2021年人大法学考研诉讼法真题深度解析——郑州电梯劝烟猝死案与量刑建议性质

原创 规源教育 

核心提示：2021年人大法学考研民事诉讼法科目考查的是“郑州电梯劝烟猝死案”，此案当时引发社会广泛关注，通过此案件我们可以清晰地看到正义与非正义有个时候也有难以区分和取舍的地方。本题设置虽然明确了答题的角度和要求，但是该案例涉及众多法学中重要而基本的基础问题，且这些基础问题并不简单，能够理解和把握这些基础问题，可以说对法学基础知识的理解和所具备的法学思维能力基本就过关了。建议所有考生对此案例都认真分析，对其所涉相关问题全面思考，力争通过此一个案例就把一系列重要的法学基本原理都进行一遍思考和温习，进而力争达到举一反三、触类旁通的复习效果，当然此处我们也给予了大家一一点拨。后期对于这些重点、难点和基础点，我们还将争取以在线直播的方式给学员予以讲解，以便使学员的基础水平和思维能力能够真正过关，如果考生基础真正过了关，那么人大法学考研就只剩考前的突击背诵、押题预测以及适当的模拟演练了，而这些所要耗费的时间是非常、非常少的。因此现今复习过程中大家不要急于求成，把基础打好是关键和核心，复习过程中一定注意加强思考和总结归纳，对于一些重要而基础的问题要注意勤于查阅相关文献（包括上网查），这也是最耗时间和精力的。

2021年人大法学考研刑事诉讼法科目的真题，考查的是“认罪认罚从宽制度中量刑建议效力”问题，量刑建议有什么效力需要结合量刑建议的性质来确定，而量刑建议的性质则需要结合刑事诉讼基本原则、刑事诉讼模式以及刑事诉讼结构中控辩审的关系等来进行综合思考和分析。试题的作答关键是需要有一个大概思路，并需要寻找到答题的理论依据，对此可以以诉讼公正与诉讼效率的关系作为分析的总体框架，然后将控辩审的关系放到整个诉讼流程中去思考，最后就可以发现量刑建议的效力问题就是一个如何守住司法公正底线与实现诉讼效率最大化的辩证关系问题。此问题颇为复杂，本题也难度颇大，好在试题给出了具体法条，这使得本题难度大大降低了，但是要想进行完满作答并不容易，具体大家详见后续分析。

透过2021年人大诉讼法考研真题，大家可以发现人大法学考研命题的一个十分鲜明的特征，这就是现今人大法学考研试题的命制源于教材中的基础内容，但是又不拘泥于这些基础内容，而是需要考生能够运用这些基础知识进行一定的思考、分析和总结归纳。这种试题不会使得大家都无法下笔，但是要想得高分也具有一定难度，这使得试题会具有较强的区分度，能够很高地实现人才选拔的目的。这也要求大家在复习过程中一定要注意对基础知识的复习和理解，切不可死记硬背，一定要注意勤思考、勤查阅，将这些基础知识点复习到融会贯通！

一、材料分析：郑州电梯劝阻吸烟猝死案

材料：2017年5月2日，郑州医生杨某因在电梯内劝阻段某某抽烟，两人发生争执。十多分钟后，69岁的段某某突发心脏病死亡。段某某的妻子田某某将杨某诉至法院，要求其赔偿死亡赔偿金等共计40余万元。

2017年9月4日，河南省郑州市金水区人民法院审理认为，田某某的丈夫段某某因在电梯内吸烟问题导致与杨某发生言语争执，在双方的争执被小区物业公司工作人员劝阻且杨某离开后，段某某猝死，该结果是杨某未能预料到的，杨某的行为与段某某的死亡之间并无必然的因果关系，但段某某确实在与杨某发生言语争执后猝死，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定（即公平责任原则），受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据公平原则，判决：杨某补偿田某某15000元，驳回田某某的其他诉讼请求。

一审判决后，杨某没有上诉。但田某某不服一审判决，认为一审法院适用公平原则错误，事实上杨某存在过错，杨某的行为与段某某的死亡之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，应当承担一般侵权责任，因此上诉至河南省郑州市中级人民法院。

河南省郑州市中级人民法院经审理查明：段某某有心脏病史，2007年做过心脏搭桥手术。2017年5月2日9时24分许，段某某与杨某先后进入金水区天骄华庭2期小区5号楼1单元电梯内，因段某某在电梯内吸烟，杨某进行劝阻，二人发生言语争执。段某某与杨某走出电梯后，仍有言语争执，双方被物业工作人员劝阻后，杨某离开，段某某同物业工作人员进入物业公司办公室，后段某某心脏病发作猝死。根据金水区天骄华庭小区监控视频显示内容，事件发生过程中，段某某情绪较为激动，并随着时间的推移情绪激动程度不断升级；杨某在整个过程中，情绪相对比较冷静、克制；二人只有语言交流，无拉扯行为，无肢体冲突。经核算，三段监控视频中显示出杨某与段某某接触时长不足5分钟。2018年1月23日，河南郑州市中院二审公开宣判上诉人田某某与被上诉人杨某生命权纠纷一案，判决：撤销河南省郑州市金水区要求杨某补偿死者家属田某某1.5万元的一审民事判决；驳回田某某的诉讼请求。

二审（终审）判决送达后，田某某仍然不服，向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院于2018年9月3日驳回了田某某的再审申请。

二审终审裁判要旨如下：

裁判要旨一：河南省郑州市中级人民法院认为，杨某劝阻段某某在电梯内吸烟的行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为。在劝阻段某某吸烟的过程中，杨某保持理性，平和劝阻，其与段某某之间也没有发生肢体冲突和拉扯行为，也没有证据证明杨某对段某某进行过呵斥或有其他不当行为。杨某没有侵害段某某生命权的故意或过失，其劝阻段某某吸烟行为本身不会造成段某某死亡的结果。段某某自身患有心脏疾病，在未能控制自身情绪的情况下，发作心脏疾病不幸死亡。虽然从时间上看，杨某劝阻段某某吸烟行为与段某某死亡的后果是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。因此，杨某不应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系，且受害人和行为人对损害的发生都没有过错。而本案中杨某劝阻吸烟行为与段某某死亡结果之间并无法律上的因果关系，因此，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，适用公平原则判决杨某补偿田某某15000元，属于适用法律错误。

裁判要旨二：河南省郑州市中级人民法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案一审判决作出后，虽然杨某未上诉，但一审判决适用法律错误，损害社会公共利益，依法应予改判，理由如下：保护生态环境、维护社会公共利益及公序良俗是民法的基本原则，弘扬社会主义核心价值观是民法的立法宗旨，司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励，以弘扬社会主义核心价值观。根据郑州市有关规定，市区各类公共交通工具、电梯间等公共场所禁止吸烟，公民有权制止在禁止吸烟的公共场所的吸烟者吸烟。该规定的目的是减少烟雾对环境和身体的侵害，保护公共环境，保障公民身体健康，促进文明、卫生城市建设，鼓励公民自觉制止不当吸烟行为，维护社会公共利益。本案中，杨某对段某某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此，一审判决判令杨某补偿田某某15000元错误，二审法院依法予以纠正，遂作出上诉判决。

问题：⒈请从民事诉讼证明责任分配规则的角度评析裁判要旨一。（10分）

⒉请根据不利益变更禁止原则评析裁判要旨二。（15分）

解析：⒈考点为举证责任分配规则。

证明责任的分配，又称证明责任的分担、举证责任的分配（分担），是指按照一定的标准，将事实真伪不明时承受不利的裁判后果的风险，预先在双方当事人之间进行分配，使各方当事人分别负担一些事实真伪不明的风险。证明责任分配的核心问题是，应当按照什么标准来分配证明责任，以便使其分配的结果既要符合公平、正义的要求，又能使得纠纷得到较为迅速的解决。目前我国以及其他大陆法系国家通行的关于证明责任分配的理论采“法律要件分类说”。法律要件分类说主张，应根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任，其总的分配法则是：主张存在权利或其他法律效果的当事人，应当对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实负证明责任；否认权利存在的当事人，应当就权利妨碍、权利消灭或权利受制（排除）的法律要件事实负证明责任。

法律要件分类说是我国民事诉讼证明责任分配的一般标准及其理论指引，我国民事诉讼法中关于证明责任分配原则的一般规定，实践中常将其简称为：“谁主张，谁举证”。《民诉解释》以法律要件分类说这一理论为基础，在第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”其中，所谓“主张法律关系存在”，也就是主张应当适用产生该法律关系的实体法律规范，通常表现为产生实体权利的规范，这是民法中的基本规范，主张者应当对适用该规范所必须具备的基本事实（也即要件事实）负责举证；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害（即妨碍）的，即是主张应当适用可以使法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的实体法规范，相应地，主张者应当对这类实体法规范之适用时必须具备的基本事实负责举证。此外，在法律没有具体规定，依照《刑诉法司法解释》和《民事证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。（上述理论部分内容来源人大诉讼法教材）

材料所涉案件为侵权损害赔偿之债，亦即为一般侵权纠纷诉讼，根据《侵权责任法》的规定，并以上述法律要件分类说为指引，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的主要事实加以证明，也就是指损害赔偿法律关系产生的法律要件事实，即：①存在侵害事实（民法上一般采结果责任，即无损害无责任）；②行为具有违法性/是否存在加害行为（这里的违法性主要指形式上的违法性，由原告举证，违法性抗辩事由则由被告举证），③侵害行为与侵害事实之间存在因果关系（构成要件上的因果关系一般采条件说，即是指事实因果关系，但从抗辩事由上来讲又常采相当的因果关系说，即材料中所说的法律上的因果关系，而这具有归责的性质）；以及④行为人存在过错（即归责，有主观说与客观说，主观说中又有社会一般人标准与行为人标准）。此外，关于抗辩事由就应由行为人加以证明，抗辩事由属于妨碍权利产生的事实，权利妨碍事实是指在权利欲发生之时，便与之对抗而使其不得产生的事实。民法上的抗辩事由包括正当化的无责事由（也称正当理由的抗辩事由）和免责事由（也称外来原因的抗辩事由）。

⑴前者即正当化的无责事由，这是从违法性角度进行考量的，也即是从法益权衡的角度进行思考。由于只要是行为就有可能会侵害他人法益，但是当这个行为本身也具有正当性的时候，此时就发生法益的冲突。如果两个行为都具有正当性，那么是否肯定行为的正当性需要依法具体分析和认定，但是当一个合法行为与违法行为产生冲突，则应当肯定合法行为的正当性。具有正当性的无责事由包括正当防卫、紧急避险，此二者有法律的明确规定，此外依法行使权利、自助行为、受害人自甘风险等，由于侵权责任法对其并没有明确规定，属于超法规的抗辩事由，但是最新民法典中有自助行为和自甘风险的规定。

⑵后者即免责事由，主要包括不可抗力、受害人故意、第三人原因三个方面的内容。这是从可谴责性（即归责）方面进行思考的，但是由于相当的因果关系已经有归责的含义，特别是客观归责理论已经完全沦为一种归责的体系化理论思维方法，因此也有观点认为免责事由是从因果关系角度考虑而衍生出的抗辩事由，当成立免责事由时，因果关系也不成立。但是，如果我们对因果关系理论采条件说，也即将因果关系仅限定为事实因果关系时，那么免责事由成立就会是行为人不具有过错，这也是目前理论界最为混乱的一个地方，并直接导致了司法实践的混乱，比如材料中一审法院采纳的是原因说，而二审法院采纳的则是相当性因果关系理论。（上述内容属于分析部分）

综上分析，田某某应当就杨某的劝阻吸烟行为与段某某心脏病突发死亡结果之间存在因果关系负有举证责任，且应当证明杨某对段某某的猝死具有过错（含故意或过失）。比如，田某某可以具体举证杨某事先知道段某某患有心脏病，也可以证明杨某的劝阻方式不得当，也即其劝阻言行超出了必要限度。如果田某某不能完成上述举证，那么就应当认定杨某不具有过错或者其劝阻行为与段某某的死亡之间没有因果关系，杨某的行为就不构成侵权，就无需承担损害赔偿责任。

杨某劝阻段某某吸烟的行为是否属于正当行使权利的行为，这属于具有正当性的抗辩事由，杨某负有举证责任。比如杨某可以证明其劝阻段某某吸烟的行为具有明确的法律依据和道义基础，而段某某电梯内吸烟的行为属于违法行为，杨某合法的正当行为与段某某非法的吸烟行为发生冲突而造成法益的损害，此时杨某造成段某某法益侵害的行为当然具有正当性。同时，段某某的死亡是否是因自己的过错而导致心脏病突发，这属于免责事由，杨某负有举证责任。比如，杨某可以证明段某某明知自己患有心脏病，却不控制好自身情绪，而这才是其心脏病发作的主要原因。此外，杨某也可以证明自己事先既不认识段某某，也不知道段某某患有心脏病，且其劝阻行为合法、正当，且未超出必要限度，不过这些事项可以说是用于证明受害人有过错，也具有反证的性质。（上述内容属于结论部分）

最后，侵权损害赔偿责任的归责原则以过错责任原则为原则，以无过错责任原则和公平责任原则为例外，其中无过错责任原则的适用需要有法律的明确规定，而公平责任原则的适用条件和情形，法律并没有明确规定和限定，是否适用由法官以公平原则为指引，根据具体情况灵活适用，也即这属于法官自由裁量权的范畴，但是最新民法典将其适用限定为以有法律的明确规定为前提。材料中二审法院认为适用公平责任原则以具有法律上的因果关系为前提，但这仅仅是理论上对适用公平责任原则的范围进行限制的一种学理上的观点。（本部分内容属于一种额外的补充说明）

郑州中院对本案的分析（来自其官网）：本案属于生命权纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，确定杨某应否承担侵权责任，关键是要分析杨某对段某某在电梯间吸烟进行劝阻与段某某死亡的事实之间是否有因果关系、杨某是否存在过错。对此具体分析如下：

一、杨某劝阻段某某吸烟行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为。在劝阻段某某吸烟的过程中，杨某保持理性，平和劝阻，双方之间也没有发生肢体冲突和拉扯行为，本案中也没有证据证明杨某对段某某进行过呵斥或有其他不当行为。

二、杨某劝阻段某某吸烟行为本身不会造成段某某死亡的结果。段某某自身患有心脏疾病，在未能控制自身情绪的情况下，发作心脏疾病不幸死亡。虽然从时间上看，杨某劝阻段某某吸烟行为与段某某死亡的后果是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。

三、杨某没有侵害段某某生命权的故意或过失。杨某此前不认识段某某，也不知道段某某有心脏病史并做过心脏搭桥手术，其劝阻段某某吸烟是履行公民应尽的社会责任，不存在加害段某某的故意，而且杨某在得知段某某突发心脏疾病后，及时发挥专业技能对段某某积极施救。杨某对段某某的死亡无法预见，也不存在疏忽或懈怠，没有过错。

综上，杨某对段某某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任。

说明：除了材料提问中所涉及的有关程序法基本原理外，此题在实体法上也涉及一些重要而基本的法学基本原理，具体主要包括如下几个方面的内容：①归责与归因的含义及其区分（看采何种因果关系理论，常有重叠）；②因果关系中的条件说、原因说（决定性说）、相当性因果关系说（充足性说与可预测性说），以及客观归责理论（了解即可，采该理论会与构成要件重叠）的含义及其区分；③过错的认定标准（主观说、客观说、折中说）；④违法性与有责性的含义及其区分（会有交叉之处，但是区分还是很明显，掌握二者思维方式）；⑤公平责任原则的性质及其适用（民法典已取消本原则）等。这些问题目前在学界争议很大，且各种不同观点、思维和表达方式交杂在一起，这也使得要厘清这些问题会具有一定难度，这也是复习过程中大家的难点所在，如果大家能够把这些基础问题搞清，那么可以说基础就基本过关了，建议大家结合本案例及其上述分析，以及讲义和教材的内容，将这些基础原理厘定清晰，后期对这些重要而基础的难点争取给大家以一个简明扼要的讲解，但是大家需要先思考并具有一定基础。

⒉考点为不利益变更禁止原则（即相当于刑诉中的“上诉不加刑”）。

不利益变更禁止原则，是指在一方当事人上诉的情况下，第二审法院不得作出比一审判决更不利于上诉人的判决。换句话说，第二审法院所作的裁判课以上诉人最大的不利益是认为上诉请求无理由而驳回上诉请求，否则便违背禁止不利益变更原则。

禁止不利益变更原则的主要理由在于：①处分原则和司法消极原则的内在要求（不能超出当事人的请求范围，不能诉外裁判）；②保障上诉权的行使和实现上诉目的的必然要求（有利于鼓励上诉）。

本原则适用的限制性条件：①限于上诉人的对方当事人未为上诉或未提起附带上诉的情形；②适用于当事人享有处分权的私益案件和事项，对于涉及公益的民事案件以及诉讼要件的事项（即程序性事项），则排除这一原则的适用。

根据材料中裁判要旨二的内容，我们可知郑州中院是以不利益变更禁止原则适用的限制性条件为依据，而在杨某未提起上诉的情形下，在二审判决中对上诉人田某某作出了比一审更为不利的判决。

说明：此问其实难度不大，只是充满了争议。首先，一审法院援引公平责任原则对材料所涉案件进行裁判，这属于合法行使自由裁量权的行为，谈不上适用法律错误；其次，如果此案件不被曝光，所涉及的也仅仅是案件中诉讼主体双方面的利益，谈不上公共利益。为了保护公共利益，可以在此案以后的相关案件中不再援引公平责任原则进行裁决。再次，此案其实涉及程序正义与实体正义的冲突，遵循不利益变更禁止原则也属于维护程序正义的范畴，恪守程序正义也属于维护社会公共利益范畴，此案二审法院的改派维护了实体正义，但是失去了程序正义，从理论上讲谈不上具有正当性。当然了，通过此案向社会传达了一种合法不能向不法让步的价值和精神，并且宣示了法院在日后司法裁判中将会作出的改变，从这个角度来讲，虽然失去了此案的程序正义，但是以后将会赢得更多的实体正义，这也是有积极意义的。

二、论述题

论认罪认罚从宽制度中量刑建议的效力。

附（材料中即附带有此法条）：《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年修正）》第201条

对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：㈠被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；㈡被告人违背意愿认罪认罚的；㈢被告人否认指控的犯罪事实的；㈣起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；㈤其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

解析：此题考点为认罪认罚从宽制度的立法目的、刑事诉讼公正与效率关系的处理、控辩审三者的相互关系、刑事诉讼结构与诉讼模式，以及刑事诉讼的基本程序等基础知识。

一、总体分析

我国刑事诉讼中设立认罪认罚从宽制度的目的是为了节约司法资源，提高诉讼效率，为了实现这个立法目的，除了程序本身要尽量简易外，另一方面就是还要使案件尽量不要进入二审、甚至再审。为了实现上述程序设计的目的和效果，一方面可以通过牺牲公正换取效率，比如在程序本身的设计上不管案件处理结果是否公正即让案件尽快定案和结案；另一方面是通过对诉讼程序进行科学、合理的设置，使得案件尽量尽快地处理得公平、公正，减少诉讼中多方面主体的对抗和争议。显然，前者肯定是应当抛弃的，后者应是我们追求的目标，也即认罪认罚从宽制度不是单纯地追求诉讼效率，而是还要同时注意保护被告人的权利、防止公权力的滥用。我们认真思考后就可以发现，实现上述兼顾公正和效率的诉讼目的和效果的最佳方式，就是控辩审三方应当多沟通、协商，让各方意见得以充分交换后达成共识，这就是目前常说的“协商式诉讼模式”。这种协商式诉讼模式的设计关键是需要处理好如下三个方面的问题：一是如何进行程序的设计确保诉讼主体各方意见能够得以充分交流和协商；二是如何确保犯罪嫌疑人完全是出于自愿而认罪认罚；三是仍需要设计一些纠错程序和机制，以确保公正，比如确保量刑建议中的定罪量刑合法准确。由于以往刑事诉讼程序理论和对抗式诉讼模式的设计主要考虑的是公正问题，为了确保认罪认罚从宽制度中协商诉讼模式的公正，应当在对抗式诉讼模式和刑事诉讼基本原理指引下，结合认罪认罚从宽制度目的具体进行程序的设计和改造。

具体来讲，公安机关对认罪认罚从宽案件犯罪事实侦查完毕以后向检察院提起公诉。检察院在对案件审查起诉过程中，对于犯罪事实和定罪问题不应与辩方（含辩护律师与犯罪嫌疑人）协商，这有利于保持检察院公诉权的独立性，也有利于提高诉讼效率。由于量刑大小是辩方主要关注的、且对其直接产生利害关系的问题，作为控方的检察院应当与辩方平等充分沟通、协商，然后协商确定一个双方都同意的量刑建议。这由此决定了该量刑建议具有如下两个方面的性质和法律效力：一方面，具有契约的性质和意义。这个量刑建议是控辨双方合意的结果，犯罪嫌疑人以其认罪认罚换取了从宽量刑，检察院以从宽量刑换取了司法成本的降低或节省，因此认罪认罚从宽中的量刑建议具有契约的性质。作为契约的双方，要恪守契约精神，但这种契约本身不具有强制力，双方均可以悔约，类似于实践合同，只有实际履行了才有效力。在契约实际履行前，一方悔约的，则契约无效。量刑协商制度也体现了这样的精神，即被告人和辩护人在法庭审理期间，可以对量刑建议提出异议。如果认为量刑建议过重，检察机关可调整量刑建议，即重新达成契约；如果检察机关不予调整，被告人一方可以不同意原量刑建议。这就赋予了被告人反悔权，作为认罪认罚自愿性的反向保障。另一方面，这个量刑建议书也属于国家机关的法律文书，具有一定的严肃性和既定力。这个量刑建议书不仅对公诉机关有一定法律效力，即公诉机关作为发文机关调整量刑建议应当受到严格限制，无正当理由不得随意调整（刑事诉讼法中没有检察机关主动变更量刑建议的规定），而且对达成量刑协商合意的控辨双方主体外的审判方也有一定拘束力，突出了量刑建议的法律属性。按照《刑事诉讼法》第201条的规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳检察机关的量刑建议，同时也规定了可以不采纳量刑建议的例外情形。对于检察机关的量刑建议，人民法院以采纳为原则，不采纳为例外，体现了裁判方在合法范围内对“诉讼合意”的尊重和认可。当然，需要特别注意的是，法院对量刑建议的尊重和认可也可以节约司法资源和提高诉讼效率，这也是人民法院原则上应当采纳量刑建议的原因，而为了司法公正，不采纳的例外规定则是为了确保公正。此外，认罪认罚从宽案件一审后，为了确保公正，还应当允许被告反悔和上诉，并遵守“上诉不加刑”的原则，但因反悔而上诉的，二审应尽量维持原判。同时，法院不采纳量刑建议的不仅要进行说理，而且要与控辨双方充分协商。检察机关针对量刑建议未获采纳而抗诉的，二审应重点审查一审量刑结果是否适当，并要避免对法院自由裁量权的不当限制。

综上，检察机关的量刑建议对控辩审三方具有不同的拘束力。对被告人而言，没有法律上的拘束力，只是提倡鼓励其遵守契约；对公诉机关而言，具有法律上的拘束力，非有正当理由并经正当程序不得更改；对审判机关而言，具有相对的拘束力，只有存在法定理由才能不采纳。

二、从控辨审三者关系角度分析（陈卫东老师观点）

我国设立认罪认罚从宽制度目的是为了更好地落实坦白从宽、宽严相济的刑事政策，配合刑事诉讼程序，解决司法改革中案多人少的矛盾，鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪，获得从宽处罚，实现案件繁简的分流。该制度深刻地影响着我国传统的诉讼结构、诉讼模式、诉讼主体的权利、地位（即控辩审的关系），并发展演变成为我国刑事诉讼制度一种新的模式。

刑事诉讼是控辩审的三方结构，在这三方结构中控审分离、控辩平等、裁判中立是刑事诉讼的一个最基本的、也是最基础性的原则框架。在上述原则框架下，认罪认罚诉讼模式下控辩审三方的关系有其独特含义和特征，这由此决定了量刑建议的效力。

⑴控辨平等、协商、自愿、独立：①在认罪认罚背景下，控辩的平等更多地强调一种协商和沟通，这与传统诉讼模式中控辨双方在平等的前提下以对抗为主不同。如果没有协商，可以说我们的认罪认罚就会演变成为一种控方单方主导的，犯罪嫌疑人、被告人让渡自己的权利，承认自己有罪，对犯罪嫌疑人、被告人极为不公正的诉讼，甚至成为一种变相的自我归罪的形式。②当然，协商也意味着自愿，自愿是认罪认罚的基础，是认罪认罚成立的前提条件。③此外，控辨关系中还应当强调作为被告人的辩护地位和作为委托辩护人的辩护地位的差异性和独立性，比如辩护人的辩护意见可以与认罪后的量刑建议不同（被告认罪后辩护人仍可积极辩护）。

关于量刑建议的确定刑和幅度刑的选择问题，应当要给法官一定的选择空间，但这种选择空间不能太大。（后说明部分有详细分析）

⑵控审配合、制约：通常来讲，控审关系就是一个公诉权和裁判权的关系。人民检察院向人民法院提起公诉，这个公诉其实是两种权能，一个是定罪的请求权，第二个就是量刑的请求权。而公诉权涵盖了人民检察院要求人民法院对被告人给予定罪、处罚，这里面涵盖定罪请求权和量刑请求权。量刑建议实质上是量刑请求权。那么这样一种关系就是人民检察院请求权和人民法院裁判权的关系。

尽管认罪认罚从宽制度下的量刑建议跟过往的普通量刑建议不一样，这个量刑建议它已经不是检察机关单方的意思，它融合了犯罪嫌疑人、被告人及其律师的意见，甚至是合意。刑诉法第201条表明，除了法定例外情形，这个量刑建议对法院有某种约束力。一般案件来说，人民法院只要没有第201条第一款项下的五种例外就应该照着检察院的量刑建议判。即使属于第二款量刑不当，如果是普通案件，量刑不当法院就应当改，但认罪认罚案件只有量刑明显不当才有权改。

认罪认罚从宽情形下也不允许改变人民法院在整个刑事诉讼中最终的决定性地位，这是以审判为中心的基本要求，在这个条件下，不允许借助认罪认罚从宽制度以公诉权来替代甚至否定裁判权。所以，人民法院对于人民检察院的量刑建议是“一般应当采纳”，一般应当与应当有重大区别，一个有条件的，一个相对的、附条件的。在这种情况下，控和审的关系是配合和制约。首先是配合，法院和检察院一定要相互尊重，法院对检察院的量刑建议，只要没有第201条第一款的五种情形，只要没有第二款中的明显不当应该按照检察院的量刑建议判决。同时，对于认罪认罚的判决，特别是对于201条所涉及五种例外和明显不当的判决，如果不是确有错误，人民检察院也不应该提起抗诉，更不能因为被告人上诉了，检察院就抗诉。

⑶辩审协作：律师是人民法院的帮手，实际上律师在法庭上的作用就是要配合法官、配合法庭把庭审做好，这也体现一种协作。法官、法院要为律师辩护行使提供充分空间，而且要认真倾听辩护的意见。

法官应当对认罪认罚的自愿性和具结书的真实性、合法性予以认真审查，对认罪认罚案件的事实和证据决不能放弃审查。因为有些案件的认罪认罚，本身可能是不构成犯罪的。否则容易造成冤假错案，这也是法院自我放弃审判权力的表现。

三、小结

在我国，一般案件的量刑建议权是指检察机关依照法定程序，在指控被告人的行为构成犯罪的同时，就被告人应当判处的刑罚向法院提出请求意见的权力。从权力属性上讲，量刑建议权属于求刑权，是公诉权的组成部分。从权力内容上讲，量刑建议权体现的是检察机关作为控诉机关的单方意志。而认罪认罚案件的量刑建议权，是指以犯罪嫌疑人认罪认罚为基础，检察机关在与犯罪嫌疑人及其律师就量刑问题充分协商达成一致后提出量刑请求意见的权力。从权力属性上看，它仍然是求刑权，与一般案件的量刑建议权无异。但从权力内容上看，它不再是检察机关单方的意志，而是控辩双方达成的合意，甚至一定程度上也反映了被害方的意见。因此，认罪认罚案件的量刑建议，于犯罪嫌疑人而言，它是检察机关“带有司法公信力的承诺”；于审判机关而言，它是控辩协商的结果。量刑建议是否被采纳关系到检察机关的承诺能否真正实现，从根本上看，关系到认罪认罚从宽制度多元价值的实现。这是认罪认罚案件量刑建议的特殊功能所在，因此也决定了认罪认罚案件量刑建议的效力不完全等同于一般案件的量刑建议。（量刑建议权的性质及功能）

认罪认罚案件的量刑建议权虽然是求刑权，但它已不是控方单方面的意志，而是控辩双方的合意，甚至还包含被害人的意见。实质上，它是犯罪嫌疑人、被告人与国家、与被害人和解的结果。因此，对于认罪认罚案件量刑建议效力的把握，既不能违背量刑建议权的权力属性，又要充分考虑它的特殊性，还要充分考虑我国的现实国情。我国刑事诉讼法对于认罪认罚案件量刑建议效力的规定采取了“一般应当采纳+除外性规定”的模式。

⑴“一般应当采纳”的含义

对量刑建议的效力，之所以规定为“一般应当”采纳而不是“应当”采纳，是由量刑建议权的求刑权属性决定的；之所以规定为“一般应当”采纳而不是“可以”采纳，则是由量刑建议的协商性所决定的。“一般应当”体现了对控辩合意的尊重，既体现了对犯罪嫌疑人、被告人与国家和解、与被害人和解的鼓励，同时也赋予了审查起诉阶段控辩协商的正当性。恰恰是这种尊重，实现了我国刑事诉讼模式由对抗式向协商式的重大转变；恰恰是这种尊重，实现了当事人由消极主体向积极主体诉讼地位的转变；恰恰是这种尊重，实现了由惩罚性司法向恢复性司法诉讼理念（即复合司法，是指所有与特定犯罪案件利益相关的各方从着眼未来的角度出发，聚集到一起共同参与处理犯罪后果的一种程序）的转变；恰恰是这种尊重，赋予了认罪认罚从宽制度丰富的价值蕴含。

司法实践中，要注意“一般应当”不是“应当”，因此对量刑建议不能照单全收；同时也要注意“一般应当”不是“可以”，因此，斤斤计较式的不采纳要尽量避免。

⑵“除外性规定”即附条件采纳的含义

我国刑事诉讼法对认罪认罚案件量刑建议效力的采纳是附条件的采纳。刑事诉讼法第二百零一条第一款规定了5项“除外性规定”，实质上是反向规定了不采纳量刑建议的条件。司法实践中，人民法院对量刑建议审查时，发现有上述5种情形的，绝对不予采纳。

在实践中，由于对“一般应当+除外性规定”的设计初衷不能全面理解与把握，在适用认罪认罚制度时出现了一些偏差，审判走形式的照单全收以及不采纳就抗诉的“次生灾 害”是最典型的例证。此外，《认罪认罚指导意见》第40条正向规定了量刑建议的效力，即除法定5种不采纳的情形外，对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。在司法实践中，对于量刑建议，首先要审查是否具有5种法定除外情形，没有法定除外情形的，再审查量刑建议是否符合上述要求，全部符合的应当予以采纳，不符合的不予采纳，该调整的予以调整。

说明：一种观点认为，在认罪认罚案件中，检察机关很大程度上分享了审判机关针对定罪和量刑的权力。并认为《认罪认罚指导意见》第33条第2款事实上将法官的刑罚裁量权限缩为刑罚确认权，进而造成了法检权力关系上的张力（法条具体内容见后）。

另一种观点认为，确定刑量刑建议包含了犯罪嫌疑人与公诉机关的合意，对此有学者提出了一种有别于传统对抗性司法的“公力合作模式”。因此，公诉机关的量刑建议权仍应定性为公诉权性质的求刑权，而不能将其认定为是具有审判权性质的裁量权。同时，审判机关对认罪认罚案件仍应进行实质审理，而不是进行形式审查后的确认程序。

一、人民检察院的量刑建议是确定刑量刑建议，还是幅度刑量刑建议？

《认罪认罚指导意见》第33条第2款规定：办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。（强调一般应当提出确定刑量刑建议）▼该规定具有以下三层内涵：第一，人民检察院提出量刑建议以确定刑为原则。详言之，绝大多数案件特别是基层院办理适用简易程序、速裁程序的轻罪案件，原则上一律提出确定刑量刑建议。第二，设定例外情形。对新类型、不常见犯罪案件以及量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。这是基于司法实践的复杂状况而设定的，体现了对司法规律的尊重。第三，要求人民检察院提出量刑建议，尤其是确定刑量刑建议，应当说明理由和依据。这是对检察机关的加压，目的就是保证精准量刑建议的合法科学，同时也有利于防范权力滥用。

关于量刑建议是否应当采取确定刑的问题应当把握和处理好如下两个方面问题的关系：一方面要避免量刑建议权（求刑权）对法院审判权中的量刑权形成侵犯，也即避免出现审判权中的量刑权变成确认权，求刑权变成裁决权。另一方面，要避免认罪认罚制度被架空，使得设立该制度的目的无法实现或者无法最大限度地发挥其制度本来可以具有的功效。①量刑建议越具体，犯罪嫌疑人及其辩护律师与检察机关协商的动力越大。可见，精准确定刑的量刑建议可以更好地激活认罪认罚从宽制度的“激励机制”，有利于犯罪嫌疑人自愿作出认罪认罚的选择。②控辩双方围绕量刑问题，展开了实质性地平等沟通与协商，最终形成了控辩合意，可以防止事后因量刑问题引发上诉、抗诉以及程序回转等问题，有利于认罪认罚从宽制度的推进和稳定适用。▼因为，一般来说，量刑建议越具体，犯罪嫌疑人及其辩护律师与检察机关协商的动力越大，达成一致的可能性也越大。因为确定刑的建议更符合犯罪嫌疑人对“罚”的期待，犯罪嫌疑人之所以选择认罪认罚，就是想换取一个比较确定的刑罚预期，让从宽处理的激励变成现实，以避免庭审的不确定性和潜在风险。精准确定刑的建议一方面可以更好地激活认罪认罚从宽制度的“激励机制”，有利于犯罪嫌疑人自愿作出认罪认罚的选择；另一方面，也意味着控辩双方围绕量刑问题，展开了实质性地平等沟通与协商，最终形成了控辩合意，可以防止事后因量刑问题引发上诉、抗诉以及程序回转等问题，从而有利于认罪认罚从宽制度的推进和稳定适用。此外，精准量刑建议与人民法院的审判权并无实质冲突，案件最终仍有法院来确认与裁判。（只有量刑建议的效力具有相当程度的明确性和确定性，犯罪嫌疑人认识到通过诉讼协商达成对犯罪具有相当程度的从宽处罚幅度的合意不会被后续展开的法院审判随意改变时，犯罪嫌疑人才有足够大的动力认可并配合采用认罪认罚从宽制度，进而使得认罪认罚从宽制度得以推行，最终实现节约司法成本、提高诉讼效率的效果）（最高检观点）

但是，需要注意的是，最高法认为量刑建议应当以幅度刑为原则。最高法认为，要正确处理检察机关量刑建议与人民法院刑罚裁量的关系，量刑建议应当以幅度刑为原则，确定刑为例外。并指出，精准量刑理念为检察机关所倡导，确定刑期量刑约占30%。试点过程中，审判机关普遍反映的比较强烈的问题是：确定刑期量刑，基本排除了法院量刑的自由裁量空间，审判权中的量刑权变成了确认权，求刑权变成了裁决权。此外，司法实践中，审理阶段会出现一些新情况，比如被告人对被害人的赔偿、预缴罚金。确定刑量刑建议无法适应量刑情节的变化，必然引起量刑建议的调整。而幅度刑量刑建议因本身具有一定的空间，更易于应对审判中的变化。关于第二点理由，其实是不够充分的，幅度刑量刑建议也应随着量刑情节的变化而有所调整。（最高法观点）

二、人民法院“一般应当采纳”人民检察院量刑建议的含义

认罪认罚从宽制度明确了人民检察院、被告人及辩护人量刑协商的权利和主体地位，从此量刑程序不再是人民法院的“独角戏”，是控辩审三方共同参与，甚至是控辩双方为主导的程序，对人民法院量刑权的规范、有序运行必将发挥积极的促进作用。认罪认罚从宽制度对于人民法院来说，相当于将量刑辩论程序前移至审查起诉阶段，控辩双方提前充分交换意见、开示证据、协商达成一致，之后人民法院对量刑协商结果的自愿性和适当性进行审查，除了法定情形外一般应当采纳量刑协商结果。▼《刑事诉讼法》第201条中的“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，以不采纳为例外。认罪认罚案件的量刑建议是控辩沟通协商的结果，本质上是控辩双方的“合意”，检察机关代表国家作出承诺，具有司法公信力。出于维护司法公信力以及公正效率相统一的考虑，人民法院经审查确认犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，签署的具结书真实、合法后，没有特殊情形，原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。

为什么“一般应当采纳”，立法机关对此认为：人民法院审理认罪认罚案件，依法作出判决时，原则上应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。如此规定，是对认罪认罚案件在程序上从简、实体上从宽的重要体现，包含以下两个方面：第一，在认罪认罚案件中，司法机关鼓励和引导犯罪嫌疑人认罪认罚有程序性保障，是一以贯之的。第二，在认罪认罚案件中，提升了人民检察院量刑建议的法律效果。除了强调认罪认罚从宽制度的激励效果外，也在强调这里的量刑建议还包含了犯罪嫌疑人与公诉机关的合意。（立法机关观点）

认罪认罚案件的量刑建议，与非认罪认罚案件的量刑建议有所不同：认罪认罚案件中的量刑建议，是控辩双方协商后达成的“合意”。该种“合意”的达成以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺。因此，认罪认罚案件中的量刑建议具有一定的司法公信力，其效力与非认罪案件也不相同：除法定情形外，人民法院一般应当采纳。同时，最高法强调：实践中需要注意的是，虽然它是控辩双方的“合意”，但它不同于英美的辩诉交易，它仍然属于“请求权”的范畴，人民法院对认罪认罚案件中的量刑建议仍要进行实质审查和审理，而不是英美国家的“形式审查”和确认。……实践中，人民法院仍然要把好定罪量刑的最后一道关，避免将审理程序沦为量刑建议的确认程序。（高法观点）

需要注意的是，这里的“一般应当采纳”，不是一律“应当采纳”。采纳量刑建议必须满足以下条件：一是证据上必须达到案件“事实清楚，证据确实、充分”；二是案件不具有《刑事诉讼法》第201条第1款所规定的禁止采纳的五种法定情形。一般应当采纳，是指除不得采纳的法定情形外，人民法院原则上予以采纳，但不是“应当采纳”，更不是形式审查后的一律“确认”，而是对事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后决定是否采纳，切实避免认罪认罚案件的不当和错误处理，特别是应坚守住防止罪及无辜的底线。（高法观点）

《认罪认罚指导意见》对“一般应当采纳”区分为“应当采纳”和“不采纳情形”两个层次予以进一步释明。“应当采纳”意味着必须采纳，没有例外。“应当采纳”包含三个条件：一是事实清楚，证据确实、充分；二是指控的罪名准确；三是量刑建议适当。此处，“量刑建议适当”应当结合《刑事诉讼法》第201条第2款的“量刑建议明显不当”进行理解。如果量刑建议与法官内心的量刑尺度略有偏差，但尚未达到明显不当的程度，则仍然属于应当采纳的范畴。关于量刑建议的调整，最高检强调，司法实践中，对何为“量刑建议明显不当”，许多地方检法存在分歧，需要检法两家加强沟通。“明显”描述的是不当的程度，应当从一般人的正常认知角度进行判断，具体可以从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。（高检观点）

参考文献：1、认罪认罚案件中量刑建议的效力（直接点击查看）

2、龙宗智评余金平交通肇事案终审判决（直接点击查看）

点评：此题难度较大，但是也不至于会无话可说。同时，由于试题后给出了具体法条，这一方面极大减低了试题的难度，另一方面也使得本题类似于材料分析。试题的作答关键是需要有一个大概思路，对此可以以诉讼公正与诉讼效率的关系作为分析的总体框架，然后从控辨审三方面关系的角度、特别是从控辨和控审关系的视角切入进行思考和分析，并还要注意从侦查、提起公诉、审判（含一审、二审）整个诉讼流程的衔接上去思考。其中，控审之间既有分工负责、互相配合的一面，也有制约和监督的一面，对于审判机关为什么对量刑建议要原则上采纳、例外不采纳，目前有两种观点：一种是认为检察院分享了法院的审判权，另一观点就是认为体现了对诉讼合意（意思自治和私权处分不受干涉）的尊重。第一种观点与传统的刑诉理论非常撕裂，比较前卫、冒险和激进，应当在遵循刑诉法基本原则和理论的框架内对量刑建议的效力进行解释更为妥当；第二种观点比较合理和可取，也是目前的通说，上述的分析也是采取这种思维路径，但对此也要注意各诉讼主体权能的分工和独立性，这也是实现基本的程序正义的要求。最后，由于本题是一个25分的论述题，应当要有一定内容做载体，为此将有关分析和结论建立在刑诉法基本概念和原理的基础之上，则既可确保答题内容有理有据，又能够使得答题内容充实而富有逻辑。