪所得购买不动产等各种首单，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为”。（许永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第138页。）

  可见，立法机关在这里关于洗钱罪的本质，实际上没有特别强调金融秩序，当然这个罪名还是在金融秩序这一章里面，我们还是要顾及的，但是没有特别强调。然后立法机关说明里面还讲到关于第五项，说第五项的“其他行为”包括将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营，将非法所得收入注入合法收入，或者用犯罪所得购买不动产，以及各种物品掩饰犯罪所得及来源和性质行为，也就是把购买商品、不动产已经放到里面了。第四项之所以原来是“协助将资金汇往境外”，《刑法修正案（十一）》改了一个字，改成“跨境转移资产”，从资产到资金，为什么会这么修改？立法机关说明是因为实践当中不仅有将资金汇往境外的洗钱行为，也有将资金从境外汇往境内，同时在洗钱的对象上不仅限于资金，也出现了有价证券、珠宝、艺术品、不动产等资，所以把资金改为资产了，因为还有不动产，还有珠宝，还有首饰，还有艺术品。所以从立法机关这个变化情况来看，我觉得实际上立法机关也在适应FATA的要求，这是我想表达的第一点。

第二点引申而来的就是洗钱显然不限于金融手段，如果把洗钱罪限定只能用金融手段或者金融工具洗钱，那这个罪名就可以废止了。立法机关这个修改显然不限定于金融工具或者金融手段，我同意蔡老师刚才讲，切断与上游犯罪的关系导致上游犯罪的所得或者是这个赃物性质的来源认定，缺乏“金流”透明度而产生问题。所以这样购买大额的商品以及将资产变成资金，应该都属于洗钱，那也显然属于自洗钱。

第三个观点就是走私的犯罪对象和自洗钱的对象，我觉得这个重合是正常的。所以走私的犯罪对象能够成为洗钱的对象或者自洗钱的对象，我觉得也是正常的。但这里面确实就像刚才何老师讲的，把走私普通货物再销售，按照刑法规定属于间接走私，如果认定自洗钱，就会跟间接走私之间存在一定的矛盾，确实这样。但是不是要分类型，是普通物品还是禁限物品，包括南通李主任讲到的是通关型的还是绕关型的，可能要类型化。

第四个观点，虚拟货币我倒是同意认定为属于刑法第191条的第三项。因为当时国家禁止虚拟货币，人民银行同时也发了一个通知，里面讲属于叫虚拟商品，所以我们很多大量盗窃比特币定盗窃罪的判决也很多的，所以它跟毒品交易还不太一样，就在国际上是合法的、认同的。只不过我们国家现在禁止，是通过规范性文件部门规章的形式禁止。但实际上现在数字人民币已经出现了，南京是数字人民币的试点城市，所以也要用动态的、发展的眼光来看，所以我觉得用第三项是可以的，包括数额认定我同意我们承办检察官花扬主任的观点，当然我只是个人观点。

下面对我们本次的会议进行一个总结。我们每次研讨都有重要的影响力，共识形成之后会对全国的司法办案形成一些影响作用。那么今天共识我觉得有以下几点：

第一点共识：无论是实践界发言还是学者专家的点评，无论是南京的还是南通的还是上海，大家对于自洗钱手段不限定为金融手段，不限定为通过金融工具，达成了普遍共识。这在司法实践中也不应当有争议。我在开这个会之前，在知网上阅读了一些文献，关于自洗钱包括洗钱不限定金融工具，不限定金融手段，几乎没有争议。FATF非常明确，实际上世界各国都在对照国际条例在修改，我们国家刑法已经修改的前提之下，包括我刚才读的两段立法机关的说明，显然不能够限定为金融手段。实际上刑法列举行为方式，有些行为已经不能用金融手段来概括了。2009年的司法解释当中，多个行为已经不能用金融工具和金融手段来解释了，所以显然不能够限定为金融手段和金融工具，这是普遍共识。

   具体来讲，涉及到我们讨论的案例。第一个案例当中，将犯罪数额是认定10万还是30万元。多数观点认为应当认定30万元。实际上立法机关的说明里面也讲了不动产，如果说购买不动产属于洗钱行为、自洗钱行为，这个数额显然应当认定为30万元。当然我们承办检察官汇报的时候认为是因为主观故意的证据问题。但这个主观故意关键是认识到这种行为是一种掩饰、隐瞒的行为性质和来源的行为，认识到这一点就可以了。

   关于借条、合同等方式问题。大家普遍认为认为借条、合同这种方式属于自洗钱的典型性的行为。包括将金条置换变成现金，今天也是普遍共识，属于自洗钱行为。《刑法修正案（十一）》把资金改成资产，实际上立法机关表明意思，资产转换为现金显然是洗钱行为，也是一种自洗钱。

   第二点共识：走私的犯罪对象，走私的物品，属于犯罪所得和收益。但是把走私的物品再次进行销售，能不能认定自洗钱这个还是存在争议的，这个争议可能也与间接走私有关系。普通货物走私完了之后还是要正常销售，到底是不是能不能与上游犯罪切断？这个还是存在疑问，蔡老师和何老师都表达了担忧，我觉得这个担忧也确实是有一定道理的。但是南通的李小东检察官和何老师都提到类型化的思维，一种是区分禁限物品和普通物品，还有一种是区分绕关走私和通关走私，我觉得这是一个方向，类型化应该是一个方向。（黄勇主任后来补充了一个观点：走私犯罪的数额认定是偷逃税款的数额，因此是否可以考虑销售走私货物情形下，把偷逃税款数额作为自洗钱的对象和数额。）

   第三点共识：利用虚拟货币这种行为方式是自洗钱的行为方式。关于数额的认定，这个里面还是存在一些争议，王新老师认为数额认定可能按照"两抢"，不宜按照黑市价格来认定。但是这个里面有一个问题，虚拟货币跟违禁品还不太一样，我们现在只是不承认国际上的虚拟货币，虚拟的人民币现在已经在试点，国际上对于合法的虚拟货币，实际上是认可的，它与美元也是能够对应的，所以不同于“黑市”。有共识的是最高检的发布的典型案例，那种计算公式和方法是有共识的，可以参照这个公式来计算的。但如果证据根本证明不了他支付了多少人民币， 这样的话，最高检典型案例的计算公式就无用武之地了。多数观点还是认为花扬检察官讲的计算方法是行的。

   总之，从国家和国际的角度来讲，反洗钱的压力非常大，司法实践可能站位要更高一些，推动我们的反洗钱的工作向前发展。