被告人林兴清，1954年1月6日生，中专文化，原系福建省永泰县医药公司经理。
被告人林兴清在担任永泰县医药公司经理期间，出于私情擅自以公司名义先后10余次为柯新基等人银行贷款人民币255，000元提供保证担保。后柯新基等人无力偿还贷款，永泰县医药公司承担连带赔偿责任，致使公司账户被中国工商银行永泰县支行和永泰县人民法院划走贷款本息等共计人民币325，040．22元。
本案被告人林兴清的行为应如何定性，法院审理过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人林兴清为他人贷款提供担保，虽然公司户头未被冻结，但其行为与挪用股票、国库券、债券等有价证券以及存折、存单等金融凭证为他人提供担保一样，同样侵犯了相应款项的使用权，并有可能使被挪用单位遭受经济损失，其后果与直接挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。虽然当时款项还处于公司占有之下，但被告人的行为使这种占有权处于风险和不确定状态，一旦担保责任被迫究，公司就失去了款项的占有权，符合挪用公款归个人使用的特征。被告人林兴清为他人提供担保，致使公司被扣划公款32万余元，数额巨大，且未能归还，根据刑法第384条的规定，应在10年以上量刑。
另一种意见认为，被告人林兴清以公司名义为他人贷款提供保证担保，其单位账户当时并未冻结，也就是说公司的资金，仍在本单位控制之下，其占有权、使用权和收益权均未因担保而改变，因而不构成挪用公款罪。被告人林兴清为他人贷款提供保证担保并造成国有公司严重损失的行为，应以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任。
挪用公款罪属于广义上的渎职犯罪，主张对被告人林兴清以挪用公款罪定罪的第一种意见与以国有公司人员滥用职权罪定罪的第二种意见在被告人林兴清存在滥用职权行为事实的认定方面并无原则分歧。两种意见的主要分歧在于能否将被告人林兴清的渎职行为进一步认定为挪用公款罪。故此，这里仅对被告人林兴清以公司名义为他人贷款提供保证担保的行为能否认定为挪用公款行为予以分析。
我们认为，保证担保属于信用担保，在保证担保期间，公款仍在本单位控制、支配之下，公款的占有权、使用权和收益权并未因担保行为而发生改变，为他人贷款提供保证担保的行为不符合挪用公款的基本行为特征，故同意第二种意见。理由如下：
以公款使用权为侵犯客体的挪用公款罪，其行为特征表现为公款私用，即以个人使用为目的，非法改变单位公款的占有状态，将公款置于个人控制、支配之下。所以，成立挪用公款罪，必须具备以下两个方面的要件：一是前提要件，即公款的特定化；二是实质要件，即公款占有关系的转移。那么，保证担保行为是否具备了该方面的特征呢?我们的答案是否定的。
根据担保法规定，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人将按照约定代为履行债务或者承担责任的一种担保方式。作为担保的一种具体形式，保证担保的特征在于：第一，保证担保中用作担保标的的主要是保证人的信用，提供保证担保，只需签订一份保证合同即可，无需指定具体的担保财产，可能用于清偿担保债务的财产是不确定的；第二，保证担保期间，即保证责任发生之前，保证人无需向债权人移交财产，可能用于清偿担保债务的财产仍然处于保证人完全的控制、支配之下，财产的占有权、使用权和收益权及正常处置不会因保证担保的存在而受到任何影响。保证担保所体现出来的财产的非特定化和财产占有、使用的完整性特征，正好与前述挪用公款的两方面要件形成鲜明对比，所以，不应将为个人提供保证担保的行为认定为挪用行为。
需要说明的是，保证担保行为不属于挪用行为，并不意味者所有形式的担保行为均不构成挪用公款罪。以特定公款为抵偿债权标的的担保，符合前述挪用公款的两方面要件要求的，同样可以构成挪用公款罪。比如，在直接挪用公款为个人支付定金以及挪用可以直接兑换确定金额的货币的票据、股票、债券等权利凭证为个人提供质押担保的情形中，用于担保的公款占有关系均已经移转，公款的使用权已经受到实际侵犯，故应认定为挪用公款行为。正是基于此，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”
（福建省高级人民法院刑二庭林英华供稿）
来源：《刑事审判参考》