串通投标罪
一、串通投标罪犯罪主体
从《刑法》第223条、第231条的规定来看，串通投标罪的主体既可以是单位也可以是自然人。而《招标投标法》第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”对此，有观点认为，串通投标罪中的“投标人”“招标人”应仅限于《招标投标法》中规定的“法人或者其他组织”。
我们认为，应当正确认识和把握《招标投标法》与《刑法》有关规定的不同。《招标投标法》的相关规定主要针对招投标行为的规范，而《刑法》有关串通投标罪的规定则是旨在规制招投标过程中的犯罪行为。招标、投标以法人或者其他组织名义开展，但如果串通投标行为是法人或者其他组织中的责任人员个人实施，其行为不符合单位犯罪成立条件的，则应当以串通投标罪追究有关责任人员个人的刑事责任，这与《招标投标法》的规定并不矛盾。当然，如果有关个人是以单位名义、为单位利益实施串通投标行为，有关行为符合单位犯罪成立条件的，则应当以单位犯罪论处。
司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。另外，对于单位犯罪的认定，应当根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定和具体案件事实，确定单位或者自然人犯罪主体。
二、串通投标罪主要行为类型分析
当前项目招投标尤其是工程建设项目招投标活动中，串通投标现象常见多发，严重扰乱各类项目建设领域市场秩序，破坏了公开、公平、公正的市场环境。实践中，串通投标罪往往又和受贿罪、滥用职权罪等相伴而生，在严惩贪腐犯罪的同时，亦应加大对相关犯罪行为的惩处力度。被称为“密室中的犯罪”的串通投标行为，专业性、技术性较强，作案手段隐蔽，往往以合法形式掩盖其串通投标的实质；投标人之间容易建立攻守同盟，行政监管手段又相对有限，现有常规调查手段往往难以及时有效取证、认定；加之法律规定相对原则，而现实中串通投标的行为方式五花八门，存在查证难、认定难、处理难的问题。 根据《刑法》第223条的规定，串通投标罪有两种行为方式：第一种是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为；第二种是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法权益的行为。
（一）投标人相互串通投标报价的行为
投标人相互串通投标报价的行为，通常包括以下几种模式：一是串通标价。在招投标活动中，有的投标人为了排挤其他投标人，破坏正常的竞价活动，互相串通、私下勾结，约定好投标价格，使竞争对手的正常报价失去竞争力，导致其不能中标。有的投标人之间先进行内部兑价，内定中标人，然后再参加投标。二是共享收益。投标人之间互相约定，项目中标后大家共同投资入股，按照投资金额实行比例分成，从而实现利益的共享。实践中发现部分区域同类竞标企业往往是轮流中标，轮流派发好处费。三是陪标补偿。投标人之间私下确定中标人，再参加投标，内定中标人以高价中标后，给予其他投标人失标补偿费，使投标人之间不存在竞争，招标人无法达到节约、择优的目的。
（二）投标人与招标者串通投标的行为
投标人和招标人私下勾结串通投标的行为，通常又被称为“内定型”串通投标，是指在公开招标前招标人已确定意向中标人，而后通过各种方式使意向者中标的行为。就动因而言，有的因招标方缺乏资金，需要承建方垫资建设；有的事发紧急，如某地突降大雪，路政部门为保证居民出行，先采购融雪剂并安排路面融雪工作，事后补办招投标手续；有的是招标人与投标人有前项目合作基础，且前后项目之间存在关联，招标人对后续项目先行采购服务，再补招标流程；实践中更为常见的是招标人与投标人有利益联系，甚至存在行贿、受贿犯罪。常见的行为模式包括：一是投标人通过招标人获取技术参数、资质要求、价格等关键信息，提高中标概率；二是招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标人；三是协助投标人撤换标书，更改报价；四是招标人直接向投标人泄露标底。
（三）“报价承诺法”招标类串通投标行为的定性
“报价承诺法”招标，是指由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应,招标人在合格的投标人中随机抽取产生中标人。此类案件中，通常是一人或多人控制参与投标的企业，确保最后中标。我们认为，在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，参与投标的行为人，一般不构成串通投标罪。主要理由如下：
第一，投标人没有串通投标报价行为，不符合串通投标罪的法定构成要件。《刑法》第223条第1款规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。” 在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，因而各投标人均不存在报价的行为。
第二，该类投标行为通常不属于《刑法》规制的范围。串通投标罪被列入《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，该罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易秩序，表现为扰乱市场秩序。在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，即使所有参与投标的企业都是一人控制的， 因所有参与投标的企业报价相同，均是招标人提出的要约价，均具备承接招标项目的资格条件，均等待被随机抽中，因而招标人虽然在某种程度上丧失了潜在的选择权，但受侵害的程度有限。无论是“包场式”还是“非包场式”的竞标中， 行为人串通投标的行为虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但是本质上社会危害性有限，达不到入罪的“情节严重”程度。
第三，“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质。招标的本质特征应是择优确定中标人，而“报价承诺法”招标不具备这一本质特征。招标人采用“报价承诺法”招标存在“先天”瑕疵，因而部分省市也出台相关文件明确禁止此类招标形式。例如，《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第21条第3款规定：“禁止采取抽签、摇号等随机方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人。”《江苏省住房城乡建设厅关于印发深化房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革意见的通知》第1条中规定：“招标人不得采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人。”《宁夏回族自治区招标投标管理办法》第19条规定，招标人不得“以抽签、摇号等方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人”。因而， 采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招标择优的本意。“报价承诺法”中的串通投标行为虽然违反了公平竞争的市场秩序，但不宜以犯罪论处，可以考虑刑行反向衔接，对被告人进行相应的行政处罚。
三、串通投标罪的适用范围
实践中，对于串通投标罪的适用范围是仅限于《招标投标法》规定的国家必须进行招标的项目，还是也包括行为人在民营企业或者其他单位开展的招投标活动，存在一定的争议。
对此，我们认为，《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”从《招标投标法》的规定看，所规制的范围并不只限于依法必须进行招标的项目；相应地，对《刑法》有关串通投标罪中投标、招标的理解，也不应作上述限制。认定串通投标罪，应着眼于行为人的行为是否扰乱了市场经济秩序，是否损害了国家、集体或者他人利益，不限于某一特定的经济形态、特定的领域或者特定的项目。在民营企业或者其他单位开展的招投标活动过程中，行为人实施串通投标行为，情节严重的，应当以串通投标罪论处。
四、串通投标罪中“情节严重”的标准
《刑事立案追诉标准（二）》第68条关于串通投标罪的立案追诉标准规定了三种情形：
1 .数额模式：“造成直接经济损失数额在五十万元以上”“违法所得数额在二十万元以上”“中标项目金额在四百万元以上”。需要明确的是，对于2次以上串通投标的，其中“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”依法累计计算，作为“情节严重”的认定数额。
根据《刑事立案追诉标准（二）》第68条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的，应予立案追诉。该条关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。上述经济损失，应当合计计算。 根据《刑事立案追诉标准（二）》第68条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，违法所得数额在20万元以上的，应予立案追诉。关于违法所得的认定，《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；《刑事诉讼法》第300条规定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪的获利都应予以没收。具体到本罪中，系指行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。
司法实践中，下列支出不应扣除，而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费;（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。
2 .情节模式："采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”。威胁手段一般是指以暴力、胁迫或者其他方式强迫他人参与或者退出串通投标，如恐吓其他投标人、 评标专家，使用商业胁迫手段威胁招标人，利用黑恶势力控制招投标活动等。欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。
3 .数额+情节模式：“虽未达到上述数额，但2年内因串通投标，受过2次以上行政处罚，又串通投标的”。该项中“虽未达到上述数额标准”的认定，是指经累计计算仍未达到上述数额标准的情况。 需要注意的是，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。” “各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，《刑事立案追诉标准（二）》第68条关于串通投标罪立案追诉标准的规定可以用于审判实践中认定串通投标罪“情节严重”的参考，但亦须根据案件具体情况妥当作出处理，确保案件审理的效果。
五、招标人串通投标同时又实施其他相关犯罪的处理
（一）招标人串通投标同时又受贿的定性
在投标人与招标人串通投标的犯罪行为模式中，往往伴随着行贿、受贿犯罪的发生。招标人参与串通投标的同时又受贿的，有观点认为属于牵连犯，可以从一重处。对此，我们认为，对于国家工作人员和投标人串通投标的同时又收受贿赂的，应当以串通投标罪和受贿罪并罚。理由如下：
第一，受贿罪侵害的法益是职务行为的廉洁性，串通投标罪侵害的法益是《招标投标法》所保护的市场秩序，两种行为侵犯不同法益，两罪分属于《刑法》分则第三章和第八章，各自单独成立，故国家工作人员的上述行为分别触犯两个罪名、侵害不同法益。
第二，实践中招标人和投标人串通投标的动机多样，包括徇私情、徇私利等多种情况，受贿与串通投标之间不存在必然关系。同时，根据《办理贪污贿赂案件解释》第17条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和《刑法》分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除《刑法》另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。虽然串通投标罪属于《刑法》分则第三章第八节，但从本质上来看，国家工作人员的串通投标也属于一种渎职行为，因而对国家工作人员的串通投标行为和受贿行为予以并罚，也符合上述司法解释的本意和从严惩治贪腐犯罪的精神。
第三，实践中投标人同时有行贿行为的，亦对串通投标行为和行贿行为予以并罚。例如，2023年U月3日，最高人民检察院发布了检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例。其中，在陈某某、李某某等15人串通投标、对非国家工作人员行贿、侵犯公民个人信息案中，对投标人向评标专家的行贿行为，认定为同时构成对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪。参照上述案例，对于国家工作人员与请托人串通投标，并收受贿赂的情形，为实现对串通投标及关联犯罪的精准打击，数罪并罚更能体现罪责刑相适应的原则。
（二）招标人串通投标同时又滥用职权的定性
国家工作人员利用职权串通投标的，在罪数评价上可能构成滥用职权罪（或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）、串通投标罪，对此应当从一重处还是数罪并罚，实践中存在争议。我们认为，对于“内定型”串通投标而言，招标人同时构成渎职犯罪的，应当择一重罪定罪处罚。理由如下：
第一，无论是国有公司、企业、事业单位人员还是国家机关工作人员，作为招标人的时候，为了使“内定”的投标人中标，通常存在打招呼、泄露标底、透露其他投标人秘密等行为，而上述串通投标罪的实行行为往往也是公职人员渎职行为的一部分，本质上往往只有一个行为。因而从刑法理论上来说，是一行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯的范畴，应当从一重处。
第二，根据《办理渎职案件解释（一）》第4条第2款的规定，国家机关工
作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。招标人与投标人串通报价属于上述司法解释规定的利用职务行为与他人共同构成串通投标犯罪的情形，应当从一重处。