【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。 来源：《法律适用》，2019年第16期
作者：汪明亮，复旦大学法学院教授、博士生导师。
最高人民法院司法案例研究院第19期“案例大讲坛”以“刑民交叉纠纷的典型案例与办理规则”为主题进行研讨，意义重大。本人主要就会议研讨的典型案例的处理规则作简要评析，并在此基础上提出若干刑民交叉案件的处理原则。
对第一个问题“民事诉讼立案后发现涉嫌犯罪的处理”，案例提炼的处理规则非常全面，但在实践中难以操作。例如，案例处理规则要求：“公安机关认为人民法院受理的民事诉讼涉嫌犯罪要求移送的，应由与人民法院同级的公安机关提出。”现实情况是，公安机关已经提出了移送请求，人民法院也中止了审理，但却迟迟不移送，这时候怎么办？我收集了若干案例，公安机关要求人民法院移送相关案例，可有的法院拖了1年多也没有把案件移交公安机关。又如，案例处理规则规定：“人民法院不予移送的，公安机关可向人民法院同级的检察机关反映情况并要求立案监督。”问题是：同级人民检察院如何才能实现立案监督呢？
第二个问题“办案机关主张民事诉讼涉嫌犯罪要求中止审理或移送的处理”。案例处理规则要求：“办案机关主张案涉嫌经济犯罪要求民事案件中止审理或者移送的，人民法院应当从案件是否属于同一法律事实、据以主张的证据是否充分确凿、民事法律关系能否独立存在等方面严格审查。不符合条件的，人民法院对办案机关的主张不予支持。”该规则本身没有问题，但就从本人对一些基层法院的调研结果看，一些基层法官明确告诉我，只要办案机关主张案涉嫌经济犯罪要求民事案件中止审理或者移送的，他们都会中止审理并移交案件，因为这样做不仅可以减轻办案压力，而且可以降低错案风险。因此，有必要对该规则作进一步细化，避免人民法院不负责任地中止审理或者移送案件。
第三个问题“犯罪行为对应合同的效力认定及担保合同无效时债权人向有过错的担保人主张赔偿责任的条件。”案例处理规则要求：“犯罪行为社会危害性大、严重损害社会公共利益的（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等涉众型犯罪或构成骗取贷款罪、合同诈骗罪且涉案金额高、社会影响大的）……直接认定与犯罪行为对应的合同无效。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。主债权债务合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债权人不可直接向担保人主张赔偿责任，应在刑事追缴退赔处理完毕，确定最终损失后，债权人才可向担保人主张赔偿责任。”该处理规则容易成为违法犯罪分子规避民事责任的借口，不利于受害人权益的保护，值得商榷。
第四个问题“为单位利益申请贷款，以公司股东个人提供足额财产担保，尽管申请贷款手续存在违规，能否认定为骗取贷款罪？”案例处理规则要求：“为单位利益申请贷款，由公司股东个人提供真实足额的财产作为担保，尽管申请贷款手续存在违规，但因担保真实有效，不足以使银行对申贷人的资信情况及偿付能力产生错误认识，在未对银行贷款资金安全造成实质风险的情况下，尽管达到一定犯罪数额，不宜认定为骗取贷款罪。”本人认为，仅仅以公司股东个人提供真实足额的财产作为担保作为骗取贷款罪的出罪事由，失之过窄。因为，该处理规则的核心在于：有足额担保财产存在，银行不可能收到损失。依此逻辑，如果不是公司股东个人提供足额财产担保，而是公司以外的个人或单位提供足额财产担保，只要担保方没有受骗，都可以成为骗取贷款罪出罪事由。
今年两会期间，全国人大代表、最高人民法院副院长江必新向媒体透露：最高人民法院已完成刑民交叉案件法律适用问题司法解释初稿，力争尽早出台。本人从宏观层面提一些刑民交叉案件的处理原则，以期对司法机关起草相关司法解释有所裨益。
总体而言，本人认为刑民交叉案件法律适用司法解释要全面考虑中国法官、特别是欠发达地区基层法院法官现状。本人近段时间以来多次给欠发达地区的基层法官作刑民交叉案件法律适用方面的讲座，通过与法官们交流，得知他们不仅希望最高人民法院尽快出台司法解释，更希望出台的司法解释具有可操作性：避免过于笼统和抽象，以及条文之间存在冲突。从现有的关涉刑民交叉案件的司法解释来看，条文之间的冲突比较明显，例如，有的用“同一事实”、有的用“同一法律事实”、有的用“同一法律关系”，这些规定往往使基层法官感到无所适从。
实体类的刑民交叉案件的处理原则关涉罪与非罪的认定。对于实体类的刑民交叉案件的处理既要规定一般的原则，又要归纳具体类型案件的处理原则。
本人认为，处理实体类的刑民交叉案件一般原则是罪刑法定原则。详言之，如果案件找不到刑法上的处理依据，只能按照民事案件处理；有刑法上的依据，则只能按刑事犯罪论。特别要防止一些地方的司法机关出于地方保护主义需要，不顾刑法的规定，要么以涉嫌犯罪为由插手经济纠纷，要么以经济纠纷为由拒绝刑事立案。
实体类的刑民交叉具体类型案件的处理原则主要包括：（1）“套路贷”类刑民交叉案件。对此类案件的处理应该坚持形式判断与实质判断相统一原则，即案件虽然表面上存在民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此掩盖犯罪，对此类案件应该按犯罪处理。（2）以股权转让方式转让土地使用权类刑民交叉案件。对此类案件的处理应该坚持法秩序统一性原则，即民法允许的行为，必然不具有刑事违法性。（3）有因索偿与敲诈勒索类刑民交叉案件。对此类案件的处理应该坚持刑法谦抑性原则，即如果通过民事诉讼程序可以解决纠纷，就不必动用刑罚手段。
程序类的刑民交叉案件的处理原则关涉诉讼程序的选择及既判力等问题。程序类的刑民交叉案件的处理原则主要包括：
一是以“刑民并行”为主、以“先刑后民”或“先民后刑”为辅原则。对于刑民交叉案件，原则上并案审理，但是一个案件审理必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案尚未审结的除外。
要想实现此原则，必须树立新的观念，即“先刑后民”不应是处理刑民交叉案件的诉讼原则。“先刑后民”仅仅是一种司法习惯，并非也不应成为刑民交叉案件的诉讼原则。要坚决反对滥用“先刑后民”处理方式。要充分发挥检察机关的监督职能，在刑事程序的端口严防“以刑代民”案件的出现。
二是受害人权益优先保护原则。该原则系指，对于刑民交叉案件，无论是程序的选择还是既判力的认定等都应该优先考虑受害人的权益。
为了实现此原则，一方面必须改变“先刑后民”的司法习惯，重视“刑民并存”程序的意义。现有的有关刑民交叉案件“先刑后民”程序绝对化之规定的司法解释是不利于受害人权益保护的。例如，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”此解释对“先刑后民”程序绝对化之规定不利于保护投资受害人权益。从这些年频频爆发的P2P非法集资案件处理实践看，由于一些非法集资犯罪嫌疑人逃至境外，司法机关根本无法启动刑事程序，致使大量的投资受害人的合法权利难以得到及时救济。
另一方面，刑民交叉案件的处理规则设置不能让违法犯罪人从中获利。其中最为重要的是，应该确立“刑事犯罪并不必然导致合同无效”之理念，以避免违法犯罪人借因犯罪行为导致合同无效之理由，去逃避承担赔偿、担保等民事责任。
另外，刑民交叉案件的处理规则设置不能让受害人从中受损。例如，现有的刑事附带民事诉讼的相关司法解释不利于刑事受害人的权益保护。根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，刑事附带民事诉讼的范围只能是“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失……对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理……被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”2011年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的答复》规定：“附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金……”众所周知，犯罪行为对受害人造成的伤害比纯粹的民事侵权造成的伤害更大，上述司法解释会导致受害人因遭受犯罪行为侵害得到的赔偿较少，遭受纯粹民事侵权行为的侵害得到的赔偿相对较多。因此，必须扩大刑事附带民事诉讼的范围，切实保护受害人的权益。