江西建工第二建筑有限责任公司
执行复议案
关键词：执行 继续履行合同 判项不明 替代履行
【裁判要旨】
继续履行合同类判决的执行过程中，作为执行依据的生效判决判项不明确、不具体，而双方当事人又不能就继续履行合同的内容达成一致的，可以要求裁判机构释明；确不具备继续履行条件的，法院执行部门应严格遵循审执分离原则，不得将该判决作为执行依据，当事人可以另行提起新的诉讼，确定双方因不能继续履行合同所产生的民事责任。
【案件索引】
一审：天津市东丽区人民法院(2012)丽民初字第2811号（2012年9月24日）
二审：天津市第二中级人民法院( 2012)二中民四终字第737号(2012年11月29日)
执行异议：天津市东丽区人民法院( 2015)丽执异字第1号（2015年1月20日）
执行复议：天津市第二中级人民法院( 2015)二中执复字第20号（2015年5月13日）
【基本案情】
异议人（被执行人）江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工公司）称：(1)其已经履行了(2012)丽民初字第2811号判决书确定的第二项义务，即给付天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司工程违约金743798元，该判决书已经无其他金钱给付义务。(2)执行法院在执行中对原判决确定的异议人履行的施工及修缮义务进行质量及造价鉴定，严重违反程序法的规定。(3)执行法院委托鉴定的内容超出判决书确定的范围，据此鉴定报告冻结异议人在天津市第二中级人民法院的执行款项属错误的执行行为。现提出执行异议，请求撤销天津市东丽区人民法院( 2013)丽执字第192号执行裁定书及协助执行通知书。
法院经审理查明：申请执行人天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司（以下简称滨海花卉公司）与被执行人江西建工公司因建筑工程施工合同纠纷成讼于天津市东丽区人民法院。滨海花卉公司诉请，要求江西建工公司继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合同，并支付违约金1062569元。天津市东丽区人民法院于2012年9月24日作出( 2012)丽民初字第2811号民事判决，判令被告江西建工公司于判决书生效后30日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格；并支付工程延期违约金人民币743798元。江西建工公司不服，上诉至天津市第二中级人民法院。2012年11月29日，该院作出( 2012)二中民四终字第737号民事判决，驳回上诉，维持原判。
案件进入执行程序后，因被执行人江西建工公司拒不履行生效判决确定的义务，天津市东丽区人民法院遂决定在确定工程造价后委托有关单位替代履行，并于2013年10月30日通过摇号方式选定了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对本案未完工程项目进行了司法鉴定，该公司对16项未完工程进行了鉴定。其中，11项未完工程造价共计71. 8892万元，另外还有5项工程因存在质量问题，还需由质检部门鉴定合格与否后再作结论。2014年3月24日，天津市东丽区人民法院根据滨海花卉公司的申请又另行委托了天津元旭工程咨询管理有限公司（以下简称元旭公司）对未完工程及已完工程需要返修部分进行了鉴定。需要修缮部分共计26项，而元旭公司却给出了两个方案，第一种方案：部分工程虽不符合图纸要求，但并不违反相关标准的要求，在技术上可以不做维修处理，但应在计算维修费用时考虑未按图纸要求施工的相关费用，此方案维修费用为398. 1217万元；第二种方案：考虑到图纸要求，对部分工程拆除重建，此种方案维修费用为781. 6794万元。被执行人江西建工公司认为26项工程质量的鉴定超出了判决涵盖的范围且第二次选定鉴定机构未征求其意见，所以对两种方案都不认可。据此，天津市东丽区人民法院依据申请人滨海花卉公司的要求，适用了第二种方案，即执行标的为未完工程11项共计71. 8892万元、修缮部分26项共计781. 6794万元。
2014年6月10日，天津市东丽区人民法院向天津市第二中级人民法院送达了( 2013)丽执字第192号协助执行通知书，请求提取被执行人江西建工公司暂存在天津市第二中级人民法院的执行款4663759元。
2014年7月14日，江西建工公司向天津市东丽区人民法院提出书面异议。
【裁判结果】
天津市东丽区人民法院于2015年1月20日作出( 2015)丽执异字第1号执行裁定：驳回江西建工公司的执行异议。江西建工公司不服，向天津市第二中级人民法院申请复议，天津市第二中级人民法院于2015年5月13日作出( 2015)二中执复字第20号执行裁定：撤销天津市东丽区人民法院作出的( 2015)丽执异字第1号执行裁定。
【裁判理由】
天津市东丽区人民法院执行异议审查认为：被执行人江西建工公司应当履行已发生法律效力的( 2012)丽民初字第2811号民事判决书所指定的于判决书生效后30日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格的行为，但被执行人至今仍未履行该行为。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十条规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”现被执行人江西建工公司虽经二次公告通知其进场施工，但至今仍未履行生效判决书确定的义务，故需由其他单位完成判决书确定的施工行为，由此发生的费用应当由被执行人江西建工公司负担。在申请人提出鉴定的范围后，已依法给予了被执行人知悉该鉴定范围并提出意见的机会，被执行人也提出了意见书，鉴定机构根据上述鉴定范围作出的鉴定结论可资采信。据此，执行法院向天津市第二中级人民法院发出协助执行通知书和裁定书，冻结被执行人江西建工公司的工程款的执行措施并无不当。
法院生效裁判认为：根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百六十三条第=款的规定：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”本案中，作为执行依据的( 2012)丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且双方当事人对质量责任归属存在争议。在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条
件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项。但执行法院依据替代履行有关规定，在执行过程中委托鉴定机构对继续履行合同的范围、工程质量、赔偿数额等实体问题直接进行了认定，明显超出了执行工作的基本范畴，并据此作为执行依据显系不妥。因此，执行法院作出的( 2015)丽执异字第1号执行裁定法律依据不足，亦属不当，申请复议人复议请求成立，该裁定应予撤销。
【案例注解】
一、判决履行内容不具体，能否作为执行依据
继续履行，在学理上又称为强制实际履行或者依约履行，是指合伺当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，由人民法院强制其按照合同的约定继续履行合同债务的违约责任承担方式。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行……”由此可见，继续履行合同是《合同法》规定的法定违约承担责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百六十三条第二款规定：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”这一规定要求裁判文书中载明的权利义务内容要具体明确，不能含糊不清或者存在歧义。但在司法实践中，仅判决“合同有效，
继续履行”，或者判决了继续履行的内容，但内容过于笼统，履行内容不够明确的情况较为常见。此类案件进入执行程序后，各个执行法院对此问题把握尺度不一，从而导致操作方式上各不相同，有的法院对执行依据不明确的一概不予执行，有的法院则按照自己的理解“创造性”地加大力度执行。但无论哪一种方式，都容易引发一方甚至双方当事人的不满。对于此类案件，如果一概不予执行，不仅造成生效法律文书确定的权利义务无法通过国家强制力得以实现，同时还导致《合同法》中关于“继续履行合同”这一法定违约责任承担方式难以得到落实。但是如果此类案件一旦进入执行程序，不可避免地涉及对实体问题的认定，从而导致执行法官行使审判权，进而危及审执分离原则。 结合本案来看，滨海花卉公司在诉讼阶段提供的证据显示，未完工程项目总计16项，而生效判决中并未明确列举未完工程项目，仅在判项中概括性地表述为：“继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格。”对于已完工程中需要返修的部分，该判决中也未明确涉及。进入执行程序后，双方当事人争议焦点集中在返修部分是否属于判决中继续履行合同的范围。究其原因，返修部分系工程质量不合格导致，本案中，建筑施工材料由滨海花卉公司提供，江西建工公司仅负责施工，在此情况下，无论工程质量是因建筑材料的原因导致，还是因施工原因造成，都不可避免地涉及对工程质量的责任认定等实体问题。笔者认为，继续履行合同的判决，应当在判项中明确列明继续履行合同的范围，在执行过程中应
充分研判双方的权利义务，不可仅站在一方当事人立场上单方推进。在司法实践中，确因出现判决内容表述不清、主文存在歧义、执行内容模糊等情况导致无法执行的，可以尝试以下两种途径解决：(1)要求裁判机构释明违约方需要履行义务的每一项内容、顺序、期限、方式等，据此确定执行的具体内容，但不得偏离裁判本意；(2)组织双方当事人充分协商，在统筹全案的基础上，结合案件审理期间双方的真实意思表示、查明的事实等因素，确定双方当事人均能认可的执行方案。通过上述途径仍无法确定具体执行内容的，应当引导当事人另行诉讼。总之，生效裁判文书是唯一的执行依据，非依法定程序不得随意变更。在执行阶段应当尽量减少执行法官的自由裁量权，避免执行程序中解释执行依据的任意性，严格遵循审执分离原则，充分维护司法权威。
二、另行诉讼是否违反“一事不再理”原则
《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审……”这一规定集中体现了“一事不再理”原则。其基本含义是指一项争议经人民法院审理并作出裁决后，当事人不得对此争议再行起诉，人民法院对同一诉因提起的诉讼也应拒绝受理。关于继续履行合同判决的执行过程中，因判项不明确、不具体导致不能继续强制履行时，当事人另行提起诉讼是否违反“一事不再理”原则的问题，目前存在两种截然不同的观点。一种观点认为，守约方不得再行起诉，因为双方当事人的争议事项已被人民法院受理并作出裁判，如再受理则违反了“一事不再理”原则，同时还增加了当事人的诉累；另一种观点则认为，判项不明确、不具体导致案件无法执行的，只能通过另行诉讼确认执行的具体内容，如不让当事人另行诉讼，则导致案件执行陷入僵局，也不利于维护司法权威。笔者认为，双方当事人在继续履行合同过程中因判项不
明确、不具体等原因，对履行合同的内容产生了新的争议事项，较前一案件因违约方拒不履行合同义务而产生的纠纷而言，前后并非同一诉因，故另行诉讼并不违反“一事不再理”原则。对于因情势变化已经不适宜继续履行的合同，还可以通过另行诉讼的方式确定违约方因不能继续履行而产生的民事赔偿责任。
结合本案来看，双方当事人因工程质量引起的返修问题无法达成一致，但如果刻意回避这一问题则导致无法实现判决要求的“继续履行合同至竣工验收合格”的目的。所以，引导当事人另行诉讼不仅能够解决双方当事人在前一诉讼中未涉及的工程质量问题，确定具体的执行内容，还可以明确如江西建工公司拒不履行继续履行合同的义务而应当承担的民事赔偿责任。另行诉讼明确了双方当事人的具体权利义务后，由权利人再次申请强制履行合同或承担民事赔偿责任，从而最终彻底化解纠纷。