樊某某、刘某玩忽职守案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
河南省平顶山市叶县人民法院( 2014)叶刑初字第24号刑事判决书
2．案由：玩忽职守罪
【基本案情】
2012年，被告人樊某某、刘某在叶县城市建设管理监察执法局工作期间，对于其负责的监察执法区域内未按工程规划许可证建设的违法行为迟迟没有发现，致使批准建设层数十层，总建筑面积10986.6平方米的“恒运叶府”小区6号楼，实际建成十一层，总建筑面积12127. 46平方米，实际建成面积超出规划许可面积1140. 86平方米。
公诉机关认为被告人樊某某、刘某对该小区6号楼未按建设工程规划许可证建设的违法行为应当发现而没有发现，应当处罚而没有处罚，造成国家损失1352094.7元，已构成玩忽职守罪。
【案件焦点】
执法监管人员因玩忽职守而致使开发商、建筑商违反建筑规划许可证建设，造成严重后果的行为应如何认定。
【法院裁判要旨】
河南省平顶山市叶县人民法院经审理认为，被告人樊某某身为叶县城市建设管理监察执法局五中队队长，对自己管理范围内的违规建设行为迟迟未能发现，致使违规建设行为未能得到及时纠正。被告人刘某作为执法局队员，对其具体负责范围内的违规建设行为，疏于监管，致使违规建设行为迟迟未能被发现。超建楼房造成小区容积率加大，采光、通风、安全均受到影响，给该小区的群众的利益造成重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。判决：一、被告人樊某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；二、被告人刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，二被告人未上诉，检察院未抗诉，现判决已发生法律效力。
【包头律师后语】
该案的争议焦点在于二被告人是否存在玩忽职守的行为以及二被告人的玩忽职守行为造成了何种损失。
一、被告二人存在玩忽职守的行为
玩忽职守的行为是指行为人严重不负责任，不履行或不正确履行职责。不履行职责，是指行为人是指行为人有能力且有条件履行自己应尽的职责，而违背职责，完全没有履行，具体包括擅离职守和在岗不履行职责两种情况。不正确履行职责，是指行为人虽然形式上具有履行职责的行为，但并未完全按职责要求履行，如在职务活动中出现差错、决策失误、采取措施不及时或不得力，等等。
本案中，被告人樊某某、刘某均辩称自己系叶县“恒运叶府”先前违建案件的具体承办人与协办人，二人承办或协办案件并不包括公诉机关指控的6号楼。被告人樊某某、刘某同时认为自己对发现的违规建设行为有处罚的义务，但对如何发现违规建设行为并没有明确规定。二被告人称案件来源有三种途径：巡查发现、群众举报与领导交办。对于违规建设行为的处理，巡查发现不具有唯一性，本案中既无群众举报又无领导交办，不能以二被告人没有通过巡查发现该小区6号楼违建而认定其存在渎职行为。笔者认为，被告人樊某某、刘某的工作职责包括每日对片区的进行巡查，在该小区2、3、5、7号楼因违建已被处以行政处罚的前提下，二被告人仍疏于对其负责监管片区的巡查义务，且直至检察机关介入调查时仍未能发现该处违建建筑。故，应当认定被告人樊某某、刘某存在玩忽职守行为。
二、二被告人的玩忽职守行为应当认定给人民利益造成了重大损失
（一）该种玩忽职守行为在客观方面导致的不是国家损失，而是人民利益遭受损失
在因执法人员玩忽职守导致建筑商未按照建筑规划许可证违规建设的案件中，真正受损的并不是国家利益，而是该建筑区域内的居民。开发商的违建导致政府可因没收而获得国库“收入”，但该小区内的容积率、采光以及居住安全等居住环境并不会因国家的没收行为而得以改善，民众的利益始终受损。我们应当认识到，国家禁止违建的目的在于防止民众权益受损而非为了获取国库“收入”。城建管理监察执法局的任务也在于防止民众权益受损。因此，本案中被告人樊某某、刘某的渎职行为损害的是人民利益。只有这样才符合立法之目的。
（二）认定给人民利益造成重大损失并不违反罪刑法定原则
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形做了如下规定：(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(2)造成经济损失30万元以上的；(3)造成恶劣社会影响的；(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。第(4)项的规定属于兜底条款，而兜底条款的存在正是为了尽量减少主观认识能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使执法者可以依据法律的精神和原则，适应社会情势的客观需要，将一些新情况等通过这个兜底性条款来予以适用解决，而无需修改法律。在确保罪刑法定原则的前提下应当发挥法律引导人的行为的积极功能，以及在日益变迁的社会生活发挥刑法维护社会秩序的机能。这些机能的发挥都要求法官依法使用自由裁量权，发挥较为原则性的规定与兜底条款的积极作用。
本案中，叶县“恒运叶府”住宅小区的开发商因该小区2、3、5、7号楼违反建筑规划许可证违规超建已被行政处罚后，仍继续超建该小区6号楼，致使该小区住户的采光权受到侵害。且因小区的容积增高必定会带来高密度的居住人口，最终导致小区中业主的生活舒适度下降。高密度的居住人口还会对小区内的健身场所、儿童活动区域、娱乐中心以及楼宇内的电梯、消防通道形成比较大的压力。绿地的比例也会因此相应的减少，从而影响居住区内的生活环境与品质。更为重要的是，开发商擅自违反建筑规划进行超建，必然增加建筑主体的承重力，整栋楼的安全系数因此受到严重影响，使该栋建筑乃至该周围居民处于不安全的生存环境之中。因此，在这种情况下，应当依法官的自由裁量权将此种行为认定为其他致使人民群众利益遭受重大损失的情形。这并不违反我国的刑法中的罪刑法定原则。