2017年2月间，被告人邹某先后到福建省石狮市章鱼小丸子店、柠檬奶茶店、五星菜市场等地的店铺、摊位，趁无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换或覆盖为自已的微信二维码。商家让顾客扫描这些二维码来支付货款。顾客扫码支付后，钱款实际汇入邹某的账户。邹某共获取6900元。1.有观点认为，邹某盗窃了商家的货款，构成盗窃罪。如何评价这种观点？2.有观点认为，邹某诈骗了顾客，构成诈骗罪。如何评价这种观点？3.有观点认为，邹某欺骗了顾客，而受害人是商家，邹某构成新型三角诈骗。如何评价这种观点？4.邹某是否盗窃了商家的财产性利益，是否构成盗窃罪？这种观点认为，邹某构成盗窃罪，盗窃对象是商家的货款。“被告人邹某采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密调换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。”然而，该判决意见值得商榷。第一，调换“收银箱”的比喻并不恰当。盗窃罪的构成要件行为是以非法占有为目的，将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。如果认为邹某盗窃的是商家的货款，那么邹某应当将商家占有的货款转移为自己占有。如果商家的收银箱中存有货款，那么邹某“用自己的收银箱换掉商家的收银箱”，意味着将商家占有的货款转移为自己占有，属于盗窃商家的货款。然而，商家的“收银箱”里尚未接收顾客的货款，里面是空的，所以邹某“用自己的收银箱换掉商家的收银箱”，不等于将商家占有的货款转移为自己占有。如果认为被告人盗窃了商家的货款，那么商家应当已经占有了顾客支付的钱款。然而，商家自始至终并没有现实地占有顾客支付的钱款，那么被告人将商家占有的钱款转移为自己占有，便无从谈起。如果顾客将钱款先打到商家账户（投入商家收银箱），被告人将该笔钱款从商家账户（收银箱）转移到自己账户（收银箱），则属于盗窃商家占有的钱款。判决书认为，“被告人秘密调换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有”。这表明，判决书也认为，被告人是将顾客交付的款项转移为自己占有，并不是将商家的货款转移为自己占有。第二，盗窃罪的间接正犯的看法也不妥当。该判决书可能认为，被告人欺骗了顾客，将顾客作为盗窃罪的工具加以利用，构成盗窃罪的间接正犯。然而，间接正犯的案件中，间接正犯是幕后者，被利用者是直接实行者。例如，干洗店老板甲欺骗店员乙：“丙给我打过电话，让我们取他的衣服干洗，你去他家院子里将他的大衣取回来。”乙不知情而照办（干洗店案）。在此，受骗人乙虽然有转移占有的行为，但没有处分大衣的行为，因为乙没有处分大衣的权利与地位。由于乙没有客观处分行为，不是处分人，而是甲实施盗窃的工具，所以甲构成盗窃罪的间接正犯。被利用者店员乙是盗窃行为的直接实行者，乙将丙占有的衣服转移为自己占有（然后交给甲）。而偷换二维码案件中，顾客并不是盗窃行为的直接实行者，也即顾客并没有对商家的财产实施转移占有，因为此时商家并没有占有这笔钱款，不存在转移商家占有的钱款的问题。可能有人会认为，顾客将商家占有的财产性利益（债权）转移为自己占有。然而，这与事实不符。顾客是债务人，顾客的支付货款行为属于向商家履行债务，而非将商家的债权转移为自己占有。该说认为，被告人邹某欺骗了顾客，使顾客产生认识错误，顾客基于认识错误而处分了钱款，导致顾客财产受损，因此构成诈骗罪。然而，该说值得商榷。顾客之所以没有受骗，是因为顾客对二维码的户主身份没有审核义务。有观点认为，二维码虽表面上难以分辨真伪，但是由于其中往往包含了头像、名称、位置等信息，顾客可以此为依据，向商家进行确认，要求顾客进行确认并未增加顾客的义务，而是符合当下社会观念和风险社会理念的。基于此，顾客有确认义务，却确认错误，因此顾客受骗。然而，这种观点值得商榷。顾客对二维码账户户主身份没有审核义务。第一，在顾客支付货款时，顾客是按照商家的指示将货款打入商家指定的账户。既然账户是商家指定的账户，则顾客没有再次审核账户户主身份的义务。这种指示行为表明，商家对账户身份具有审核义务，而顾客没有审核义务。“在向一个非债权人给付的情形，如果该非债权人因法律表象而被证明为享有权利，给付亦使债务人免责。”第二，虽然在客观条件上，顾客具有审核账户户主身份的能力和条件，但不能由此推导出顾客具有审核义务。这就如同，具有结果回避可能性不等于具有结果回避义务。从本质上说，认为顾客有审查义务的观点混淆了审查可能性和审查义务。按照该说的逻辑，谁具有审查能力就由谁负担审查义务，那么，商家具有更强的审查能力，更应承担审查义务。从同一个理由出发可以得出相互矛盾的结论，足以说明审查可能性不能成为划分责任的标准，审查可能性与审查义务之间并无直接联系。顾客虽然向二维码偷换者处分了自己的财物，但是可以基于“表见代理和权利外观”的理由主张自己的付款行为有效。我国《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”设立表见代理制度的目的是为了保护善意相对人，使得相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而善意相对人不承担风险，维护交易安全。表见代理是权利外观责任的一种。在偷换二维码案中，顾客可以主张二维码偷换者邹某构成表见代理，进而主张自己的付款行为有效。具体理由如下：第一，邹某欠缺代理权。代理人以被代理人名义实施法律行为时，须欠缺代理权，否则便是普通的有权代理。第二，邹某具有代理权的权利外观。代理权外观，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象。例如，被代理人曾以书面、口头或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权。商家指示顾客将货款打入指定的二维码账户（实为邹某的二维码账户），表明邹某具有代理权的权利外观。第三，邹某具有代理权的权利外观，这一事实应归因于商家。表见代理的主旨是权衡代理权外观产生的无权代理风险和责任究竟如何分配。在此需要考虑，谁开启了这种风险，谁对这种风险具有控制、消除的能力。若是权利外观之形成归因于被代理人，则权利外观的风险和责任应归属于被代理人。偷换二维码案中，商家（被代理人）具有妥善维护自己的二维码账户的义务，也有维护自己二维码账户真实性的能力。因此，顾客可以主张，商家对二维码账户被偷换负有责任。第四，顾客善意信赖权利外观。顾客若知道二维码账户被偷换，仍将货款打入该账户，则顾客不是善意的，顾客应承担不利后果。然而，偷换二维码案中，顾客对二维码账户被偷换是不知情的，善意信赖权利外观。综合以上论述，二维码偷换者邹某不具有代理权，却代为行使了商家的债权，但存在代理权的权利外观，该权利外观的形成应归因于商家（被代理人），而且顾客是善意的，即不知道二维码账户被偷换。因此，顾客可以主张邹某构成表见代理，自己的民事法律行为（付款行为）有效。由于顾客的付款行为有效，因此商家不能再次向顾客主张债权。所以，顾客没有遭受财产损失，不是受害人。该说认为，顾客是受骗人和处分人，处分的是自己的财物，商家是受害人，二者不是同一人，二维码偷换者邹某构成新型三角诈骗。传统的三角诈骗中，受骗人（处分人）处分的财物必须是受害人的财物，然而在新型三角诈骗中，受骗人处分的财物是受害人的财物，这一点并不重要，即使没有这一点，也不会改变受骗人、被害人以及行为人的地位。满足下列条件，行为人的行为仍然构成三角诈骗：“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分了自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。”然而，这种看法值得商榷。这种看法违背了财产犯罪的素材同一性原理。根据素材同一性原理，在三角诈骗中，被害人之所以能够成为被害人，是因为自己的财物被处分人处分给了行为人。例如，甲来到乙家，乙不在家，乙的保姆在家，甲欺骗保姆：“我是干洗店的老板，你的主人给我打过电话，让我来取他的衣服。”保姆不知情，将乙的衣服交给甲。保姆是受骗人，基于职业习惯具有处分主人衣服的权利地位，因此保姆也是处分人。正是由于保姆处分的是乙的财物，乙才成为被害人。若保姆处分的是自己的财物，则保姆应是被害人，乙不可能成为被害人。新型三角诈骗说认为，即使保姆处分自己的财物，没有处分乙的财物，但乙仍有可能成为受害人，乙成为受害人的条件是保姆具有向乙处分财产的义务。然而，这种认定被害人的标准可能混淆了民法上的受害人与刑法上的被害人的区别。民法上的受害人具有直接受害人与间接受害人之分。根据民法上的一些权利义务关系，有些受害人是间接受害人。例如，《电子商务法》第57条第2款规定：“未经授权的支付造成的损失，由电子支付服务提供者承担；电子支付服务提供者能够证明未经授权的支付是因用户的过错造成的，不承担责任。”在此，电子支付服务提供者是直接受害人，用户有可能是间接受害人。但是，在刑法上，基于素材的同一性原理，刑法只评价直接受害人，亦即直接遭受财产损失的人。新型三角诈骗说认为，若保姆具有向乙处分财产的义务，则保姆即使处分自己的财物，乙也能成为受害人。但是，此时的乙应属于间接受害人，而保姆处分了自己的财物，应属于直接受害人。直接受害人与间接受害人的认定，需要根据民法上的责任关系来确认，但这属于民法范畴的事项，与刑法的构成要件行为没有关系。此外，三角诈骗说可能认为，在三角诈骗中，处分人处分的财物应当是被害人的财物，这一点应当得到维护；在偷换二维码案中，可以认为，顾客处分了商家的债权，由此导致商家成为被害人，基于此，二维码偷换者构成三角诈骗。然而，顾客与商家的关系是债务人与债权人的关系。所谓“债务人处分了债权人的债权”，这种说法在民法上难以成立。只有债权人才能处分自己的债权，例如放弃债权、转让债权等。最后，新型三角诈骗罪认为顾客是受骗人。然而，如前文分析，顾客对二维码账户户主身份没有审核义务，因此不存在受骗问题，不是受骗人。由于顾客不是受骗人，因此二维码偷换者便不可能构成新型三角诈骗。财产性利益（债权）可以成为盗窃罪的对象。例如，甲秘密登录乙的网上银行账户，将乙账户中的一笔资金（针对银行的存款债权）通过技术手段划入自己的银行账户。甲盗窃了乙针对银行的存款债权，构成盗窃罪。又如，某公司发放工资的规则是，员工在内部网上个人账户内填写一个银行卡号，可以是自己的卡号，也可以是他人的卡号。公司会计按月将工资打入该卡号。员工甲秘密登录员工乙的内部网账户，将乙的卡号修改为自己的卡号。公司会计在不知情的情况下，将乙的工资打入甲的卡号。甲对公司不构成诈骗罪。这是因为，第一，根据工资发放规则，公司对员工账户内的卡号没有审核义务，员工提供什么卡号，公司就将工资打入该卡号。因此公司不存在认识错误的问题，也即不存在被骗的问题。第二，公司将工资打入乙账户内的卡号，就履行了发工资的义务，乙无权要求公司再次发放工资，因此公司没有遭受损失，公司不是被害人。不过可以认为，甲在乙不知情的情况下，代为行使了乙对公司的债权，盗窃了乙的债权，构成盗窃罪。同理，在偷换二维码案中，邹某构成盗窃罪，属于盗窃的直接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对顾客的债权）。所有权的经济利益体现在将财物的支配归属于某权利主体，债权的经济利益体现在将债务人的给付归属于债权人，债权人因而得向债务人请求给付，受领债务人的给付。①债权可以转让或让与，让与的主要法律后果为债权转移，新的债权人取得原债权人的地位。②例如，商家可以基于自己的意愿将针对顾客的债权转移给甲，甲取得针对顾客的债权，顾客须向甲支付钱款。而在偷换二维码的案中，邹某偷换商家的二维码，意味着窃得商家的债权人地位，法律后果是将商家针对顾客的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比，这种债权转让的特点是非基于商家的意愿，而是违反商家的意愿。而盗窃行为的特点是违反权利人的意愿，将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。因此，邹某的行为是一种通过盗窃方式转移商家债权的行为，构成盗窃罪。笔者赞同这种主张。需要指出的是，邹某在偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，对商家的债权仅有侵犯的危险，此时邹某仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始向邹某的账户支付钱款时，邹某的盗窃行为进入实行阶段；当邹某的账户收到钱款时，邹某的盗窃罪既遂，此时邹某不仅享有了债权，并且实现了债权。有人可能认为，当顾客开始付款时，邹某并没有任何行为举动，如何表明其行为进入实行阶段？实际上，行为进人实行阶段并不要求行为人有积极举动。例如，甲得知总经理乙明天回办公室，今天向其办公室的酒杯里投毒。乙第二天回到办公室，喝酒后中毒身亡。甲在第一天投毒时，杀人行为尚处于预备阶段，第二天乙喝酒时，甲的杀人行为进人实行阶段。此时甲没有也不需要有积极的举动。盗窃行为的特点是违反权利人的意愿，将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。邹某构成盗窃罪，属于盗窃的直接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对顾客的债权）。1.盗窃罪的对象必须是他人占有的财物或享有的财产性利益。在偷换二维码案中，二维码偷换者没有盗窃商家现实占有的货款。商家的财产损失，不是指事先占有的一笔货款被转移占有，而是指一笔应收账款（债权）无法实现。2.认定某个人是否诈骗罪的受骗人，需要考察其有无审查事项真实性的义务；若无审查义务，则不存在受骗问题。在偷换二维码案中，顾客没有审查商家二维码账户户主身份的义务，因此不存在“受骗”（认识错误）问题。3.新型三角诈骗说认为，受骗人甲处分自己的财物，没有处分乙的财物，但乙可以成为受害人。这种看法可能有违素材同一性原理，也可能混淆了直接受害人与间接受害人。乙可能成为受害人，但应属于间接受害人。虽然民法上承认间接受害人，但刑法上对此不予承认。4.在偷换二维码案中，行为人在商家不知情的情况下，代为行使了商家针对顾客的债权，导致商家的一笔债权（应收账款）无法实现，属于盗窃债权，应当构成盗窃罪。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P299-306。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。