李海某开设赌场案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
河南省三门峡市中级人民法院( 2014)三刑终字第56号刑事裁定书
2．案由：赌博罪、开设赌场罪
【基本案情】
被告人李海某自.2012年5月份以来，在其家中利用从互联网下载的“蓝盾在线”“阳光在线”等客户端软件，并使用50元到5000元不等的筹码，多次组织崔某某、王某某、李某某、马某及单位同事李某、任某某、胡某某、范某某等人在其家中玩网投“百家乐”进行网络赌博。期间，被告人李海某记录的账本明细显示，李海某曾组织人员赌博七天，赌资累计35. 02万元。
【案件焦点】
如何甄别区分网络“赌博罪”与“开设赌场罪”。
【法院裁判要旨】
三门峡市义马市人民法院经审理认为，被告人李海某明知是赌博网站，仍帮助其收取赌资达20万以上，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李海某辩称自己构成聚众赌博罪，而不构成开设赌场罪的辩护理由，不符合相关法律规定，本院不予支持。
我国刑法规定，以营利为目的，聚集赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人李海某明知是赌博网站，仍帮助收取赌资达20万以上，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑了以下量刑情节：被告人李海某在庭审过程中，能认罪悔罪，量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条、第七十二条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人李海某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。
宣判后，被告人李海某不服，提起上诉，三门峡市中级人民法院经审理认为，被告人李海某在明知是赌博网站的情况下担任代理，为崔某某、王某某、范某某等人提供赌博网站账户，帮助收取赌资用于网络赌博，且赌资累计达35. 02万元，其行为已经构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名正确，予以支持。关于被告人李海某提出“其行为不构成开设赌场罪，而是构成赌博罪”的辩解不当，不予采纳。法院认为，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；而开设赌场行为与赌博行为有相竞合内容，但是由于开设赌场参赌人数多、赌资数额大、赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的赌博更大，所以，刑法在赌博罪之外单设开设赌场罪作为特别法律。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项规定，明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。根据上述规定，被告人李海某的行为符合特别法律的规定，已构成开设赌场罪共同犯罪，故应当以开设赌场罪进行处罚。遂依法裁定：驳回上诉，维持原判。
【包头市律师后语】
近年来网络赌博违法犯罪增长迅速，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。从形式上看赌博网站与传统赌场有很大的不同，赌博网站开设在互联网上，投注、赌博、资金交割只需通过操作键盘、点击鼠标即可完成。但从本质上看，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，行为人对赌博场所、赌场内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有控制性。虽然网络赌场的场所、赌具、赌博方式等存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的，实质上行为人仍然是以赌博网站的形式为赌博提供确定的场所、空间，并通过对网站的维护、管理来进行经营，赌博方式、规则都是行为人预先设定的，任何人都可以进入网站进行赌博，但必须遵守行为人事先设定的规则，也就是行为人对赌博网站的整个运作具有很强的控制性，并从中获利，其本质上仍然是开设赌场的行为。2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场单独分立，提高刑期起点。除了不再要求“以营利为目的”，对上述《解释》其客观行为、侵犯的客体未作修改，上述《解释》仍可继续参照适用，但应注意不应再要求“以营利为目的”。其后2012年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》又对网络开设赌场行为进一步细化，对开设赌场共同犯罪行为予以规定。
综上所述，网络开设赌场与传统开设赌场行为除了“赌场”虚拟化之外，其犯罪的手段方式本质相同。本案中被告人李海某聚众赌博行为存在着赌博罪中与开设赌场罪的法条竞合。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。剖析聚众赌博和开设赌场罪的竞合，是一个行为出于一个罪过，导致一个结果而触犯数个罪名，所以这种竞合属于法条竞合。在法条竞合情形下，根据“特别法优于二般法”原则，本案应当优先适用特别法规定，认定被告人李海某犯开设赌场罪，以共犯论处。