《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。《合同法解释二》第23条规定，“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”对比《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条和《合同法》第99条、第100条规定可以发现，前者对债务抵销的条件限制更严格，主要体现为前者要求“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”，作此限制主要是为了保护执行案件中相关当事人和利害关系人的合法权利。但是，“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”的限制以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条的其他规定以下还有不完善之处。1.背景知识：被执行人有多个债权人的，各债权的受偿顺序（1）《民诉法解释》第510条规定，（被执行人为公民或者其他组织）参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。（被执行人为公民或者其他组织）执行所得价款首先要扣除执行费用（评估费等），然后清偿优先受偿的债权，最后清偿普通债权。对于多个普通债权的分配方法和顺序，原则上按照债权比例进行分配，但是为了鼓励债权人提供被执行人的财产线索，执行法院可以酌情给申请首封的债权人多分一些。（2）《民诉法解释》第513～516条对被执行人是企业法人的执行做了相关规定。总结这些规定，即作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务）规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。在此需要特别注意的是：对于未进入破产程序的被执行人为企业法人的普通债权人的分配顺序是：按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，不是按照债权比例受偿。2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若问题的规定》第19条有创设了一个“优先受偿权”之嫌虽然我们相信该条规定的本意并非是创设一个“优先受偿权”，但是根据该条规定，可能会有如下解释。（1）比如被执行人是公民A，申请执行人分别是B（普通债权）、C（普通债权）B和C分别对A享有100万元的债权，A对B享有100万元的债权，此外还有20万元的财产。根据《民诉法解释》第510条的规定，B和C本应按照债权比例受偿，即按照1:1受偿，但是如果A对B行使抵销权，则B的债权得到了100％受偿，但是C的债权只得到了20％的受偿。（2）比如被执行人是企业法人A，申请执行人分别是B（普通债权，首封）C（普通债权，轮候查封），B和C分别对A享有100万元的债权，A对C享有100万元的债权，此外还有20万元的财产。根据《民诉法解释》第513～516条的规定，应当是B优先受偿，但是如果A对C行使抵销权，则C得到了100％的受偿，但是B却只能得到20％的受偿。这样的“优先受偿权”在具体案件中就可能会产生比较大的利益空间，进而可能会产生虚构债权，或者通过虚构或真实的债权转让牟取非法利益，侵害部分债权人合法权利的现象。这里说的“生效法律文书”在作出之前的审理阶段，一般不会涉及被执行人的其他债权人，这样的案件滋生虚假诉讼的可能性比较大，对法院裁判的权威和其他债权人的利益会造成损害。这可能会“引导”执行案件中的部分当事人恶意串通损害第三人利益。《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第1款规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。债务抵销的裁定对当事人、利害关系人的合法权益可能会造成重大的影响，符合执行异议的受理范围。当事人、利害关系人可以依据《民事诉讼法》第225条的规定向法院提出执行异议。不服异议裁定的一方，可以向上一级法院申请复议。【案例15】贸易中心伟仕公司、华港公司等执行异议案山东省高级人民法院于2012年9月5日作出生效判决，判令华港公司偿还贸易中心1270.2320万元并支付资金占用费。聊城中级人民法院于2012年11月20日立案执行。2013年7月8日，贸易中心与伟仕公司共同向聊城中级人民法院提交书面申请，请求变更伟仕公司为本案申请执行人，理由为：伟仕公司与贸易中心于2013年6月18日签订了债权转让和抵偿债务协议，伟公司取代贸易中心成为本案债权人。另，2002年1月10日，商行向阳路支行与贸易中心借款合同纠纷一案，李沧区法院判决贸易中心偿还商行向阳路支行借款1600万元及利息。商行向阳路支行将其对贸易中心的债权转让给了国信公司，国信公司又将其债权转让给了华港公司。2013年7月8日，华港公司向聊城中院提交暂缓执行（拍卖）程序申请书，请求暂缓本案的执行程序并确定债权等额抵销。根据《合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应当审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人的合法权益或者社会公共利益。本案中，华港公司受让的用于抵销的债权，已经李沧区法院（2001李经初字第975号民事判决确认并进入执行程序。华港公司与该笔债权转让人国信公司签订了资产转让协议后，于2013年8月14日向贸易中心公证送达了债权转让通知和债务抵销通知。聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第898号民事判决、聊城中院（2015）聊商终字第35号民事判决对上述事实予以审查确认，同时审查认定国信公司与华港公司的资产转让行为并未增加贸易中心债务的负担义务，亦未损害第三人的合法权益或者社会公共利益，确认了华港公司与国信公司之间的债权转让行为合法有效。据此，华港公司受让取得了对贸易中心的债权，具备行使抵销权的主体资格，其是否在李沧区法院（2001）李经初字第975号民事判决的执行案件中变更为申请执行人，并不影响其依据《合同法》的有关规定行使抵销权。19.强制执行中，“抵债”要考虑各债权人的受偿顺序《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、卖财产的规定》第19条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。1.“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。”其中的“法定受偿顺位在先”应该考虑两个方面的因素：（1）担保物权等优先受偿权；（2）被执行人是企业法人的，还应当考虑查封的先后顺序。2.“受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。”这条规定给人的感觉就是抽签抽中的人受偿抵债财产（补差价暂不考虑），抽签没抽中的就无法受偿。这与上文所讲的分配顺序的规定一致。受偿顺序相同的，原则上要按照债权比例受偿，如果中签的受偿全部抵债物，没有中签的受偿得不到，则无异于以抽签的方式创设了一个优先权，这明显是不公平的。笔者认为，应该在此条款后面加一条内容：“抵债金额由受偿人交付法院，由法院按照相关法律规定进行分配。”比如，抵债财产以10万元抵债给A债权人，则A债权人向执行法院交付100万元，执行法院扣除执行费用后，（此处讨论的前提是没有优先受偿的债权）按照债权比例分配剩余价款（A债权人也可以参与分配）。当然，也可以按照上述方式计算出A债权人应分得的金额，在扣除A债权人应分得的金额后，A债权人将剩余的价款交付法院。【案例16】常州华瑞福海电子科技有限公司（简称华瑞公司）、常州久和电子有限公司（简称久和公司）与江苏高通资产监管有限公司（简称高通公司）常州新北区商汇担保有限公司（简称商汇公司）执行异议案华瑞公司与高通公司、商汇公司企业借贷纠纷一案在诉讼中法院依法冻结了高通公司在金鼎公司8％的股权。执行中，吴某某、谢某某、商汇公司、久和公司依法参与分配。被执行人高通公司到期债务执行标的额已达18，535.5322万元，其中：华瑞公司执行标的额为2389.5359万元；吴某某债权本金3400万元；谢某某债权本金800万元；商汇公司执行标的额为10，137.595万元；久和公司执行标的额为1808.7368万元。执行法院南京中级人民法院将上述股权中的3500万元的股权在淘宝网司法拍卖平台上进行第一次公开拍卖因无人报名，本次拍卖流拍。2014年11月9日，申请执行人华瑞公司向南京中级人民法院申请以流拍的股权抵债。南京中级人民法院作出裁定：2，“一、高通公司持有的金鼎公司8000万股中的25，605，737股归华瑞公司所有；二、解除对高通公司持有的金鼎公司（3500万元）股权的冻结。”南京中级人民法院对华瑞公司予以全额清偿违反法律规定，并损害其他债权人的合法权利。原告华瑞公司与被告高通公司、商汇公司企业借贷纠纷一案，常州中级人民法院于2012年10月9日对高通公司在金鼎公司所持有的8％的股权予以冻结，10月16日将该案移送南京中级人民法院管辖，南京中级人民法院于2012年10月30日受理后，为该股权的首先冻结法院。该院于2014年2月13日、3月13日收到鼓楼法院转交的吴某某、谢某某的参与分配申请，于2014年11月18日、20日收到新北法院请求将商汇公司、久和公司纳入参与分配对象的函以及两个公司的参与分配申请。作为首先冻结法院，南京中院应当根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条至第九十六条的规定对参与分配请求进行审查，依法对同一顺位的执行债权按比例进行分配。但南京中院对另案债权人的参与分配申请和异议申请置之不理作出（2013）宁执字第386-4号执行裁定对华瑞公司全额清偿，违反了上述规定，损害了其他债权人的合法权利。
原文载《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》，张春光著，法律出版社，2019年8月第1版，P43-49。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。