周光权｜刑法谦抑性与民营经济发展环境的优化

周光权，第十四届全国人大常委会委员、宪法和法律委员会副主任委员，清华大学法学院教授、博导。研究方向为刑法学，主要著作有《刑法总论（第二版）》《刑法各论（第二版）》《行为无价值论的中国展开》等。

当前，民营企业生产、经营中的某些不规范行为，仅可能构成行政违法，有的行为仅成立个人犯罪而非单位犯罪，有的行为仅成立轻罪而非重罪。因此，正确区分行政违法和刑事违法、个人犯罪和单位犯罪、此罪和彼罪的界限，对于保证刑法谦抑性的实现和促进民营经济的健康发展，具有重大意义。未来在处理涉民营企业经营过程中引发的刑事案件时，需要进一步加大贯彻刑法谦抑性原则的力度，将其作为具有实践价值的刑法基本原则看待，通过坚持构成要件的观念，坚持法益保护原则，肯定刑法所固有的违法性判断等，实现刑事领域的人权保障目标，进一步优化民营经济发展环境。

近年来，党中央、国务院明确要求保护民营企业和民营企业家的合法权益。2025年2月17日，习近平总书记在民营企业座谈会上指出，“扎扎实实落实促进民营经济发展的政策措施，是当前促进民营经济发展的工作重点。凡是党中央定了的就要坚决执行，不能打折扣……切实依法保护民营企业和民营企业家合法权益”，高度肯定了民营经济的发展成就及其对国家经济社会发展的重要贡献。2025年8月16日，《求是》杂志发表习近平总书记的重要文章《促进民营经济健康发展、高质量发展》，文章强调：“切实依法保护民营企业和民营企业家合法权益。……案件审查和执法司法要依法进行，尽量减少对企业正常生产经营的影响。”

2025年5月20日起施行的《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称《民营经济促进法》）是以习近平同志为核心的党中央作出的一项重大决策部署，向全社会传递了党和国家支持民营经济发展的庄重承诺，为执行机关严格执法和司法机关公正司法提供了基本遵循，对侵害民营企业和民营企业家合法权益的各类行为都明确规定了法律责任。《民营经济促进法》第六十三条特别强调：“办理案件应当严格区分经济纠纷与经济犯罪，遵守法律关于追诉期限的规定；生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处；事实不清、证据不足或者依法不追究刑事责任的，应当依法撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。禁止利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷。”这里关于“生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处”的规定，既是对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三条罪刑法定原则的重申，也是对刑法谦抑性原则的肯定。

根据刑法谦抑性的要求，司法机关在处理涉及民营企业和民营经济发展的案件时，如果要得出对民营企业家或相关企业不利的定罪结论，一定要慎之又慎。如果司法机关轻易将民营企业认定不违法，或者经过政府及相关部门同意、批准的行为认定为犯罪，不仅违背了罪刑法定原则，人为地扩大了处罚范围，也有损市场主体对政府的合理信赖，更与党中央保护民营企业的政策精神和决心背道而驰，不利于为民营经济发展创造良好的外部环境。

本文的问题意识和分析进路是，我国刑事司法实务总体上遵循刑法谦抑性的逻辑。《民营经济促进法》等法律、法规以及相关政策的出台，对于保护民营企业合法权利、优化营商环境具有正面推动的效果。同时，我们需要特别关注：一个刑事司法上不当的判决，可能会带来意想不到的负面效果，导致民营企业家丧失信心，民营经济发展环境恶化。基于趋利性执法、完成办案指标等各种考虑，动用刑事司法力量侵害民营企业家或者民营企业权利，破坏民营经济发展环境的情形时有发生，尤其在某些类型的经济犯罪、行政犯罪中，民营企业易受到刑事司法的不当打击，这是难以否认、亟待重视的现象。在此背景下，为了保护民营企业，促进民营经济发展，刑事司法还需要做更多努力，坚持贯彻谦抑的、正确的刑事司法理念，进一步探寻实务中立足于刑法谦抑性的法律适用方法，从而在优化民营经济发展环境方面作出法律人的应有贡献。

在刑事司法政策层面，《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》指出，“严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则，全面贯彻宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽”，“坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任”。在此之前，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用 为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等司法解释和通知也都反复强调，在办理民营企业经营过程中引起的涉民营企业案件时，要有全局观、整体观，要透过现象看本质，坚持证据裁判原则和罪刑法定原则，严格区分经济纠纷与刑事犯罪，切实保护民营企业和民营企业家的合法权益，能用民事法律手段解决的，决不能用刑事手段，严禁利用刑事手段插手经济纠纷，让老百姓在每一个司法案件中都感受到公平正义。在上述司法文件中，都蕴含着刑法谦抑性的基本逻辑。

在当前的刑事司法实务中，对于涉及民营企业的案件总体上能够给予妥当处理，刑法谦抑性逐步受到重视，从而出现大量合理判决。尤其在发案率较高的涉民营企业的诈骗罪、合同诈骗罪，以及争议较大的非法转让、倒卖土地使用权罪等认定上，还有涉民营企业单位犯罪的处罚范围确定等方面，实务中都朝着满足刑法谦抑性要求的方向转变。

从无罪判决的角度观察。比如，对于民营企业负责人以股权转让的方式“转让”土地使用权的行为是否构成犯罪，在实践中存在争议。对类似行为，过去十多年来，一些判决认定被告人构成本罪。但是，在土地使用权主体未发生变更，土地性质、用途未改变的情形下，以公司股权转让方式进行土地使用权流转不宜认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。首先，将此种情形下的股权转让视为土地使用权非法转让，直接违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等前置法的明确规定。《公司法》（2024年7月1日施行）第四十八条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”既然土地使用权可以用于出资，当然就可以采用转让股权的方式转让该出资物。相应地，《公司法》第八十四条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”因此，以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合《公司法》的规定。其次，股权转让并不直接引起权利主体名下的土地使用权实际转让，因为股权转让不会导致土地使用权主体变更，土地使用权的享有者仍然是原来的权利主体；部分股东转让部分股权前后，享有该土地使用权的主体仍然具有同一性。因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现对土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等法律法规的可能。再次，民事判决的一贯立场值得刑事司法部门重视。对于以土地使用权为内容的股权转让行为，民事审判上历来的态度是：即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效。值得肯定的是，近年来，对于以股权转让的方式“转让”土地使用权的行为，刑事司法的立场有所转变。如在“青岛某投资有限公司被控非法转让土地使用权案”中，法院指出：“以公司股权转让方式进行土地使用权流转，土地使用权主体未发生变更，土地性质、用途未改变，没有证据证明因股权转让造成土地市场秩序被严重扰乱的，不宜认定为《刑法》第二百二十八条规定的‘非法转让倒卖土地使用权’，依法不以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。”这一裁判立场的转变，顾及了法秩序统一性和刑法谦抑性，值得高度肯定。

从民营企业成立单位犯罪的范围角度考察。如果司法机关过多认定民营企业成立单位犯罪，不仅人为地扩大了处罚范围，违背罪刑法定原则，更与党中央保护民营企业的政策精神和决心背道而驰。根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，单位犯罪的成立包括以单位名义实施犯罪和为了单位利益这两个要件。其中，以单位名义实施犯罪，要求自然人主观上代表单位意志；客观上以单位名义实施，执行单位意志。为了单位利益，主要是指违法所得归单位所有。单位犯罪的这两个构成要件应当同时具备、独立判断，这在后续的其他司法文件中得以延续。比如，2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，能够成立单位犯罪的情形是，“犯罪活动经单位决策实施”；“单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动”；“违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有”。该《纪要》强调犯罪源于单位的决策，员工按照决策实施犯罪并且违法所得经单位决策使用，这些条件同时具备才能归责于单位。否则，不以单位犯罪论处。最高人民法院发布的多个指导案例也一直强调单位犯罪的成立需同时符合以上条件。我国立法上规定单位犯罪的罪名虽然有160多个，但最终在司法实践中以单位犯罪认定的案件却并不多见，几乎不到同期刑事裁判的千分之一。多数情形最终被作为自然人犯罪处理。对此，有学者指出，以“单位犯罪”为关键词在裁判数据库搜索时，大部分情况属于辩护律师一厢情愿地认为该案属于单位犯罪，而法院却认定是自然人犯罪。实务中的惯例是，法官们对单位犯罪可判可不判的，尽量不判。应当说，这一司法逻辑有其合理性，尤其在对涉及民营企业是否构成单位犯罪存疑时，限制单位犯罪的成立范围对于优化民营企业发展环境具有现实意义。

刑法谦抑性原则并非一个学术口号，其具有重要实践价值。刑法谦抑性包括刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。坚持刑法谦抑性原则，就需要结合司法实务，全面审视这一原则之下的刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性等内容的实践贯彻情况。“凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为‘刑法的补充性’）。因此，刑法的保护领域也就是犯罪化的领域，并非所有的法益侵害都被包括在内，而必然是片段性的（这称为刑法的片断性）。”

实务中，民营企业家或者民营经济受到刑事司法不当冲击的现象还时有发生。有些法律和政策在实践中没有得到很好执行，刑法谦抑性并未得到切实贯彻，刑事处罚范围广的现象仍然存在，因此，亟须优化民营经济发展环境。

刑法补充性与司法实务。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为，以及其他部门法足以规制的行为，不是刑法的处罚对象。比如，民营企业家甲提供资金500万元给乙，由后者收购村民在自家田地或尾矿中捡拾的废弃铝土矿石，检察机关对甲以非法采矿罪的共犯提起公诉。问题是这一结论是否妥当？

对本案的处理，基于刑法补充性的要求，必须考察其他部门法对甲向乙提供资金的定性问题，从而坚持法秩序统一性原理。如果甲虽然提供了资金，但其并不承担后者矿石贸易的经营风险，也不与乙共享案涉经营利润，只是根据其与乙达成的借款合同收取固定数额利息，甲乙之间只能成立借款关系，而不成立合作关系，就不宜认定为非法采矿罪的共犯。借款关系与合作关系的核心区别在于，借款关系中提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币，而合作关系中提供资金的当事人承担经营风险、与其他当事人共享利润。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”因此，判断甲乙之间是借款关系还是合作关系的关键，是判断甲是否承担矿石经营风险、是否与乙共享经营利润、是否只是向乙收取固定数额货币。根据在案证据，甲向乙收取的利息系严格按照“提供本金数额×出借天数×日利率”计算，即甲虽然向乙提供了资金，但甲仅按照事先约定的利率向乙收取利息。换言之，甲并不承担矿石经营风险，也不与乙共享经营利润，只是根据与乙达成的借款合意向其收取固定数额货币，属于借款关系，不成立合作关系。甲不构成非法采矿罪，其理由除了上述借款关系外，还需要考虑：涉案村民在自家田地或尾矿中捡拾废弃铝土矿石，无需办理采矿许可证，自身就不构成非法采矿罪，故在本案的铝土矿石收购链条中，处于末端的、仅是向乙出借资金的甲更不构成非法采矿罪。在本案中，所有行为人均未实施采矿行为。实施采矿行为的是当地村民，他们在自家田地里或者在已经废弃的矿区中捡拾、采集的是废石和边角料，即“手捡矿”。关于村民在自家田地里捡拾或者在已经废弃的矿区中采集废石、边角料是否需要办理采矿许可证，《中华人民共和国矿产资源法》等现行法律法规未作出明确的规定。在本案中，一些村民只是小规模、个体性的捡拾采集铝土矿石，并没有使用机械方法、大规模的采集铝土矿石。农民捡拾铝土矿石的目的之一，是排除铝土矿石对农作物生长的妨碍，这一行为带有避险性质。因此，村民在自家田地里捡拾或者在已经废弃的矿区中采集边角料，无需办理采矿许可证。综上所述，甲与乙之间是借款关系，其不构成非法采矿罪。

刑法宽容性与司法实务。根据刑法的宽容性，违法行为相对轻微的，刑罚不宜发动，刑法对于某些违法行为的定罪和处刑需要保持容忍。比如，《刑法》第二百零五条之一规定虚开发票罪。一些民营企业因为生产经营中的不规范行为，成为本罪的规制对象。司法实践中，对于一些虚开普通发票票面金额较大的，但没有偷逃税款故意、没有衍生其他犯罪的，不少案件都以不构成犯罪或者情节轻微为由作不起诉处理。有的案件即使造成国家税款损失，但行为人积极补缴税款后，也作不起诉处理。

然而，在一些案件中，民营企业因为虚开发票行为被追究刑事责任的情形时有发生。其中有些行为属于情节较轻可以不追究刑事责任的情形。比如，有的民营建筑企业在实际承建的工程项目竣工后，为了将剩下的工程价款利润从甲方公司领取出来，注册成立多个个体工商户并申请开立对公账户，在没有真实货物交易的情况下，通过伪造合同、出库单等相关资料并按照相应金额、数量向甲方公司虚开增值税普通发票，甲方公司以货款的名义将工程结算款转入上述个体工商户对公账户，由此从甲方公司套取利润数千万元。控方认为，该民营企业在无真实货物交易的情况下向甲方公司虚开发票，数额巨大，情节严重，相关负责人的行为涉嫌虚开发票罪。但是，这一指控并不合适。本案有对应的真实交易，其情节显著轻于完全没有任何交易进行虚开发票的行为。且民营企业负责人也没有利用虚开的发票逃税或者实施其他犯罪行为，其社会危害性与虚开发票罪常见的情形明显不同。本案与具有严重危害性的虚开发票行为存在重大区别。一方面，刑法之所以设立虚开发票罪，是因为虚开的发票无法对应真实的经营和交易，且往往是洗钱、挪用公款、职务侵占、贪污等衍生犯罪的手段行为，社会危害性较大。另一方面，刑法严格规制虚开发票行为，主要是规制作为开票公司的“犯罪源头”，即专门从事开票业务的空壳公司。对于“让他人为自己虚开”“介绍他人虚开”等行为，虽然立法基于“帮助行为正犯化”的逻辑将之拟制为“虚开”，但相关行为无论社会危害性还是刑事处罚性，都明显轻于直接虚开发票的正犯（主犯），因此，在刑事责任追究上，对于受票方，特别是有真实交易的受票方，司法实践中需要极为审慎地考虑刑罚的发动。在本案中，相关发票对应着真实的经营和交易活动，其社会危害性显然轻于这些情形，可以认为本案的虚开发票行为情节轻微，可以作不起诉处理。

此外，还有一些虚开发票行为的实质是逃税，因此，不宜认定为虚开发票罪。比如，甲民营企业为销售机器设备，聘请一些兼职运输工人，由于这些外聘劳务人员无法向公司提供劳务发票，甲公司为证明相关工资支出系公司运营成本，出于减少缴纳所得税的需求，选择通过乙劳务公司提供劳务发票，甲乙公司是否构成虚开发票罪？对此，需要准确判断行为的构成要件问题。基于实质解释的立场，甲公司的行为不属于刑法意义上的“让他人为自己虚开”。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条的规定，所谓“虚开”，是开具与实际经营业务情况不符的发票。具体包括：一是为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；二是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；三是介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。乙公司开票的行为无疑是虚开发票行为，但甲公司的行为不构成虚开发票行为中的“让他人为自己虚开”，具体理由如下：一方面，在客观上，甲公司向乙公司全额支付了劳务发票需要缴纳的3%税费，且开具的发票与自己实际的用工情况完全相符；另一方面，主观上，甲公司对于乙公司如何具体开票、开票是否符合规范以及是否如实缴纳税费并不知情，而且，甲公司也相信乙公司的劳务申报和开票行为具有合法性。因此，甲公司并未与乙公司达成虚开发票的共同故意，也未深度参与到乙公司的虚开发票行为中。虽然乙公司构成虚开发票罪，但甲公司并不是刑法意义上的“让他人为自己虚开”。甲公司通过非法购买发票，用于公司外聘人员劳务成本的列支，其目的是减少公司自身或者帮助员工减少税款的缴纳，属于逃税的手段行为。在司法实践中，具体是否适用逃税罪，需要结合具体犯罪情形考虑是否可以适用《刑法》第二百零一条第四款的规定。对此，本案还需要履行税务机关依法追缴的前置程序，如果甲未能按照《刑法》第二百零一条第四款的规定补缴应纳税款，缴纳滞纳金，才需要继续追究其逃税罪的刑事责任；如果甲在行政前置程序中向税务机关如实如数补缴税款，缴纳滞纳金的，则不应当追究其刑事责任。

刑法不完整性与司法实务。刑法的不完整性，重在强调行政法、民商法等前置法的违法性只是判断刑事违法性有无的素材，对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型，并应考虑保护法益、规范目的等方面；刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间具有“质”的不同，不宜一般性地认为刑法从属于前置法，而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。比如，检察机关指控：民营企业甲公司通过网络平台，销售高档化妆品，消费者缴纳入门费可获得对应等级的会员身份，按照会员发展下线人数所缴纳和重复消费的费用，可获得一定比例的推荐奖等多重奖励，以吸引他人不断拉人头发展下线会员获利，甲公司的平台发展人数100万人，非法获利2亿元，认定其构成组织、领导传销活动罪。问题是：甲公司的行为明显具有行政违法性，能否由此认定该行为构成犯罪？应当认为，甲公司及其负责人的行为围绕的是货真价实的商品，具有实际经营内容，不是以销售商品为道具，根据组织、领导传销活动罪的构成要件，其不构成本罪。由于刑法的不完整性，成为犯罪规制对象的情形仅限于一部分情节严重的行政违法行为，并非所有的传销活动都构成传销类犯罪，犯罪的范围相对狭小。根据《禁止传销条例》第七条的规定，传销行为包括三类，即“拉人头”式传销、收取入门费式传销和“团队计酬”式传销。实务中，有的办案机关对刑法及相关司法解释存在误读，认为凡是采取了传销方式的企业就构成传销犯罪。实际上，《刑法》第二百二十四条之一关于传销的概念中，只规定了“拉人头”和收取入门费的传销形式，其并不处罚具有经营内容的“团队计酬”的传销形式。根据《禁止传销条例》第七条第三项的规定，所谓“团队计酬”式传销，是指“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”的传销行为。由此可见，以销售真正的商品为目的、以销售业绩为计酬或者返利依据的“团队计酬”式传销活动，不构成犯罪，只是由于违反《禁止传销条例》等行政法规而有可能构成行政违法。

这就是说，纳入刑法规制范围的，仅仅是“拉人头”式传销和收取入门费式传销这两种形式，它们是“诈骗型传销”；而“团队计酬”式传销，即“经营型传销”仅仅是行政违法的处罚对象。对于诈骗型传销应当严格依法追究刑事责任，而对于经营型传销则应当尽可能避免纳入犯罪圈。区分经营型传销与诈骗型传销的关键在于，经营活动是否真实，即是否存在真实的商品销售。诈骗型传销实质上并无实际经营内容，其运作模式以“拉人头”或收取高额入门费为核心，无真实商品的销售，即便存在所谓商品，也仅作为“道具”用以掩盖真实目的。从业人员的主要收入来源完全取决于发展新成员的人数规模及新入会者所缴纳的高额入门费。而经营型传销以实际商品销售为导向构建营销体系，其商品定价符合市场规律，配备规范的物流配送体系和售后保障机制。从业人员的收入主要来源于真实商品的销售业绩，而非单纯依赖下线人员规模扩张。这种模式虽然也会形成一定人员数量之倍增和叠加，但是人员数量倍增不是该模式追求的目的和结果，人员规模扩张仅为销售网络的延伸手段，终极目标是达成可持续的商品交易，并以销售商品的业绩作为计酬依据。由此可知，经营型传销系“传物”传销，目的是为了卖货物、卖服务，获利的主要途径是销售商品本身，这种传销行为并不构成犯罪；而构成组织、领导传销活动罪的诈骗型传销系“传人”传销，目的是逐级抽取下线的资金，即便有货物、服务，也只是“传人”道具，这种传销行为可以依法追究刑事责任。

上述观点也得到了司法解释的肯定。2013年11月14日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第五条明确规定了关于“团队计酬”行为的处理问题，即“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动”。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。但是，名义上采取“团队计酬”方式，实质上属于“拉人头”、收取入门费的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。《传销意见》第五条第一款关于“团队计酬”的界定与《禁止传销条例》第七条第三项保持一致；第二款针对纯粹的“团队计酬”式传销，明确规定不应作为犯罪处理。实务中，为区分罪与非罪，就需要查明被告人是否属于形式上采取“团队计酬”方式，而实质上属于诈骗型传销。

真正的“团队计酬”就应以经营商品为目的，必须“真销商品”，这也决定了“团队计酬”式传销不构成犯罪。由于涉案平台上销售的商品是货真价实的产品，消费者可以以正常市场价格买到相同类型的产品。商品的价格和价值相当，没有虚高，产品没有成为道具，属于“真销商品”，计酬或返利的依据就理所当然地建立在实实在在的商品销售上。可能有人认为本案的“推荐奖”有“拉人头”的嫌疑，对此可以从两方面予以反驳：一方面，这种“拉人头”的“推荐奖”通常是指推荐一个人加盟就直接获得对应的提成奖励，而本案中“推荐奖”的返利依托于被推荐注册会员的消费情况，这意味着并不是推荐他人注册就能获得返利，还要求被推荐注册会员必须进行真实消费，如此才能获得相应的返利。这本质上仍是将计酬或返利依据建立在真实商品的销售上。另一方面，不依托被推荐人真实消费的“推荐奖”即便被认定为“拉人头”式传销，还必须满足一个前提条件，即只有这种提成奖励是参与者利益主要组成部分或者主要动力源时，方可认为这是“拉人头”式传销。然而本案由于存在真实商品的销售，商品销售业绩是参与者利益的来源，就不可能成立“拉人头”式传销。如上文所述，刑法并不处罚有真实商品的传销活动，组织、领导传销活动罪只将传销界定为“拉人头”和收取入门费，“团队计酬”的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。与此同时，《传销意见》第五条第二款明确规定真正的“团队计酬”式传销不应作为犯罪处理。因此，依据组织、领导传销活动罪的成立要件以及司法解释的相关规定，本案甲公司通过经营化妆品获利，上线的报酬来自下线的销售行为的，行为人不构成组织、领导传销活动罪。

在涉民营经济刑事案件的办理中，为贯彻刑法谦抑性，在方法论上需要考虑以下方面的内容。

对案件的预判不能偏离一般社会生活经验。司法裁判不能与民众的社会生活经验相抵触，否则，相关结论难以得到公众认同。为此，实务中需要从常识出发，来判断对有些民营企业家定罪是不是合适。比如，民营企业基于对行政机关决策或答复的信赖，以为某种行为合法而实施该行为的，不宜作为犯罪处理。又如，某些民营企业实施的“以探代采”的非法采矿行为，地方政府一直允许行为人实施，行为人很难认识到自己的行为违法，对其定罪与公众的社会经验有所偏离。此外，有的采矿行为如越界开采或者是超层开采，如果被告人提出紧急避险的抗辩，即不实施这样的开采行为就可能引发塌方，导致矿工陷入生命、身体的危险，就需要认可该行为具有阻却违法的性质，肯定其合法性，否则，司法的逻辑就可能违背民众所认同的常识或者常理，得出有罪结论就是不合适的。

坚持构成要件的观念。实务中，如果要贯彻刑法谦抑性，对民营企业极易触犯的罪名，需要仔细审查被告人的行为是否符合构成要件，在司法活动中坚持构成要件的观念。如果难以得出肯定结论，就不可能定罪。比如，《刑法》第二百二十五条所规定的非法经营罪是民营企业容易触犯的罪名。但其构成要件的要求是比较明确的，即实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，才能构成本罪。如果某种行为不符合行为要件的规定，自无成立本罪的可能。如对外汇交易要认定为非法经营罪，必须先确定其是一种经营行为。所谓“经营”，是指经营方以提供商品或服务实现营利目的的业务活动、职业活动，此时，行为人主观上存在营利目的是不言而喻的，没有营利目的的行为根本不可能是经营行为，也不可能是变相买卖外汇行为。因此，无论是倒买倒卖外汇行为，还是变相买卖外汇行为，要成立非法经营行为，行为人都必须以营利为目的来实施这些经营性的交易行为。如果某种行为不符合“扰乱市场秩序，情节严重”的构成要件要求，也不能成立本罪。非法买卖外汇构成的非法经营罪主要侵犯的是特许经营的市场秩序，所以属于扰乱市场秩序罪。行为是否严重扰乱市场秩序，还需要从行为的社会效果来看。司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将某些形式上可能符合法条的字面含义、但实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营罪。

总之，司法上处理案件，一定要有犯罪构成要件的观念，一定要去看客观的构成要件要素是怎么规定的，构成要件观念的坚守很重要，司法判断必须从构成要件出发才有说服力，才经得起历史和时间的检验。

审查行为的法益侵害性。对有些涉及民营企业家或者民营经济的案件，司法机关在办案的时候需要仔细审查保护法益有没有被侵害。现在有一些案件办得较为不当，主要是对法益侵害的确定不当。比如，民营企业申请贷款的资料虽有虚假的成分，但是，其是有真实担保的，金融机构在发现资金收不回来时提起民事诉讼，法院通过执行担保物就能够抵偿银行贷款的，银行就没有损害，涉案的民营企业及其负责人不可能构成骗取贷款罪。如果实务中把贷款资料有瑕疵，但贷款担保很真实，只是部分手续作假的行为都认定为犯罪，借款合同中当事人违约的民事案件成立空间就被大幅度压缩。又如，关于保护法益的判断还需要考虑，如果民事上当事人主张权利比较容易，或者说民事权利相对比较清晰的时候，刑法上没有必要将其作为犯罪来处理，因为民事上主张权利容易，民事关系清晰时，说被告人依然构成犯罪，这样就没有给民事处理留有余地，从而违背刑法谦抑性。

考虑刑法所固有的违法性。在处理涉及民营企业刑事案件的时候，要考虑刑法上相对独立的违法性判断，也就是“刑法所固有的违法性”。刑事处罚和行政处罚是两种不同的手段，刑事处罚非常严厉，行政处罚所针对的违法行为相对比较轻微，两个部门法对违法性的判断逻辑有质的差别。民营企业家或者民营企业的行为，从行政法的角度看可能并不妥当，应当接受行政处罚，但是其可能没有刑事违法。违反行政管理规范＝行政违法性；违反行政管理规范＋符合（实质的）构成要件＋造成法益侵害＋不存在违法阻却事由＝刑事违法性。刑事违法性的内容远比行政违法性要丰富，成立要求也更高，单纯靠行为违反前置法这一点无法确定刑事违法性。所以，刑事违法和行政违法相比，刑事违法判断标准更严格，司法上要进行过滤。如果不做过滤，对行政上的违法性，在刑法上“照单全收”，讲刑法从属于行政法；或者主张行政违法定性、刑法定量，对案件处理的思维太过简单化，不利于保护民营企业的长远发展。

也就是说，按照刑法谦抑性的要求，需要动用刑法来保护法益的场合，仅限于其他法律手段的保护不充分的情形。刑法的违法性判断有其固有机理，而非对前置法的绝对从属。前置法上不允许的行为在刑法上未必都成立犯罪，刑事违法性在质和量上都有别于前置法的规定，即便某一行为应受行政处罚或承担民事侵权责任，但要认定其是否是刑事犯罪，还需要进行刑法所固有的违法性判断，即严格按照罪刑法定原则的要求判断某一行为是否符合具体犯罪的构成要件。

民营企业生产、经营中的某些不规范行为，仅可能构成行政违法，有的行为仅成立个人犯罪而非单位犯罪，有的行为仅成立轻罪而非重罪，此时，正确区分行政违法和刑事违法、个人犯罪和单位犯罪、此罪和彼罪的界限，对于保证刑法谦抑性的实现和促进民营经济的健康发展，无疑具有重大意义。

在法秩序统一性原理之下，对刑民、刑行关系的处理，尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等部门法，民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。但不能反过来说，只要是民法、行政法等部门法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。在刑事司法中显然并不是将前置法中的违法性判断标准直接作为刑事违法性的判断依据，有些违法行为不属于刑法中行政犯、法定犯的规制范围，处于刑法中“意图性的处罚空白”范畴，不考虑刑事违法性和行政违法性之间的差异，会不当扩大刑事处罚范围，违反罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求，从而与现代法治理念相抵触。