关键词 刑事/提供侵入计算机信息系统工具罪/侵入/经济损失
裁判要点
1.提供侵入计算机信息系统工具罪侵犯的计算机信息系统不限于国家事务、国防建设、尖端科学技术等特定领域，且该罪中的“侵入”包括侵入计算机信息系统和非法获取计算机信息系统数据两种行为模式，两者居其一即可。
2.“经济损失”作为提供侵入计算机信息系统工具罪的定罪量刑标准，应仅指提供行为造成的直接经济损失，第三者使用行为人提供的工具实施其他侵犯财产犯罪造成的被害单位经济损失，不应作为本罪定罪量刑的依据。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第285条
基本案情
2018年12月，被告人古某、李某二人通过网络结识并经事先商议，由古某编写名为“水滴子”的计算机软件（其中包含“翼支付重置双密软件”“翼支付加入常用设备软件”“翼支付扫商家二维码软件”等一系列应用程序）并架设远程服务器用于软件的日常运营;李某则负责通过QQ及微信将古某开发的“水滴子”软件销售给他人，所售钱款由二人均分。该款名为“水滴子”的软件可供他人在计算机环境中运行，同时使用数量巨大的手机卡针对被害单位天翼电子商务有限公司上海分公司（以下简称天翼公司）旗下“翼支付”APP及平台批量生成电子参码、手机型号等数据，从而模拟出正常“翼支付”用户进行注册、登录、修改密码、扫描商家二维码等操作，进而实现虚假交易套取天翼公司营销立减、代金券交易等活动的营销资金。两名被告人通过网络向祁某（已判决）出售“水滴子”软件，非法获利人民币5,000元；通过网络向徐某（已判决）出售“水滴子”软件，非法获利人民币1,000元。
2019年4月间，被告人古某通过网络向易某（已判决）出售“水滴子”软件，非法获利人民币3,000元。
2019年5月23日，被告人古某在广东省深圳市被公安机关抓获；同日，被告人李某于广西壮族自治区南宁市被公安机关抓获。
上海市虹口区人民检察院以被告人古某、李某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉，并认为本案属于“情节特别严重”。
被告人古某、李某对指控的犯罪事实基本无异议，但提出下家的诈骗犯罪行为导致天翼公司的利益损失，与其出售“水滴子”软件行为之间不具有直接因果关系，故不应由其承担后果。被告人古某的辩护人还提出，本案指控的罪名提供侵入计算机信息系统工具罪，按照体系解释，犯罪对象应限定于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，而本案中的“水滴子”软件所针对的计算机信息系统属于商业开发领域的计算机系统，不涉及上述三种特定领域，故公诉机关的指控罪名不当。
裁判结果
上海市虹口区人民法院于2020年6月17日作出（2019）沪0109刑初999号刑事判决：一、被告人古某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、违法所得及作案工具予以追缴没收；退出的补偿款发还被害单位。
一审判决后，被告人古某、李某未提起上诉，公诉机关未提起抗诉，现判决已生效。
裁判理由
本案在法律适用上的争议焦点主要集中在两个方面：一是刑法第二百八十五条第三款中的“侵入”应当如何理解，具体到本案中，即涉案“水滴子”软件是否属于“专门用于侵入计算机信息系统的工具”，这直接关系本案以提供侵入计算机信息系统工具罪定性的准确性。二是关于提供侵入计算机信息系统程序、工具罪量刑标准的把握。本案中，公诉机关以下家使用涉案“水滴子”软件实施诈骗造成被害单位的经济损失作为认定本案属于“情节特别严重”的依据，是否恰当？
一、对刑法第二百八十五条第三款中的“侵入”的理解
（一）侵入的对象是否限于特定领域的计算机信息系统
刑法第二百八十五条规定了三个罪名，分别是该条第一款规定的非法侵入计算机信息系统罪、第二款规定的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。其中第二款、第三款均是选择性罪名，本案公诉机关指控的提供侵入计算机信息系统工具罪即属于第三款规定的罪名。
古某辩护人认为，提供侵入计算机信息系统程序、工具罪中的“程序、工具”仅限于专门用于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术等特定领域的计算机信息系统的程序、工具，提供侵入计算机信息系统程序、工具罪与非法侵入计算机信息系统罪具有对应关系，前者是后者的帮助行为，两者中“侵入”的内涵具有一致性。对此，审理法院持不同观点，提供侵入计算机信息系统程序、工具罪侵犯的计算机信息系统不限于国家事务、国防建设、尖端科学技术等特定领域。具体理由如下：
第一，将刑法第二百八十五条第三款中“侵入”的计算机信息系统限定在第一款规定的特定领域，并不符合刑法解释的基本原理。从法定刑设置来看，第一款犯罪的最高法定刑为有期徒刑三年，而第三款的最高法定刑则为有期徒刑七年，为“侵入”提供帮助的犯罪的刑罚居然重于“侵入”的犯罪行为本身的刑罚，所以辩护人的上述观点无法实现逻辑自洽，也未必符合立法的本意。在第三款罪状并未明确是否针对特定领域的情况下，就当然将第二款规定的非特定领域排除在第三款罪名适用范围之外，并不具有充分的依据。
第二，刑法第二百八十五条第三款规定的提供侵入计算机信息系统程序、工具罪具有相对独立的社会危害性，定罪量刑标准并不完全依附于前两款。诚然，从罪名构造来看，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，是对“侵入、非法控制计算机信息系统”的一种帮助行为，但帮助行为通过立法正犯化后，其定罪量刑标准并不必然依附于被帮助的“正犯”。提供侵入计算机信息系统程序、工具罪的社会危害性，更多地不是体现在相关程序、工具被用于侵入何种领域的计算机信息系统，因为该罪名直接打击的是“提供”行为，而不是“侵入”行为。“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条、第四条，即主要从相关程序或工具所具有的功能、提供的人次、违法所得及造成的经济损失等方面，对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的入罪及量刑标准进行了规定，而这与直接侵入计算机信息系统的犯罪定罪量刑所重点强调的侵入领域截然不同。进言之，相关程序、工具是否专门用于侵入刑法第二百八十五条第一款规定的三大特定领域的计算机信息系统，并非提供侵入计算机信息系统程序、工具罪定罪的依据，即该罪名的成立并不要求针对特定领域。
（二）“侵入”的具体内涵
根据刑法第二百八十五条第三款的罪状表述，提供侵入计算机信息系统的程序、工具和提供非法控制计算机信息系统的程序、工具都适用该条款，那么提供第二款规定中涉及的“非法获取计算机信息系统数据”的程序、工具是否能够构成该罪？《解释》第二条对此予以了明确，指出“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统给的程序、工具”，包括专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。由此，虽然第三款的罪名及罪状中并未体现“非法获取计算机信息系统数据”，但提供专门用于非法获取计算机信息系统数据的程序、工具仍应适用第三款的规定。审理法院认为，该解释已明确将提供非法获取计算机信息系统数据的程序、工具的行为纳入刑法规制范围。据此，在法律适用中，应将刑法第二百八十五条第三款中的“侵入”理解为包括“侵入”和“非法获取计算机信息系统数据”两种行为模式，即提供专门设计用于侵入计算机信息系统和非法获取计算机信息系统数据的程序、工具，均应以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪论处。
本案中，涉案“水滴子”软件破解了前端“翼支付”APP软件的加密算法和通信协议，实现了通过伪造手机型号、手机IMEI号、按照“翼支付”底层通信协议进行虚假的数据加密等方式，绕开了天翼公司的安全防护措施，具体包括避开天翼公司后台服务器的通信加密检测和避开天翼公司后台服务器的手机设备识别检测，从而使得犯罪分子得以伪装成正常的实体手机用户和被害单位天翼公司后台服务器之间进行数据响应与数据交换，最终实现“薅羊毛”诈骗功能，因此该“水滴子”软件具有避开或者突破天翼公司开发的“翼支付”APP软件以及架设的后台计算机信息系统的安全保护措施，且未经授权非法获取天翼公司后台计算机信息系统服务数据的功能，应当认定为专门用于侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的工具。
二、本案量刑标准的把握
根据《解释》第三条第（五）项的规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪存在“违法所得”和“造成经济损失”两个定罪量刑标准。本案中，涉案“水滴子”软件出售给祁某、徐某等下家后，下家通过该软件使用代金券消费、立返充值的方式“薅羊毛”骗取被害单位天翼公司优惠让利，造成公司损失共计达20余万元。公诉机关将下家使用“水滴子”软件造成被害单位损失的数额作为本案经济损失，据此认定被告人古某、李某的犯罪行为“情节特别严重”。
审理法院认为，下家利用“水滴子”软件骗取被害单位的钱款数额，不应认定为本案被告人古某、李某造成的“经济损失”。《解释》第十一条第三款明确指出，“经济损失”包括危害计算机信息系统犯罪给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。据此，作为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪量刑标准的“经济损失”应当仅包括给用户造成的直接经济损失，而不包括间接损失。本案中，虽然被告人古某开发、被告人李某出售的“水滴子”软件具有针对“翼支付”APP平台及其后台服务器非法侵入、非法获取计算机信息系统数据的各项功能，但造成天翼公司经济损失的直接原因确系下家购买该软件后，非法使用该软件对“翼支付”平台实施“薅羊毛”的诈骗犯罪所造成，即被告人古某、李某提供“水滴子”软件的行为与被害单位的经济损失之间不具有直接的因果关系。故上述“薅羊毛”行为所造成的天翼公司经济损失，不能认定为被告人古某、李某提供“水滴子”软件给被害单位造成的直接经济损失。进而，不能以此认定两名被告人的犯罪行为属于“情节特别严重”，而应以被告人古某、李某开发、出售“水滴子”软件的违法所得作为定罪量刑的客观依据。本案中，两名被告人出售“水滴子”软件从下家处获取的对价属于“违法所得”，且达到了《解释》规定的5000元以上，构成“情节严重”。
综上，被告人古某、李某结伙或者单独提供专门用于侵入计算机信息系统和非法获取计算机信息系统数据的工具，情节严重，对两名被告人均应以提供侵入计算机信息系统工具罪定罪判处。