原创 刑事法判解 刑事法判解 2023-02-10 07:00 发表于上海
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
近年来，欧洲不少国家出现了气候活动家事件（Klimaaktivisten）。在德国，用胶水将自己粘在交通要道的方式阻碍高峰期交通，是一种气候活动家采取的典型抗议方式。在此类行为涉嫌刑事犯罪时，能否以紧急避险加以正当化，比如，能否把被困于道路上的机动车视作产生温室气体的现时危险、能否肯定堵路行为对于避免气候危机的必要性，随着环保议题的关注度日益增加，如今也成为一个颇具争议的问题。考虑到个别人的环保理念毕竟不是干涉任意驾驶者权利的理由，因此，主流司法与学界观点均否定了紧急避险的成立空间，少数裁判也只是在诸如强制罪的卑鄙性要件中寻找类型化的正当化路径。而在去年的一项判决中，这一局面得到进一步突破。审理法院从避险手段的适宜性、必要性与适当性等成立要件方面论证：为了阻止当地森林被破坏而非法侵入他人财产的，可以成立紧急避险。值得关注的是，在必要性要件的认定上，法院通过强调本案法益的核心重要性以及当前危机的不可逆转性，认为不仅要在事后视角对避险手段的客观可替代性提出较高要求，还要为行为人提供事前判断的有限余地，从而作出了独立于行政决定的判决结论。但是，相较于正当防卫，紧急避险触及法秩序更为边缘的地带，具体案件中的利益衡量绝不是简单的数学计算。正如法院在判决书中也多次强调的，“与气候变化相伴而生的危险是一个非常复杂和长期的挑战，对此只能通过众多措施与限制来加以应对”。气候保护是一项刻不容缓的全球性议题，而个人通过损害他人合法权益的方式来保护一片特定森林，能否因此成为避免气候危机的必要手段，却并不是没有疑问的。审理法院对此突破性地作出肯定回答。尽管其在与交通封锁案件的对比中附加了诸多限制条件，尤其是拒绝将被告行为定性为单纯抗议行为，而强调其属于对气候保护具有直接关联性的适宜手段，该判决仍然引起了广泛质疑。因此，石勒苏益格高等法院是否会选择推翻这一判决，也是后续值得关注的。中国刑法第21条规定，除为保护本人利益外，为了使国家、公共利益、他人人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，同样可以成立紧急避险。但如何在这一原则性规定的基础上合理把握裁判尺度，则仍是需要在具体案件中审慎权衡的问题。作为德国第一起针对气候活动家行为肯定成立紧急避险的案例，本期推送选译了判决书中的核心说理，供读者朋友们参考。
（AG Flensburg, Urt. v. 07.11.2022 - 440 Cs 107 Js 7252/22）J.I.公司在F市拥有一处地产，案发时，该地产周边被铁丝网包围，有一片自然森林延伸至北面。经F市的规划许可，该公司计划于该地产建造一个酒店，为此必须清除大部分树木。环境与气候保护者曾向石勒苏益格行政法院提起诉讼，反对这一建筑许可以及该片森林的私有化。从2020年10月起，在该地区就一直有反对新建筑工程的示威和守夜活动，约有20人参与在森林中的树上搭建了几座树屋。2021年2月19日上午，该地产的重要区域被一家私人公司用建筑围栏完全包围起来，并有人在该区域内进行挖掘。自此，这一地区被警察包围，没有人可以在不被发现的情况下进入或者离开。为阻止该区域内的树木遭到破坏，被告于2021年2月19日上午在该区域内逗留，直到2月22日晚上8点22分，在此期间一直停留于森林中的树上。被告确信，为了保护气候，他必须停留在树上以保护这片森林，除此之外没有其他可替代措施，因而存在避险情状。由于被告在要求撤离的情况下仍然停留在他人财产中，企业负责人根据德国刑法第123条对被告的非法侵入行为提出刑事指控。
气候保护（Klimaschutz）属于这里紧急权制度所保护的法益，亦即刑法第34条意义上的他人法益，其宪法基础在于《基本法》第20条。根据联邦宪法法院的判例法，国家机关有义务减少温室气体排放，并实现碳中和。……根据刑法判例与文献中的主流观点，不论是个人法益还是一般公众法益，均属于第34条意义上的法益。《基本法》第20条规定的气候保护义务，对私主体间不具有直接的第三人效力。但对于一切国家机关包括法院来说，具有直接有效的法规范约束力。因此，普通法律（einfaches Recht）中的不确定概念，诸如刑法第34条规定的他人法益等，应当根据并结合《基本法》第20条的气候保护义务加以解释。由碳中和实现义务而产生的气候保护，也构成刑法上紧急权所保护的法益。危险在行为时是现时存在的。危险是指，根据具体事实状况判断，损害结果很有可能会发生的状态。诸如热浪、洪水和飓风等随着当前全球变暖以及明显气候变化相关的负面后果，此外还有《基本法》第2条第2款第1句和第14条第1款所保护的法益所面临的巨大危险，这是科学上已经证实了的。联邦宪法法院在2021年3月24日的判决中也阐明，环境污染和气候变化的危险现在根本上构成了对个人生命以及身体完整性的现时危险。还必须考虑到，根据目前的气候保护措施（可以合理地认为总体上是不够的），这些危险很可能会在未来几十年内以更大的程度实现，而那时不可能通过适当的气候保护措施来有效抵消损害，在许多情况下，这种损害很可能是不可逆转的。因此，虽然进一步的损害并不是迫在眉睫的，但由于只有通过立即行动才能加以避免，第34条意义上的现时危险仍然得以成立。科学已经证实，气候变化所引发的危险正是这里所说的情况。2. 对气候保护法益的现时危险是无法通过其他方式避免的，被告人的行为是在当时具体情形中最温和的适宜手段（Geeignetheit）。手段适宜性并不要求避险行为能够必然或者至少高度盖然性地避免危险状态，相反，只要所采取的措施不是对避险完全无用就行了。只有在根本无助于增加杜绝危险的可能性时，才会不满足这一要件。在本案中，被告的行为是否可以被认为属于适宜手段是存在争议的。单独来看，这些措施对于防止气候变化和全球变暖、实现碳中和来说没有直接影响，而似乎仅仅是作为一种“公民不服从”的抗议活动，旨在提高政治、媒体、社会、公众对采取行动的紧迫性以及对气候变化的认识，从而间接地避免危险。但法院认为，本案被告的行为不仅仅是为了引起公众对气候变化的关注，而是通过在树木上逗留的方式，防止其被破坏。被告行为的目标是保护一个具体特定的城市内森林，以此减缓气候变化的进展并促进碳中和。树木，尤其是森林，对于遏制温室气体二氧化碳，从而防止气候变化的核心重要性（zentrale Bedeutung）已经得到了科学证明。由于这一措施效果的直接关联性，保护树木不被破坏的措施本就说明，其对避免气候变化而带来的危险绝非全然无用，而是客观上增加了危险避免的可能性，因而满足第34条紧急避险的适宜性要件。……被告行为的手段适宜性不因其无法完全避免气候变化的全球性危险而被否定。诚然，孤立地看，保护被告停留的那棵树不被破坏，从而使相应城市内部的森林得到整体保护，这对于防止全球气候变化来说是收效甚微的。法院也没有误解，主流观点认为一个避险措施虽然可测量地增加了危险避免的机会，但若只是轻微或者非常微不足道的话，通常就不能被认为是刑法第34条意义上的适宜手段。然而在本案中，法院基于科学上的认识而确信，避免因人而生的全球变暖以及与气候变化相伴而生的危险是一个非常复杂和长期的挑战，对此只能通过众多措施与限制来加以应对。这一认识也构成了联邦宪法法院于2021年3月24日判决的基础。该判决书（BVerfG, Beschl. v. 24.3.2021）指出，“除了通过国际参与之外，德意志联邦共和国无法独自阻止这种气候变化，因为不论其影响还是原因都是全球性的”，因此，“原则上并不能妨碍基本权利下的保护义务”，不能因为消除危险的可能性只能得到微弱提升而否认这一点。只要行为方式各自成为避险措施的有意义的组成部分就已经足够了。成立紧急避险要求危险是无法通过其他方式避免的，这意味着被告的行为对于避险来说必须是必要的，必须从几个同等适宜的替代行为中选择相对而言最温和的手段。法院没有忽视，在刑事判例以及文献中，如果能够适时地诉诸国家救济，或者说法益冲突的解决具有某个特定程序或机构的保留，那么原则上就应当拒绝必要性的成立。……法院确信这些原则的正确性与重要性。但同时，法院也认为，从宪法的角度出发，就必要性要件在内的整个第34条的适用，以及上述提及的原则而言，必须考虑到《基本法》第20条a的国家目标以及基本权利，对于气候保护的核心重要性的解释必须在规范上得到强化。考虑到由宪法确认的气候保护的高度价值，既要从法院的事后视角进行必要性的认定，对可替代措施的客观平等适宜性提出高要求，也要对被告从事前视角评估替代措施的平等适宜性，给予一定的判断余地。在法院看来，本案对第34条作出如此解释不会导致气候活动者群体在刑事紧急避险的“外衣”下，获得一种在法治框架之外干预第三方法益的广泛可能性。……相反，在评估必要性要件时，必须聚焦个案事实。就此而言，被告的行为并不是孤立的，更不是其第一次试图保护该片森林。在此之前，还有其他守夜和示威活动，在F市批准了建筑许可后，就已经有人就森林私有化问题向石勒苏益格行政法院提起诉讼。此外还要看到，被告所在的团体曾与J.I.公司进行过谈判。只有在这些会谈显然没有成效的情况下，被告才决定采取相应措施。如上文所阐述的那样，被告在本案中的行为并不能被视为与危险避免没有直接关联的单纯抗议行动，相反，其仅仅是一种与危险避免之间具有直接关联性的温和手段，尤其是考虑到被告试图阻止的是一项不可逆转的活动，即破坏一个非常古老的成熟树群。与那些暂时性的封锁交通行动只能造成短期的交通停摆相比，保护森林对于减少温室气体的积极影响已被科学证明是可持续的，对森林的破坏是不可逆转的。即使J.公司有义务以种植新树以弥补被破坏的树木，这在气候保护上也不具有同等适宜性，因为考虑到气候保护的紧迫性，新种植的幼树在很长一段时间内并不能达到与该片森林相同的温室气体约束效果。考虑到由宪法确认的气候保护的高度价值，应当对可替代措施的客观平等适宜性提出较高的要求，也要对被告进行事前评估给予有限余地。被告在行为时决定不再诉诸行政措施和干预程序，即便从事后的客观视角来看，也不能否认这一避险行为的必要性要件。必须优先通过行政干预来避免危险这一点并不是绝对的。有判例承认，只有在行政干预不是从一开始就已经无效的时候，才可以说“可以期待一种行政措施的干预”意味着还存在其他温和手段。而根据本案的情况，法院确信，行政机关的干预措施并不具有能够取代被告行为的同等可替代性。3. 本案事实也符合紧急避险成立要件中，受保护的法益必须远超受损法益的要求。……受刑法第123（1）条保护的住宅安宁权，即“决定谁可以进入住宅、经营场所或平和居所的自由”，是一个受法律保护的重要利益，至少可以说与基本法第14条第1款关于产权的基本权利间存在关联。在刑罚相对轻微的情形中，它被不同程度地定性为“轻微犯”（Bagatelldelikt）。根据刑法第123（2）条，该罪行被规定为绝对亲告罪，从而也体现为一种轻微的需罚性。本案的保护法益远远超出了当前受损的法益。一方面，必须考虑到这里相关的具体权益是林地上的住宅权，而其围墙在2021年2月19日之前只是部分有缝隙的简陋围栏。因为在评估第123（1）条所保护法益在个案中受到危险和损害的严重性时，也必须考虑到具体的“平和居所的社会功能”。法院认为，对林区住宅权益的评价要明显弱于侵入有人居住的房屋或公寓，或未经允许地逗留于营业、办公场所的情况。因为在本案中，所有权人并没有面临同样的危险。另一方面，正如上文所论证的，当前气候变化所引发的负面后果，如热浪、洪水和飓风，已经对宪法第2条第2款第1句与第14条第1款所保护的法益构成了巨大威胁。根据目前的情况，未来这些危险可能会在更大程度上成为现实，而届时将无法通过相应的保护措施来抵御这种很可能无法逆转的损害。被告行为对于全球气候变化的贡献微薄，并不否定这里利益衡量要件的成立。法院并非没有意识到，根据文献中多次表达的观点，在第34条的框架内进行衡量时，必须考虑到救助机会的大小。救助可能性越小，被侵害法益的权重就越大。然而，这一原则并不适用于本案的情况，要避免人类活动所引起的全球变暖和气候变化危险，是一个非常复杂和长期的挑战，而目前只能通过多种措施和限制来加以克服。4. 被告行为也是避免危险的适当手段（Angemessenheit）。根据紧急避险的适当性要件，如果 "因为存在上位的宪法性理由，导致无论其结果如何，都不能肯定某种行为的合法性"，那么此时仍应否定正当化事由的成立要件。而本案中并不存在诸如有违人格尊严这样的上位宪法性理由。相反，气候保护在此甚至明确符合更高层次的宪法价值。……法院不是没有认识到，文献中经常有观点认为，如果存在可以避免危险的法定国家程序，则不得采取避险措施。法院确信，这种观点是值得赞同的，正如上文在必要性方面已经原则性地说明的那样。然而，此项原则（有时被称为“法定程序的阻断作用"）对于适当性要件认定的效力并不是绝对的，在个别具体的例外情况下，正如已经在上文论证的，同样的思想已被用于必要性要件的审查上。……5. 根据事实查明，被告完全是为了保护森林不被破坏，以达到保护气候的目的，因此具备避险意图。
案件目前仍在上诉阶段（Sprungrevision）。