杨志琼：对二维码等新型网络诈骗犯罪的刑民解读

民法中的“权利外观”（Rechtsschein）是指与真实权利不符的虚假权利表征，也称为“表象”“表见”，如虚假的权利信息、主体资格信息等。当行为人基于权利外观与善意第三人进行交易时，如租车骗保、冒领存款等，由于行为人并非真实权利人，欠缺法律规定的一般性实体要件，第三人基于对权利外观的信赖所作的法律行为可能因此无效，从而造成交易的不安定性。如何确定权利外观案件中不利后果的承担者或者财产损失的被害人，并对行为人给予妥当处置，便成为民、刑法共同的司法难题。

其民法难题是当无法依照正常途径实现财产权流转时，法律如何在真实权利人与善意第三人之间作出保护选择——漠视权利外观而保护真实权利人，还是将权利外观所表彰的权利视为真实以保护善意第三人。立法者最终选择了后者，使权利外观理论的设计着力保护善意第三人，从而将不利后果转由真实权利人承担，此即民法中的权利外观责任。此种权利外观责任对于诈骗犯罪的认定具有重要意义，却一直为刑法学界所忽略、误解而亟需澄清。

其刑法难题是如何认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责——对真实权利人的财产犯罪还是对善意第三人的诈骗犯罪，抑或二者兼而有之？当前刑法实务界对租车骗保案、二维码案、冒领存款案等权利外观案件缺乏清晰、合理的判断基准，理论界或沉浸于“两头骗”之争、或主张“新型三角诈骗”之说、或纠缠于债权凭证的一体性与分离性，都无法有效解决权利外观案件中行为人罪责认定的难题。如果对权利外观案件进行严格的刑法教义学解读，多半会认为此类案件存在数个被害人因而构成数罪，但这一结论既与民法中善意取得、表见代理、债权准占有等制度相冲突，也与缩小诈骗犯罪处罚范围的刑事政策相悖，亟需转换研究思路。

本文基于法秩序统一性的考虑，将民法中权利外观理论引入诈骗犯罪的研究难题，认为在符合权利外观的法律要件时，权利外观责任阻却行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。在实益上，这种思路既符合诈骗犯罪中“整体财产说”的理论与实践，也符合现代交易制度和财产权的发展趋势，应引起刑法学界的重视。

（一）权利外观理论的基本构造

一般认为，权利外观理论源于德国法学中的公示主义原则。1906年德国法学家莫瑞茨·维斯派彻（Wellspacher）首次在其专著《对于民法上外部要件事实之信赖》中提出了权利外观理论，认为善意相对人合理信赖一定的外观事实且受到真实权利人“协助”而为法律行为，应当受到法律的保护。此后，权利外观理论“摄取罗马法的Fides（信赖）为营养，始得于信赖主义上开花结果，成为现今德国民商法典有体系之学说也”。在当今民商法实务中，“几乎在所有的法律领域都有被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用”。通说认为权利外观的基本构造包括：

首先，权利外观事实的客观存在。权利外观事实是通过一定方式表征出来的与真实权利不符的外在假象，传达的是虚假的权利信息、主体资格信息、意思信息等。这些事实通常由若干相关因素共同构成、相互印证合力形成一种显而易见的“表见”。有疑问的是，构成权利外观的基础事实包括哪些？维斯派彻很早就将权利外观事实分为“人的外部事实构成”和“自然的外部事实构成”。前者包括各种登记簿，由行政部门负责，具有较强的公信力，其权利外观较易判断。登记簿中记载的权利种类、范围等事项可以确定权利外观的效力范围。如不动产登记簿记载了房屋所有权所涉及的房屋地理位置、面积、权利负担等；后者则更多的表现为人的一种具体行为，包括意思表示、默示行为、占有等，其内容并非绝对明确，需要通过解释来确定其效力范围。维斯派彻的这一分类有利于确定不同类型权利外观的真伪及其效力范围，因而至今仍被大陆法系学者采用。

其次，真实权利人具有可归责性。对权利外观的信赖保护是以牺牲真实权利人的利益为代价的，这种背离常态的规则必须得到充分的理由支持，即真实权利人对权利外观的形成具有可归责性。这种可归责性意味着真实权利人可能对权利外观的形成施加了一定的原因力，甚至主动地制造出引人误解的假象；或者具有消除假象的能力却忽视而未予以消除。不同权利外观类型中可归责性的表现也不同：在物权法中，动产善意取得中真实权利人的可归责性是自愿将其动产交由他人占有，不动产善意取得中则表现为真实权利人制造或维持了不动产登记薄所记载的权利假象；在代理法中，被代理人的可归责性表现为由于自己的原因而造成他人享有代理权或者继续享有代理权的假象。通说认为归责性的法理基础是“危险控制理论”，即危险应由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施、能以最低支出减轻危险的当事人承担。显然，从经济分析的角度而言，真实权利人是最廉价的危险防范者，他通常能比善意第三人更好的控制虚假外观的风险。

最后，善意第三人具有合理信赖。权利外观理论的目的在于保护那些相信其所见的善意第三人的信赖利益，这就需要回答外观信赖人为何值得保护。通说认为是因为外观信赖人在从事法律行为时的“善意”，即对权利外观背离真实权利的状态，外观信赖人既非明知，也无故意或重大过失。“恶意”的信赖人不能受到法律保护。此外，德国学者卡纳利斯（Canaris）认为第三人构成“善意”还须考虑：（1）外观信赖人须知道权利外观事实，如查看登记簿、知道卖方是动产占有人等；（2）外观信赖人须有信赖投资，即因信赖外观事实而为一定行为或不为一定行为，进行了信赖投入或处分。如相信对方有代理权而签订合同等，单纯“主观信赖”不能获得保护；（3）必须存在交易行为。外观信赖人的权利取得必须发生于交易行为中，且值得法律保护。如果权利的取得不是源于当事人之间的法律行为，而是通过侵权行为或法定继承等方式，则不受法律保护。合理信赖的法理基础是信赖保护原则，该原则以法律的强制力改变了正统法对瑕疵法律行为的无效认定，以补偿救济信赖一方当事人的期待利益。“这源于由人与人之间形形色色的相互关系需要信赖予以维持，更源于经济全球化为标志、社会分工高度细化为特征的我们所处的时代需要信赖作为社会经济运转、经济秩序稳定的保障和基础”。

总之，对于散见于民商法律体系不同立法之中的权利外观制度，各国立法者无不穷尽所能予以精心构造，合理衡量各方当事人在案件中的正负能量以确定不利后果的承担者。最终，权利外观理论宣示了这样一种理念：法律只对那些遵从权利、积极行使权利之人提供保障，而对于那些漠视权利、放任自流者，则令其承担不利后果。或者说，“第三人受到保护，那是因为他的积极作为，躲在权利的脆弱的保护伞下消极无为的人就只能受委屈了。”

（二）权利外观理论的司法难题

对于涉及真实权利人、行为人和善意第三人这三方当事人的权利外观案件，如何确定不利后果的承担者或财产损失的被害人并对行为人给予妥当处置，是民、刑法共同的司法难题。虽然民、刑法关于“财产损害”的认定在“构成要件+法律后果”的逻辑上似乎相同，但在规范目的和救济立场却存在实质差异，此种差异正是民、刑法对权利外观案件的处置产生分歧的根本原因。

民法着重补偿，即填补受害人所遭受之损害。在近代民法中，这种补偿主要是通过损害的转移（loss shifting）——在加害人与受害人之间进行损失的转移来实现，在二者中决定应由哪一方承担损失，非此即彼。其弊端在于，受害人通常需要通过诉讼来实现损失的转移，耗费大量的时间与金钱；此外，受害人能否得到补偿也受制于加害人的赔偿能力，具有风险性和不确定性。到现代社会后，随着损害的频繁发生，为了更好地救济受害人，社会中产生了多种损害填补机制，如商业保险、强制保险、工伤保险等。因而损害补偿不再单纯依靠损失的转移，而是更多的依靠损失的分散（loss spreading）。通说认为损失的分散主要包括如下三种渠道：一是社会保险，即将损害风险在社会大多数成员身上加以分散，例如工伤保险制度；二是私人保险，即将损害在特定受益群体内部加以分散。例如火灾保险、产品责任保险等；三是市场，即通过将损失纳入产品或者服务的价格当中由消费者分摊。相应的，伴随着损害补偿由损失转移向损失分散的转变，民法对责任人的确定标准也发生了变化。过去，只有那些从事对社会不利的、有害的人才应当承担赔偿责任。但现在判断谁应当是责任人时，则更多的以谁最有能力分散损失为标准。“如果他既是防止意外的最佳人选，又受到保险等级的压力刺激而防止意外，那就更好了”。亦即损害之承担责任者，不再强调必须是造成侵害之人，而往往是那些最能控制风险发生之人。总之，在当今民法观念中，损害补偿方式的多样化在某种程度上使得案件事实变得不再重要，责任人是谁、主观有无过错亦不必深究，财产权也无需绝对回归真实——返还至原所有权人，也能填补其损害。权利外观能够“姑以真论”，显示出法律对事实的某种屈从。

与民法不同的是，刑法更注重报应、惩罚观念，更强调真实权利的回归和对受害人的保护以实现司法正义，要求任何权利的变动都必须建立在权利真实和意思真实的基础之上。因此，刑法对财产损害的救济主要是通过追偿将财产返还给原所有权人，甚至主张“一追到底”，通常不认可第三人对财物的占有。典型的如在我国物权法制定过程中对赃物能否适用善意取得的讨论。虽然不少国家物权法规定对赃物可有条件适用善意取得制度，但我国物权法并未规定赃物可适用善意取得，立法机关指出，“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑的是，对被盗、抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。此种观点既符合一般民众的法意识和法感情，也获得了司法解释的认可。如2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于诈骗刑事案件的解释》）第9条规定：“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。”与此相适应，刑法对犯罪人的认定遵循严格的责任主义原则，这种责任原则首先是个人责任，强调由犯罪人自己来承担刑事责任，反对连带责任或替代责任；其次是主观责任，强调只有犯罪人主观上具有故意或过失时才能追究刑事责任，反对客观归罪。这样，刑法基于惩罚的规范目的建立起的是有罪必罚的刑事责任体系，力求在查清案件事实的基础上确定犯罪人，遵循真实权利将财产返还至原所有权人，这就势必打破权利外观追求“绝对真实”。

民法对权利外观“姑以真论”与刑法追求“绝对真实”之间的最大分歧在于如何认定权利外观案件中财产损失的被害人，进而对行为人予以合理处置。以租车骗保为例，刑法实务中“两头骗”的观点认为行为人既构成对第三人（担保权人）的合同诈骗罪，也构成对车辆原所有人的合同诈骗罪，即真实权利人与善意第三人都是合同诈骗罪的被害人。而以民法观之，在租车骗保案件中，符合善意取得条件的第三人应获得车辆的担保物权，因而不存在财产损失，不是合同诈骗罪的被害人。同样的，这种分歧在二维码案中也存在，刑法学界有观点认为行为人除了构成对真实权利人（商户）的财产犯罪外，还应依其行为特征构成对善意第三人（顾客）的诈骗罪，而民法学界则否认符合权利外观条件的善意第三人是诈骗罪的被害人。可见，如果严格依照诈骗犯罪的构成要件对权利外观案件进行教义学解读，多半会认为此类案件存在数个被害人应构成数罪，并依据不同的处断规则或数罪并罚，或按牵连犯、连续犯以一罪论处。刑法对权利外观案件的“数罪论”，主要源于对权利外观理论中善意取得、表见代理、债权准占有等制度缺乏正确的理解，自然也就法将其真正贯彻到诈骗犯罪“整体财产说”的实质解释之中。

如何破解权利外观案件中的上述民刑分歧，必须基于法秩序统一性原则，追溯至财产权保护的立法目的：民法旨在处理个人之间财产上的权利义务关系，以维持利益分配之平衡，而刑法则旨在惩罚侵财犯罪，以遏止利益再次遭受侵害。换而言之，刑法中财产犯罪本质上就是巩固民事上之财产分配制度，使得财产权人的现实利益得以确保。这意味着刑法在财产损害乃至财产犯罪的解释与适用上，不可能完全与民法脱离，而仍应受民事法规一定程度的约束，甚至求诸于民法上之相关规定。“财产犯罪所要保护的财产法益，就是民法上财产权所能实现之现实上利益，因此，在判断何者事物属于刑法上所要保护之财产时，必须要遵循民法上之财产权规范加以认定”。在被害人的财产权被行为人转让给善意第三人之后，究竟谁享有财物的所有权，从根本上讲仍属于公民之间财产上的权利义务关系，属于民法的调整范畴。虽然刑事诉讼法第77条规定被害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，可在刑事诉讼过程中提起附带民事诉。但这只是将民事纠纷的解决程序置于刑事审判过程中，附带民事诉讼的裁判依据仍然是民法，而不是刑法。因此，在财产损害的认定上，应由民法来决定财产权的归属并据此认定权利外观案件的被害人，对此，刑法只能遵循而不能“越俎代庖”。在解释路径上，应先对权利外观的民法处置规则进行正确解读，并将其纳入诈骗犯罪的教义学和刑事政策解读之中，才能合理认定行为人的罪责。

（一）权利外观的民法处置规则：善意第三人“得其所欲”

民法面对权利外观只能有两种处理方式：要么漠视权利假象而追求真实权利，保护真实权利人；要么将权利假象视为真实，保护善意第三人。立法者最终选择了后者，使得权利外观理论的设计着力保护善意第三人，从而将不利后果转由真实权利人承担。这样，“一批以保护信赖为价值目标的法律规则得以在现代私法中确立，使得一些依照传统法得不到解决的问题找到了合理答案，在传统法原理中无法推导出来的权责得到了法律的承认”。

首先，善意第三人“得其所欲”，获得其原本追求的法律效果。即被置于如其所设想的法律状态为真实存在时同样的地位。“得其所欲”在不同类型的权利外观案件中效果不同：在善意取得案件中，善意第三人取得受让物权；在表见代理案件中，善意相对人取得对被代理人的合同权利；在表见债权案件中，向表见债权人清偿的债务人获得债务消灭的法律后果。此外，善意第三人依据权利外观取得的权利，可以对抗真实权利人。即善意第三人依法律规定取得无权处分人出让的财产权时，不构成不当得利，原所有权人不能请求返还财产或所受利益。同时，善意第三人基于法律规定取得他人动产或不动产时，系阻却违法，不构成侵权行为，原所有权人也不得主张损害赔偿。

其次，真实权利人承担不利后果，丧失了与表见权利不相容的权利。典型的是丧失原本应当享有的某些权利，如拒绝追认权等。在善意取得案件中，无权处分的买卖合同虽然不因处分权瑕疵而无效，但处分行为要求处分人有处分权，因此无权处分行为效力待定，待真实权利人追认或拒绝追认。但为保护善意第三人的信赖利益，此时真实权利人只有追认的权利而无拒绝追认的权利。此外，真实权利人不容忍权利外观责任可能构成侵权责任或违约责任。如在动产的善意取得中，善意第三人取得动产所有权时，真实权利人必须容忍自己丧失该动产的所有权，否则以积极作为方式表现出不容忍可能侵犯他人的财产权而产生侵权责任，甚至构成财产犯罪。

综上可见，权利外观的民事责任可以概括为：表见权利的效果与真实权利的效果不能并存；最终，真实权利人违背自己意愿地发生了权利变动，而善意第三人非逻辑性的取得了原本追求的权利。此种权利外观责任对行为人诈骗犯罪的认定具有重要的前置性意义，因为“对表见效力的确认实际上阻却了法律规则的逻辑适用。”

（二）权利外观的刑法处置规则：阻却对善意第三人的诈骗犯罪

在权利外观案件中，行为人在不具备真实权利的情况下仅凭权利外观而与善意第三人为交易行为，涉嫌诈骗犯罪。德国和我国台湾地区早期的司法判例认为，虽然依照权利外观责任能使善意第三人“得其所欲”获得系争权利，但这种权利具有“道德瑕疵”或具有使善意第三人陷入民事诉讼的“具体危险”，因而肯定善意第三人存在财产损害，进而认定行为人构成对善意第三人的诈骗犯罪。我国也有学者认为此时第三人的财产交付或处分没有达到交易目的，因而存在财产损失。但是，这种见解至今已过时，既不符合我国诈骗犯罪“整体财产说”的理论与实践，也不符合现代交易制度和财产权的发展趋势。

首先，鉴于权利外观责任使得善意第三人“得其所欲”，应否定其具有财产“损害”。对于诈骗犯罪的财产“损害”如何认定，早期德国判例一直存在激烈争论：“个别财产说”认为被害人因陷入错误而处分财产时，亦即被害人如果知道真相就不会处分财产时，不论被害人在客观上是否受到财产之不利益，即可认为其有财产损害。而“整体财产说”则认为，仅仅只是被害人陷入错误认识和处分还不够，还须被害人在客观上有财产上之不利益时，才能认为具有财产损害。最终德国判例通说认为，“个别财产说”将财产构成要素的变更视为财产损害，但是财产构成要素的变更只是交易行为的必然结果，只要有交易行为就必然会发生此种结果，因而无法就此认定被害人存在财产损害。因此，在财产损害的判断上，仅有被害人的交付行为还不够，必须考察被害人在交易前后金钱价值整体上是否减少、经济上是否有损害，因而赞成“整体财产说”。时至今日，德国判例仍认为，如果被害人通过财产处分获得了相应的民事权利，也应视为得到了补偿，不存在财产损失。

德国的“整体财产说”为我国多数学者所采用，体现为“整体财产说”与“实质个别财产说”对财产损害的判断方式和判断结果逐渐趋同。当第三人虽然处分了财产，但同时获得了经济上相当的补偿时，不应认为其有财产损害，这就是“整体财产说”对诈骗犯罪的限缩作用。在权利外观案件中，这种限缩作用是通过缔约诈骗的财产损失判断方法来实现的。缔约诈骗是指行为人与被害人缔结合约时就约定事项进行了欺骗。此时，应通过比较合约双方所负担的权利义务来考察被害人是否遭受了财产损失。如果被害人通过合约负担了过多的义务，或者未能从合约中得到与其义务价值对等的权利，就应当认定被害人有财产损失。反之，如果被害人虽然负担了一定的义务，但同时也取得了与其义务价值对等的权利，则被害人只是改变了自己财产的存在状态，难言有财产损失。详而言之，权利外观案件中善意第三人的“财产损害”不同于普通诈骗犯罪中被害人的“财产损害”。在普通诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得了财产，即行为人控制财产便意味着被害人丧失财产，二者基本具有同时性。而在权利外观案件中，行为人控制了财物并不意味着善意第三人丧失了对该财物的权利，因为善意第三人可以依据善意取得、表见代理等制度来获得对价权利，因而不存在“财产损害”。这种观念也得到司法解释的认可，如前述两高《关于诈骗刑事案件的解释》第10条第2款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”该规定体现了刑法对民法中信赖保护原则的认可，因为基于法秩序统一性的考虑，如果在民法上都不认为善意第三人有财产损害，刑法就更没有必要将对其实施的欺诈行为认定为诈骗犯罪，进而将赃款赃物依刑事程序予以追缴并返还给真实权利人，否则会使民商法中的善意取得、表见代理等制度形同虚设，危害交易安全。

其次，从教义学角度而言，被害人没有财产损失至多只能论证诈骗犯罪的未遂，而当前我国缩小诈骗犯罪处罚范围的刑事政策最终使“财产损害”的有无具有阻却诈骗犯罪的效果。传统诈骗犯罪的五部曲教义学结构在事实上将很多民事欺诈行为纳入了刑罚范畴，形成了对市场经济行为的扫荡性打击，阻滞了市场经济的发展。以往学界试图通过有无非法占有目的来区分民事欺诈与诈骗犯罪，然而民法判例证明了民事欺诈同样以非法占有目的；近来有学者主张以是否“有无对价地占有他人财物”来区分民事欺诈与诈骗犯罪然而，刑法对于具有反对给付的场合同样也承认诈骗犯罪的成立。这就意味着在教义学上区分民事欺诈与诈骗犯罪，既不可能也无必要，较为明智的做法是在刑事政策上为民事欺诈预留更多的空间，先民后刑，尤其是通过民事手段能恢复财产关系的场合，尽量避免刑罚过多介入。典型的如权利外观案件，行为人虽然对善意第三人隐瞒了欠缺真实权利的真相，符合诈骗犯罪的构成要件，但如果善意第三人最终基于权利外观理论“得其所欲”，获得权利上的对价补偿，刑罚就不应过多干预。因为仅仅干扰了被害人的商业自治不足以构成诈骗犯罪，或者说刑法不保护以自认为适当的方式处置自己财产的自由。因而“在商业买卖方面，历来，尽量是避免适用诈骗罪”。在西方市场经济发达国家，多将是否实现商业正义的判断交给市场本身，刑法只需为商业自治权提供保障；而在我国市场经济尚不成熟的阶段，如果放弃实体性“净财富”判断在诈骗犯罪中的限缩作用，不但会导致诈骗犯罪的处罚范围过宽，而且无益于市场经济向正常轨道发展。以此言之，以权利外观责任阻却诈骗犯罪，更符合当前现代交易制度和财产权的发展趋势。

综上，民法对权利外观“姑以真论”，使得善意第三人“得其所欲”。此种权利外观责任对于认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责具有重要的前置性意义——权利外观责任阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。

近来发生的二维码案、租车骗保案、冒领存款案引发了刑法学界的激烈争议，至今悬而未决的难题是如何认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责。对此，刑法学界或沉浸于“两头骗”之争，或主张“新型三角诈骗”之说，或纠缠于债权凭证之一体性与分离性，结论都难言妥当。但是，如果用民法中的权利外观理论来分析上述案件，问题的解决思路将变得清晰，结论也更为合理。

（一）物权法中的权利外观责任：善意取得的刑法效果

物权法领域的权利外观难题主要体现在物权变动领域，典型的是无权处分。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产，包括通过买卖、赠与、抵押等使物权发生转让或分离的情形。为解决无权处分行为中真实权利人与善意第三人之间的利益冲突，多数国家都规定了善意取得制度，即受让人以转移财产所有权为目的，支付对价且善意占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权或限制物权（如担保物权）。通说认为善意取得的适用条件包括无权处分、受让人的善意、以合理的价格转让、转让的不动产已依照法律规定进行登记或转让的动产已经交付给受让人。

值得一提的是，德国司法判例和学界的多数见解认为，在善意取得案件中，对财产损害的认定并不以被害人的财产事实上遭受减损为必要，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就可以认定被害人遭受了财产损害，此即“等同于损失的财产危险”。因此，在第三人因行为人的欺骗而善意取得财物时，必须考察第三人的财产是否陷入了“等同于损失的财产危险”。德国和我国台湾地区早期的观点认为，善意第三人获得的是有权利瑕疵的财物，因为物权法规定了财物的原所有权人可在法定时间内享有对赃物的追及权，可以向占有赃物的善意第三人请求回复其物。因此，表面上善意第三人获得了财物的所有权，但却无法安心享有，具有随时被原所有权人追讨的危险。这种“具体的危险”也属于诈骗犯罪中的“财产损害”，因而行为人仍应构成诈骗犯罪。但是，今天德国的司法判例和学界均以被害人是否以及承受诉讼风险的大小为标准判断其财产是否陷入“等同于损失的财产危险”。从诉讼程序看，虽然财物的原所有权人通常会提起诉讼要求被害人返还善意取得的财物，但其必须证明被害人并非善意取得。考虑到这种证明的难度极大，原则上不能因为善意第三人有可能卷入诉讼纠纷就认定其财产受到了损失。相反，如果根据行为人与善意第三人的交易身份、交易环境等，原所有权人能证明善意第三人并非“善意”取得财物，则可以认为行为人使被害人的财产陷入“具体危险”，进而构成诈骗犯罪。因此，如何证明第三人是否“善意”便成为第三人是否具有“财产损害”的关键，进而决定了诈骗犯罪成立与否。实务中对“善意”的考察通常关注标的物与原所有权人分离的原因、标的物自身的特性、交易场所、价格或出让人的身份等。

对于租车骗保案件，实务中存在“两头骗”之肯定说与否定说，其实质是对担保物的财产权归属和财产损害的承担者存在争议。笔者认为，租车骗保案件的所有权转移涉及到两个独立的交易关系组合而成的利益关系人：原所有权人→无权处分人→第三人，他们之间因同一标的物的流通而利益相关。表面上存在两个“被骗人”，一是汽车的原所有权人，二是善意第三人（质权人或者抵押权人）。但是，租车骗保案件根本不具有诈骗犯罪所要求的“处分行为”“财产损害”和因果关系，因而不能认定无权处分人对善意第三人的诈骗犯罪。首先，在租车骗保案中，借款人虽然向善意第三人实施了一定的欺骗行为，但在有真实担保的情况下，第三人通常不会过多关注借款手段、借款用途等，甚至借款人将来能否顺利还款都并非第三人出借的主要原因。换言之，最终影响第三人是否出借的是借款人是否提供了真实完备的担保。在存在真实担保的情况下，就诈骗罪的“重要事项”而言，善意第三人并没有受骗。因此，第三人出借并非基于错误认识而作出的处分行为，而是实现其商业利益（收取利息、报酬等）的民事行为。此时，既不存在诈骗犯罪的“处分行为”，也难以肯定欺骗行为与出借行为之间的因果关系。其次，善意第三人获得了汽车的担保物权，不具有“财产损害”。因为担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。当债务人到期不能履行债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受清偿，使其债权得以实现。从诈骗犯罪“整体财产说”而言，如果善意第三人在出借的同时获得了相应的民事权利，即通过善意取得制度获得了汽车的担保物权，应视为得到了补偿，难言其有“财产损害”。可见，在租车骗保案中，善意取得制度阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，行为人看似“两头骗”，但真正有财产损害的应是汽车的原所有权人。

而要确定第三人能否基于善意获得车辆的担保物权，必须考察：（1）车辆本身的状况。对于二手车的交易，根据我国相关法律规定，如果交易价格明显低于正常市价、交易地点不在旧车交易市场、缺乏车辆证件、发动机码被改动的，推定买受人明知为无权处分，不适用善意取得。（2）车辆是特殊动产，我国采取的是登记对抗主义。学界通说将船舶、飞行器和汽车视为准不动产，其所有权转移一般在交付时发生效力，但只有经过登记才能对抗善意第三人，如果没有办理登记或者登记错误时，仍可以适用善意取得。例如：2014年3月23日，被告人刘某甲伙同孙某、马某从某租车公司租赁汽车一辆。2014年3月27日，被告人刘某甲冒充车主陈某，并使用伪造的机动车登记证书和车主身份证，与某寄卖行经营者姬某签订5万元的借款协议，将该车质押给某寄卖行，该寄卖行扣除利息后，实际付给刘某甲4．75万元。经鉴定，车辆价值人民币14．37万元。德国判例对于类似案件认为，既然行为人能提供车辆的各种证件（即使是伪造的，但第三人没有进行实质审查的能力和义务），作为质权人的第三人有理由相信被质押的汽车是行为人所有，汽车原所有权人在诉讼中证明第三人并非善意的可能性极低，因而可以认定第三人是“善意”取得质押权，不存在财产损害的“具体危险”，不能认定行为人对善意第三人的诈骗罪。相反，如果行为人借用他人摩托车后，临时起意将其卖与第三人，谎称摩托车是自己的并承诺日后会将相关证件寄给第三人。如果第三人以低于市场价格买得摩托车，又没有获得相关的证件证明，摩托车的原所有权人可以主张第三人并非善意取得，从而要求返还摩托车。这样，第三人所取得的摩托车具有随时被原所有权人追回的危险，这种危险就是“等同于损失的财产危险”，应认定行为人对第三人的诈骗犯罪。

综上，在租车骗保案件中，应将“租车”行为与“骗保”行为分离考察。对于“骗保”行为是否构成对第三人的诈骗犯罪，应具体考察被害人能否基于善意取得制度获得车辆的担保物权，进而认定其有无“等同于损失的财产危险”，以此作为认定诈骗犯罪的依据。如果不能认定诈骗犯罪，则处罚漏洞的填补应转向考察“租车”行为是否构成对车辆原所有人的（合同）诈骗罪。

（二）代理法中的权利外观责任：表见代理的刑法效果

代理法中的权利外观难题主要是无权代理问题。无权代理是指行为人无代理权而以被代理人名义向第三人为表意行为的代理。为解决代理权外观与真实授权之间的错位所产生的不利后果承担问题，表见代理制度应运而生。通说认为表见代理是指无权代理人的代理行为，存在足以使第三人相信其有代理权的外观，因而法律使之产生被代理人对第三人负授权责任的行为。这一规定集中体现了代理法中权利外观责任的精髓，因为“代理制度的主要目的是建立有效的代理规则，以使代理行为对被代理人发生效力并保护第三人的信赖利益”。

以往，刑法学界对表见代理的讨论主要集中于对善意相对人的诈骗犯罪与对被代理人的财产犯罪之争。例如：孟某利用担任某公司行政人事部主任，负责管理公司门市合同签订、租金催收等职务便利条件，在公司毫不知情的情况下，伪造公司财物专用章，开具假的该公司收款收据，先后四次私自从门市租赁户唐某和郑某收取该公司租金总计2．93万元，并占为己有。对于该案的定性，存在（合同）诈骗罪与职务侵占罪之争。笔者认为，表见代理可以阻却代理人对善意相对人的诈骗犯罪，因而类似案件应认定为对被代理人的财产犯罪。首先，从民法角度而言，表见代理与诈骗犯罪不能共存。因为如果表见代理成立，对于善意相对人而言，相当于进行了一次正常的合同交易，其属于合法有效的合同相对人。如果此时主张代理人构成诈骗犯罪，则代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，根据我国合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着该合同不能成立，这显然与前面承认表见代理所产生的法律效果相矛盾。其次，从刑法的角度而言，表见代理制度的设立，就是为了保护善意相对人的信赖利益，而使疏于注意的被代理人承担合同的不利后果。因此，善意相对人虽受代理人欺诈，但仍能根据表见代理制度“得其所欲”获得相应的民事权利，根据诈骗犯罪“整体财产说”，难言其有财产损失，因而代理人不构成对善意相对人的诈骗犯罪。但是，代理人通过善意相对人所取得的财产权利，其实应属于被代理人所有，即代理人占有的是被代理人的财物。因此，在具体案件中，应根据代理人占有该财物时是否利用了职务上的便利，分别认定为贪污罪、职务侵占罪、盗窃罪等。

新近，刑法学界对表见代理的讨论主要围绕表见代理与新型三角诈骗的关系来展开。由于表见代理涉及被代理人、代理人和善意相对人三方当事人，且由未参与交易的被代理人承担不利后果，这在法律效果上与三角诈骗貌似相同，因而有学者提出建构新型三角诈骗理论来解决前述表见代理案件。该学者认为新型三角诈骗是指具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人（第三者）遭受财产损失，并认为该理论能解决二维码案、家具款案和货款案等疑难案例。然而，笔者认为，新型三角诈骗理论既无提出的必要，在逻辑上也难以归属于德日三角诈骗理论的范畴，因而不构成诈骗罪。

首先，新型三角诈骗其实是民法中表见代理制度的刑法描述而已。新型三角诈骗要构成诈骗罪，必须说明为何被骗人处分自己的财产会导致被害人的财产损失以及为何被害人应承受此种损失。新型三角诈骗的设立理由是“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人的指示的方式或以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利”。然而，仅有“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务”显然理由不够充分，这只是损害由被害人承担的必要而非充分条件。从新型三角诈骗所试图解决的案例来看，其实隐含了被害人对财产损失具有可归责性这一隐形要件。如二维码案体现了被害人商户对自己风险管理领域内的二维码被置换缺乏有效的监督管理；家具款案反映了被害人对于自己管理场所的雇员的欺诈行为未能谨慎监督；货款案体现了被害人未能及时将交易习惯的更改通知相对人，而这些恰恰都是表见代理民法效果的逻辑前提。就连提出新型三角诈骗理论的学者在家具款案中也承认“根据权利外观的法理，家具公司不可能要求乙重新支付家具款，因而遭受财产损失。”可见，新型三角诈骗理论在成立条件和法律效果上都与表见代理无二，或者说只是表见代理的刑法描述而已。此类案件的实质是存在合法的债权债务关系的前提下，虽无有效的委托代理，但代理人仍基于代理权外观而代为收取债务的情形。如二维码案其实是行为人利用虚假的二维码这一外观代为收取债务，家具款案是行为人利用雇员身份这一代理权外观代为收取债务，而货款案则是行为人利用长期交易习惯这一代理权外观代为收取债务。从法律效果看，所谓被害人“丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利”，即表见代理的民法效果——保护善意相对人，而由具有可归责性的被代理人承担最后的财产损失。可见，对类似案例用表见代理制度就可以合理解决，实在无需再对原本争议颇大的三角诈骗创设新类型，滋生更多争论。

其次，新型三角诈骗并不符合德日刑法中三角诈骗的归责思路，难以认定为诈骗罪。德日刑法的三角诈骗中，财产损失归属于被害人是因为被骗人具有处分财产的权能或地位，因而个案中被骗人是否具有处分权能和地位始终是三角诈骗的核心难题，对该问题的讨论是围绕“被骗人——被害人”来进行的；而在新型三角诈骗中，采取的是表见代理中的归责思路，财产损失之所以归结于被代理人，是因为被代理人对代理权外观具有可归责性，因而代理权外观的存在及其原因始终是核心难题，对于该问题的讨论是围绕“行骗人——被害人”（代理人——被代理人）来展开的。

详而言之，我国三角诈骗理论继受德日，德日刑法中的三角诈骗是指被欺骗者（财产处分人）和被害人不是同一人的场合。三角诈骗的核心问题是如何解释被骗人之处分权能和地位。对此，德国判例存在不同观点：“贴近理论”认为当被骗人与受处分财物在空间上距离临近时，表明被骗人可以在现实上直接对财物予以支配。但该说以事实上的空间距离作为判断基准，既不合理，也导致盗窃罪难有存在余地；“立场理论”认为被骗人除了对财物具有事实上的支配力之外，还须具备规范上的贴近关系，即居于一个为所有人保管、守护财物的地位。该说试图建立一个栩栩如生的图像式说明，却最终因过于笼统模糊、欠缺明确的检验标准而遭到批判；“权限理论”主张被骗人须具备处分之权限，即以民法中的代理授权作为被骗人的处分根据。但这又导致刑法中诈骗罪的认定取决于民法上的法律规定而受到批判。从“贴近理论”→“立场理论”→“权限理论”不断限缩的争论中，“权限理论”被认为是三角诈骗中最为严格的类型，也是三角诈骗成立诈骗罪最典型、最无争议的部分，其内容来源于民法中的代理制度。所谓代理，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人进行表意行为，由被代理人直接承受所产生的法律后果的制度。正因为代理人明示以被代理人的名义，表明了旨在使法律效果直接归属于被代理人，故代理行为的后果可直接对被代理人发生。这就很好的解释了三角诈骗中为何被骗人具有处分被害人财产的地位以及未参与交易的被害人为何要承受此种财产损失。与此相反的是无权代理的场合，无权代理在本质上不是真正的代理，应不属于代理范畴。表见代理作为无权代理的一种，本应由无权代理人自己承担法律后果。但由于表见代理在外观上具有足以使第三人信赖代理权的客观事实，从而使相对人误信无权代理人有代理权而与其进行法律行为，为维护交易安全与相对人的信赖利益，法律要求被代理人承担无权代理人为表见代理行为的不利后果。可见，虽然有权代理与无权代理中表见代理的法律后果相同——都由被代理人承担不利后果，但其归责思路并不相同。

综上，虽然“新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失”，但新型三角诈骗采取的是无权代理中表见代理的归责思路，即因权利外观为保护第三人的信赖利益而由具有可归责性的被代理人承担不利后果；而德日三角诈骗采取的是有权代理中基于代理授权而由被代理人承担不利后果的归责思路。以此观之，新型三角诈骗已难归属于德日刑法中“三角诈骗”的范畴，不应构成诈骗罪，而应按前述表见代理的适用规则认定为对被代理人的财产犯罪。

（三）债法中的权利外观责任：债权准占有的刑法效果

债法中的权利外观责任主要是指债务人对表见债权人清偿的制度。本来，依债法理论，债务清偿应指向债权人或其他受领权人方能产生债之消灭的效力，向第三人清偿原则上无效。但在特殊情形下，如果第三人具有正当的受领权限外观，债务人信赖该外观而为清偿时，为保障交易安全、便捷，承认其清偿有效，债权债务关系随之消灭，此即近代民法规定的债务人对债权准占有人的清偿制度。通说认为债权准占有的成立条件包括：⑴受领人为债权准占有人，具有受领债权权限之外观；⑵债务人主观上须为善意；⑶债务人已履行给付义务。凡具有上述条件，债务人所为给付即发生清偿效力，不致被真正债权人要求再次清偿。

由于债权准占有往往通过对债权凭证的占有表现出来，在刑法中主要涉及冒领存款问题。以往刑法学界对冒领存款的讨论主要关注不法取得该凭证的前行为和利用该凭证不法取得财物的后行为中哪一个才是刑法评价的重点。其中，一体性的观点主张债权凭证与其记载的财物具有一体性，因而刑法评价的重点应落在不法取得该凭证的前行为上；而分离性的观点则认为，债权凭证中除了提单、仓单等物权性债权凭证之外，都与其记载的财物具有分离性，因而刑法评价的重点应落在不法利用该债权凭证的后行为上。笔者认为，对于盗窃、拾得他人债权凭证进而冒领存款的案件，债权准占有制度的适用阻却了不法利用该凭证的后行为构成诈骗罪的可能，因而刑法评价的重点应在不法获得该债权凭证的前行为上，但评价的对象并非该债权凭证本身，而是其中蕴含的经济价值。

大陆法系民法通说认为存款合同属于消费寄托合同，存款的所有权归属于银行，而存款人对存款只享有债权。此时，存款人是存款债权的准占有人，“如第三者持真正存折并在取款条上盖存款户真正印章向金融机关提取存款，亦属债权准占有人”“对于债权准占有人，善意所为的清偿有清偿效力”。此即存款债权准占有的债法效果，这一效果在事实上阻却了冒领人对银行的诈骗罪。我国台湾地区早期判例认为，“刑法诈欺取财罪之成立，以意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付为要件：而所谓以诈术使人交付，必须被害人因其诈术而陷于错误，或利用被害人之错误而行诈，苟其所用之方法，不能认为诈术，亦不致使被害人发生错误，即无诈欺之可言”。在冒领人持真实存折及印章冒领存款时，银行判断应否给付的关键在于存折、印章、密码等是否正确，至于账户资金究竟是何人所有，并非银行决定是否给付款项的原因。冒领人也没有特别的澄清义务或特别的信赖要求，其冒领行为并未使银行陷入错误，故此类案件不构成诈骗罪。因为基于银行与存款人之间的风险分配，金融机构并不要求存款人必须本人携带证件才能领款，只要第三人持有真实存折、印章、密码等，若冒领存款时，银行依正当法定程序审查皆可免责。

这种观点也得到了我国相关法规、司法解释及判例的认可，认为债务人对债权准占有人清偿是否有效的关键有二：一是确定受领人是否为债权准占有人；二是债务人是否具有可归责性。因此，在冒领存款案件中，银行需谨慎审查债权凭证之持有人是否具有足够的债权外观表征：一是审核取款人的身份是否适格。即依照取款业务操作程序，认真审查存单、银行卡、密码、身份证等，以确定适格的取款人。二是验证债权凭证真伪。司法实务采取了实质审查标准，无论是银行工作人员的人为疏忽原因，还是银行卡技术含量低等技术原因导致银行未能审查出债权凭证真伪的，都否认银行的“善意”。三是鉴别身份证件真伪。对此，实务中各方立场并不相同，中国人民银行倾向于形式审查以维护银行利益，而最高人民法院的司法解释则倾向于保护储户利益主张实质审查。如果银行通过上述审查能判定受领人是债权准占有人且自身是善意无过失，则银行对冒领存款人的给付具有清偿效力，存款人与银行之间的债权债务关系消灭，银行无需再次清偿且不承担任何责任。此时，银行既未陷入认识错误而处分财产，也不存在财产损失，因而冒领人不构成对银行的诈骗罪。

这样，处罚漏洞的填补转向考察存款人如何承担财产损失。本来，存折等债权凭证因自身价值低微，通常不被看作是刑法中财产罪的对象（对于没有犯罪数额要求的财产罪除外），因此，值得思考的是，盗抢、拾得存折等债权凭证并冒领存款时存款人的损失何在。德国刑法将这一问题放到不法所有意图中进行讨论，存在不同看法：实体（物质）理论（Substanztheorie）认为，如果行为人欲将有体物据为己有，则其所有意图的对象是可直接感知的特定物实体本身。但该说不符合财产权观念化的社会趋势，也难以解释盗窃存折冒领存款后并归还等案件；与此相反，价值理论（Sachwerttheorie）则认为行为人所想要取得的并非行为客体的实物本身，而是蕴含在实体当中的经济价值，如窃取存折其实是对存折中所蕴含的价值（存款）具有所有意图因而成立盗窃罪。该理论在盗窃存折等案件中填补了处罚漏洞，却有将取得罪转变为获利罪之嫌而受到批判；当前德国通说将上述两种立场综合，认为所有意图的对象即可以是物的实体本身，也可以是该物在经济上的利用价值，对于其中任何一部分均可构建所有意图，这就是综合理论（Vereinigungstheorie）。的确，如果某种价值已经不是实体本身的物质属性所体现出的，而只是以实体作为载体，实质上体现的是债权债务关系的，该种价值就应被作为财产性利益看待，可以成为财产犯罪的对象。这样，以价值理论来解释冒领存款案中存款人的损失就具有合理性和可操作性。更进一步讲，盗窃存折等债权凭证冒领存款之所以构成盗窃罪，是因为侵犯了债权凭证的交换价值，这主要体现在：一是对该财物的支配能直接、无条件的交换经济利益，对待给付提供者既不关切谁是真正的权利人，也不重视持有财物者是否为最终利益归属的适格享受者；二是此种交易机能将终局性的耗尽财物全部经济价值，如此才能肯定经济利益的剥夺与财物的持有具有紧密联系，并在实质上破坏了财物支配关系所表彰的所有地位，因而构成盗窃罪。将盗窃债权凭证冒领存款认定为对存款人的盗窃罪，既符合盗窃罪司法解释关于盗窃债权凭证犯罪数额的认定标准，也能很好的说明刑法第196条第3款“盗窃信用卡并使用”，以盗窃罪论处的规定。

综上，在冒领存款案件中，债权准占有这一权利外观导致债务人对准占有人的清偿有效，因而阻却债权准占有人对银行的诈骗罪，处罚漏洞的填补应考察准占有人对存款人的财产犯罪，但侵犯的并非债权凭证本身，而是其所蕴涵的经济价值，这种经济价值同时也决定了该财产犯罪的数额标准。

“神龙见首不见尾”是权利外观责任在民商法中的真实状态，虽不存在统领诸外观制度的总则性规定，但散布于民商法各个角落的具体制度却蕴涵着共同的机理：即真实权利人违背自己意愿地发生了权利变动，而善意第三人非逻辑性的取得了原本追求的权利。权利外观责任在制度层面涉及善意取得、表见代理、债权准占有等制度的适用，在价值层面则涉及意思自治原则、信赖保护原则和公平原则的位阶问题，其实质是如何在静态财产安全（真实权利人）与动态交易秩序（善意第三人）之间进行风险分配并作出倾斜保护，以确定财产权的归属。立法者最终选择了后者，以牺牲真实权利人的利益为代价最大限度地保护善意第三人的合理信赖，将交易安全价值置于自由价值之上，重塑了现代私法的价值理念。

刑法中权利外观案件的涉罪典型包括租车骗保案、二维码案、冒领存款案等，无论是“两头骗”还是“新型三角诈骗”，抑或债权凭证的一体性与分离性之观点，都无法合理认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责。这就意味着对诈骗犯罪进行太过严格的刑法教义学解读，最终沦为文字游戏或逻辑推理难题，遇到疑难案例则捉襟见肘。而换个视角，情况则大不同：将权利外观理论引入诈骗犯罪的难题研究，权利外观责任阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。此种研究并不意味着要将以往研究推倒重来，而是在坚持法秩序统一性的基础上，重新诠释了权利外观责任与诈骗犯罪“整体财产说”的内在一致性，也与现代交易制度和财产权的发展趋势相吻合，应引起刑法学界的重视。