强奸罪与强制猥亵罪都属于侵犯性的自我决定权的犯罪,在客观上都使用了暴力、胁迫或者其他强制方法,在具体行为方式上也存在相同或类似的地方,如强行搂抱、接吻、抠摸等。但两者属于不同质的犯罪,强奸罪是以奸淫为目的而实施的强行性交犯罪,而强制猥亵罪并不具有奸淫的目的,主观上是为追求反自然的、非分的精神刺激或性刺激,针对被害人实施的是性交以外的猥亵行为。在实践中,区分强奸罪和猥亵罪,主要是从上述客观方面和主观方面出发,采取主客观相统一标准。
但是,在强奸未遂的情况下,如何确定两罪的界限,则比较难把握。因为两罪在行为方式上有一定的重叠:都使用了暴力、胁迫或其他强制方法;都没有与被害人发生性关系;在强奸的过程中,往往伴随着猥亵行为。这些行为的重叠有可能成为行为人将强奸行为辩解为强制猥亵行为的便利条件,也有可能成为司法工作人员将强制猥亵行为作为强奸来处理的理由。因此,必须严格区分强奸罪与强制猥亵罪。
在客观上仅发生强制猥亵行为的情况下,查明主观上是否具有强行奸淫的目的是区分两罪的关键。行为人有强奸目的而因意志以外的原因未得逞的,属于强奸未遂;没有强奸目的的,则只能构成强制猥亵罪。而对主观上是否具有强奸目的的判断,仍需依靠客观行为进行把握。“在强奸罪中,行为人可能有先行强制猥亵妇女的行为,必然要以语言或动作进一步流露出其强奸妇女的目的,强行猥亵的行为必然要向强行性交行为发展,如果不出现行为人意志以外的原因,行为人必定实施并且完成奸淫行为。”[1]也就是说,强奸犯罪本身会自然伴随一些猥亵动作,这些猥亵行为通常被视为强奸行为的自然附随行为,被强奸行为所吸收,对猥亵行为无需再单独评价,行为人只构成强奸罪。因此,行为人以强奸目的而实施强制猥亵行为的,必须以强奸罪定罪处罚。如高某强制猥亵案:2012年2月13日20时许,某区社区综合协管员姚某,至其辖区内三里村121号110室被告人高某暂住处,进行外来人员信息采集工作。高某见姚某独自进门即起歹念,乘姚某不备,关上房门、拉灭电灯,将姚某按倒在床上并强压在身下,姚某竭力反抗。高某用手伸入姚某的内衣、内裤中抠摸其胸部和阴部之后,姚某仍继续反抗,高某遂停止了侵害行为。当晚,姚某报案并带领民警将高某抓获归案。法院最终以强制猥亵罪判处高某有期徒刑九个月。关于该案的定性,一种观点认为高某具有奸淫的意图,又有暴力手段,只因遭到被害人的强烈反抗才未实施强奸,应定强奸罪(未遂);另一种观点认为高某的暴力手段只是作为猥亵的手段而存在,高某或许的确有过奸淫的意图,但并没有通过实施暴力强行奸淫姚某的意图。有学者认为,“区分强奸罪与强制猥亵罪的标准不仅仅是看行为人是否有奸淫意图,更重要的是要看行为人是否有通过暴力、胁迫等强制性手段强行奸淫妇女的意图。”[2]诚哉斯言,强奸和猥亵的行为方式都包含强制性手段,只有意图通过强力实施奸淫行为才能构成强奸罪,否则,仅仅主观上有奸淫的意图,但并没有借助强力实施,只能构成强制猥亵罪。因此,定性为强制猥亵罪是正确的。
再如陈某强奸案:某市铁路工人陈某于夜间11时30分,在马路上尾随一女工至胡同内,将其强行拽进一空房内,将其按倒,强行搂抱、接吻,又将女工裤子扒下,因女工奋力挣扎、呼喊,被巡逻人员发现将其抓获。该案中,陈某虽未向被害妇女明确提出发生性行为的要求,但从当时的案发时间、地点以及陈某的暴力猥亵行为及停止犯罪的原因看,应当认定陈某具有奸淫的目的,将被害人按倒、扒裤子等猥亵行为不过是强奸行为的自然附随行为,未能实施成功乃是因为巡逻人员的及时赶到。因此,应定性为强奸罪(未遂),而不是强制猥亵罪。[3]
但是,某些案件中,行为人明显具有强制猥亵和强奸的双重犯罪目的,且分别实施了强制猥亵和强奸行为,这时,就不应以强奸罪直接吸收猥亵行为,而应数罪并罚。如袁某强奸、猥亵儿童案为例:2011年6月底,袁某通过网络与被害幼女周某(13岁)相识,并于同年9月18日开始见面。9月25日至10月21日间,袁某多次在与周某见面时用手抚摸周某的胸部及下身等处。10月8日,袁某在明知周某不满14周岁的情况下,携带帐篷、避孕套等与周某在本市某公园见面。在帐篷内,被告人袁某用生殖器在周某的阴道口来回摩擦直至射精。10月28日,袁某在本市6号线某地铁口附近将周某抱在大腿上猥亵时被抓获。法院分别以强奸罪和猥亵儿童罪,两罪并罚。数罪并罚的处理,可谓罚当其罪。