季若望：论未来损害的赔偿——以食品、药品侵权型为切入点

（一）“后续治疗费”的规范空置

上述损害赔偿的关键在于如何让被侵权人得到及时的诊断和治疗，以延缓病情的发展，降低并发症发生的概率。从现有的规范来看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“人身损害解释”）的第6条第2款中明确提到的“后续治疗费”就是一项看起来可供适用的规范。如果在损害实际发生以后再认定该费用的赔偿属于传统意义上的损害赔偿问题，与本文所称“未来损害”无关。但后段中的“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用”却存在相当的解释空间，足以容纳未来损害。从文义上来看，其明显是对将来发生的费用进行索赔。在对该条的释义中，最高人民法院也指出，这里区分了“已经发生的费用”和“将来可能发生的后续治疗费”等，对于已经发生的费用采取“差额赔偿”的方法，而对将来发生的费用采取“定型化赔偿”。而此类案件所需要解决的恰恰就是提前获赔后续治疗费用的问题，可谓“对症下药”。

只不过，该规范长期以来都处于“空置”状态，在司法实务中多数法院不敢直接适用。有法院明确指出因未实际发生无法确定实际损失，可待实际发生后另行起诉。而且这项空白本身并未引起过多法学学者的注意，反倒是有部分经济学者在研究批量案例后得出了类似结论，令人遗憾。由此可见，诸多人身侵权案件的当事人有对未来损害的索赔需求，但正是由于该费用的具体计算方法及法理基础暂时缺乏相应的规范配套与理论支持，所以大多数法院才不敢判决，令该规范流于具文，造成法典资源浪费的同时，也让本可能受到救济的被侵权人失去法律的保障。如果法律不再值得信仰，那人们会逐渐采取机会主义行动，造就道德滑坡的结果。因此，如果通过对未来损害的研究能够填补“后续治疗费”的空白，那么该规范将会真正发挥其作用，并完善现有损害赔偿的体系。

（二）未来损害赔偿体系的填充

这方面的最好例证就是近年来讨论较多的个人信息侵权中的下游损害的可能性问题。较多学者开始认可应当对差额说进行适当修正，将“损害”概念扩张到“增加的风险”之上，并称之为“风险性损害”，实际上就是本文所称的“未来损害”。与此类似的未来损害案例类型还有很多，例如尘肺病型、辐射风险型（如Brafford v. Susquebanna Corp.案）、医疗过失型（如下文提及的Petriello v. Kalman）、环境污染型等等。因此，如果能够通过本文对食品、药品侵权型未来损害的本土化构建回应司法实务中强烈的现实需要，将会对目前已经出现且在未来可能会不断增加的新型侵权案件提供有效的解决方案与示范效应。

基于此，本文将以大规模食品、药品侵权型未来损害为核心，解决两个重要问题：

其一，未来损害责任的探讨在我国是否具备必要性？因为其面临的首要质疑就是：为何不等实际损害产生以后再认可其权利？这也是上述司法判例中法官的判决逻辑。

其二，如果对必要性给出肯定答案，则进一步探讨其在现行规范之下的可行性问题，即如何将未来损害安置在“后续治疗费”这项规范之中，以与现行民法典体系相结合？

如前所述，未来损害的赔偿首先会遭遇的质疑是其存在的必要性，即为何不等到未来损害现实化后再允许当事人起诉，以避免损害的不确定性？

美国多数法院认为，根据“单独救济原则（The Single Recovery Principle）”，传统意义上的损害赔偿就是将所有包括现有及未来的相关损害一次性界定并支付的。因此原告必须在起诉时将未来损害一并处理。但是，比较法不能奉行“拿来主义”，其能被有效借鉴的前提是思考我国是否有相应的问题以及如何合理借鉴。该观点至少在我国的现行体系下并不适宜采纳。假设当事人已对“现存损害”（肾衰竭一期）提出过赔偿要求并已得到救济，并在未来损害现实化（罹患尿毒症/膀胱癌等）以后再提起诉讼。尽管两诉的当事人和诉讼标的可能相同，但诉讼请求却有所不同，法院最终认可的赔偿项目也是针对“尿毒症/膀胱癌等”的治疗费用，而非“肾衰竭一期”的治疗费用。所以即便同时涉诉，也不构成重复诉讼。这也是上述司法判例中法院所明确采取的观点。

有学者提出一种替代性解决方案，即以宣告式判决（Declaratory Judgment）来将原告的损害赔偿请求权加以固定。若未来损害在将来现实化，则原告可以此判决得到赔偿。与此类似的是有学者提出可从德日民诉法中借鉴的“将来给付之诉”，但该解决方案仍然有几点问题：其一，大多数学者讨论该诉适用的规范为履行期未到之给付，主要针对已明文规定的定期金制度，对于如本问题之类未明文规定者至少需要适用类推手段；其二，对定期金以外的附条件之请求权，要求该请求权本身必须确定发生或者必须有明确的法律依据，否则无法作为将来给付判决的依据。对这种确定性的论证难度，实际上与未来损害确定性的论证相当，并不显得更为简单，反而在实体证明之外，还要考虑法院对于这种新型诉讼手段所额外增设的更高的证明要求。其三，最关键的是，即使解决了以上障碍，获得了将来给付之诉的判决，也只是获得了执行名义，还是必须得等到条件成就（尿毒症或膀胱癌发生）时才能获得损害赔偿，无法实现提前获得赔偿金额以达到“早治疗、早控制”的目的，而这恰恰是被侵权人面临的最大难题。也就是说，不管是以上何种替代方案，都无法给被侵权人带来现时的赔偿以供其实现预防和降低损害的成本的目的，而这恰恰是前述的核心问题所在。

当然，认可未来损害的赔偿会有一个必然结果，那就是对方当事人的期限利益会在一定程度上被牺牲，这是否具有正当性呢？首先，正如部分学者在个人信息型案件中所指出的：现代社会的风险具有潜伏性、扩散性和不可逆性，一旦现实化，其后果相当严重。如果固守原有损害赔偿的体系刚性，将会弱化侵权责任法的预防功能和威慑功能。而在一些案型中预防更大的损害符合帕累托改进，值得追求。强调救济和安全的现代侵权法有必要强调权益侵害即构成损害这一观念。这一点在近年来的个人信息型未来损害中已经得到较为普遍的认可，即“未来发生侵害的可能性”本身即为“现实损害”。既然个人信息下游损害中主要造成的财产损害风险都值得被认可，那么大规模食品、药品侵权中所产生的人身损害风险自然更值得保护。

其次，法学是直面和解决社会问题的学科。损害赔偿的本质，归根结底在于损害风险的分担。如前所述，该类案件中的侵权人破产风险和潜逃风险较之一般案件要高得多，而侵权的规模加大可能会促使个案风险转化为群体风险，影响社会稳定，应当尽力避免。而作为替代或者补充方案的损害赔偿基金模式不仅人均获赔金额低到完全无法覆盖治疗费用，更进一步面临加速企业破产的困境，还对后续单独提起侵权赔偿有一定的阻碍作用。退一步说，即使有赔偿基金模式存在，在其无法单独解决侵权赔偿的问题时，本文对作为“并列”模式的单独损害赔偿予以探讨，也更能起到救济效果，而侵权责任编恰恰是体现民法典救济属性的一编，不应在此缺席。

再次，上文中所提到的“后续治疗费”的本质也是牺牲相对人的期限利益来换取损害赔偿的提前给付。所以，至少从现行制度上来看，重要的不是“能不能”被牺牲，而是“符不符合”被纳入到“后续治疗费”进行保护的规范目的。对于“后续治疗费”，现有的规范并无更细致的描述，最高人民法院仅仅明确赔偿的考量因素是损害赔偿的社会妥当性和社会公正性。而在大规模的食品、药品侵权案件中，对被侵权人的未来损害予以赔偿恰恰是基于维护社会稳定，降低群体风险的目的。同时，侵权人的期限利益是一种个体性的经济利益，但被侵权人一方则是群体的人身利益以及由此所可能牵连的社会利益，考虑到大规模侵权案件的发生频率相较于普通侵权而言发生频率明显较低，故适当牺牲前者来保障后者看起来是更符合社会妥当性和公正性的要求，即与“后续治疗费”的规范目的相符合。更进一步，前面已提及，“后续治疗费”之所以被空置，实际上就是因为缺乏理论填充，所以把未来损害的理论体系植入以后，可以实现规范填充与社会救济双赢的目的，何乐而不为呢？

此外，不管是上述的将来给付模式还是损害赔偿基金模式，都无法覆盖未来的治疗费用，但未来损害赔偿模式却可以在当下提供帮助，为病情的延缓乃至治愈提供机会。考虑到被侵权人的数量之巨（近30万人）与后果之严重（尿毒症、膀胱癌等治疗费用巨大），也应该尽早让被侵权人拿到未来损害的赔偿，以便延缓病情，减少整体损失；在采取比例式计算的损害赔偿模式下，原告一旦请求了未来损害的赔偿，那么在未来损害现实化以后（膀胱癌真正发生时）产生的费用差额部分，不得请求被告补足。

综上，在现行规范之内构建未来损害责任是对食品、药品侵权型案件痛点问题的最好方案。

在必要性问题得到肯定答案之后，要进一步考虑可行性问题，如何将未来损害安置在“后续治疗费”这项规范之中。而“后续治疗费”的赔偿前提是符合《民法典》第1179条中的“侵害”和“造成人身损害”之要件。因此，首先需要确定“侵害”的人身权利为何？

（一）未来损害赔偿的权利基础——健康权

本文所探讨的食品、药品侵权型未来损害都是发生于自然人身上的侵权案件，主要考虑的是被侵权人罹患肾衰竭以后所产生的包括进展至晚期尿毒症及膀胱癌在内的各类并发症的风险大大增加的问题。而人身权中可值探讨者一般集中于生命权、身体权、健康权中。此处不可能是生命权，因为若原告已经死亡，则最终的损害结果已经确定地发生，不存在未来损害的问题；也不可能是身体权，因为未来损害的实质是罹患相关疾病的风险增加，但该风险必然未被现实化，不可能造成对原告身体组织完整性的侵害。

本类型案件中，真正被侵害的人身权利是健康权。健康权保护的核心是身体机能和心理健康的功能完整性。同时，劳动能力的保持也属于健康的内容之一。肾衰竭是不可逆疾病，其会进一步导致水电解质代谢紊乱、低蛋白血症、高脂血症、心力衰竭等并发症，均有相应的医学统计概率，自然属于对身体健康的侵害。同时，肾衰竭中后期也会导致被侵权人丧失劳动能力，也属于对健康权的侵害。此外，五年以上血液透析经历的肾衰竭患者焦虑发生率达到70%，明显高于一般群体，认定是对其心理健康的侵害似亦无疑问。所以，不论是从对身体健康还是心理健康保护的角度，将食品、药品侵权型的侵害纳入健康权的保护体系均可。

因此，应当将未来损害的赔偿根植于健康权的保护体系之内，按照《民法典》第1165条第1款的构成要件来认定。这不仅有利于原告的诉讼便利，还有利于法官在界定赔偿问题时有法可依、有理可循，充分发挥其裁判智慧，保障个案中的利益衡平。接下来，应当探讨的是，这种未来损害是否构成了《民法典》第1179条、第1165条第1款等现行规范中的“损害”？这是本文需要解决的核心问题。

（二）未来损害的性质认定——“状态差额说”

未来损害这种特殊的新型损害之所以会引起诸多争议，就是因为其发生与否并不确定，依附于盖然性。而传统意义上的损害都必须是实际发生的损害结果，否则无法通过“差额说”的检验。因此，未来损害究竟能否被认定为民法典所涵盖的“损害”，并非不言而喻，而是需要从未来损害的赔偿实质入手，进行充分论证。

第一，从学理上来看，损害的概念本就是在不断变迁的过程之中。德国法构建“差额说”有其历史背景的局限性，因而我国并无必要亦步亦趋，采同样的解释路径。事实上，就连德国法学者也对差额说颇有微词，如有学者认为该说下的损害如果仅以财产上的利益差额作为基准，那么填补该损害最直接的方式只能是金钱赔偿原则，而恢复原状优先原则以回复原状作为优先赔偿方式，其正当性恰恰在于对状态的维护，而非仅仅在于对利益差额的填补。因此客观损害说才会将损害界定为权利人既有权益状态的恶化而非单纯考虑差额。

以上理论的演变至少说明了一点：传统的差额说之所以屡遭批判与修正，其核心并非在于差额计算的思维有误，因为侵权责任法的核心本就在于填补损害。但将“填补损害”仅仅限定为“财产上的差额”才是致命缺陷。在立法参与者对《民法典》第1165条的释义中，就明确指出该条中新增的“损害”要件，既包括现实的已经存在的“现实损害”，还包括构成现实危险的“不利后果”，要防止后者转化成现实损害。而未来损害这种基于“风险增加”的损害类型明显属于后者，之所以要给予损害赔偿，其实也是为了尽可能在其转化为现实损害之前做好预防和遏制，消除隐患，属于规范目的之内。无论是现实的或将来的不利益，只要是确定发生的不利益，均应属于损害的范畴。可见，差额说只是填补损害这一规范目的下用来计算恢复原状所需要的损害赔偿数额的工具，财产上的差额只是其中的表现形式之一，而非本质，真正重要的是“如何计算一切能够让被侵权人恢复受损害之前状态的方式”。所以，如果能以损害事件发生后的现实状态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差异”作为同一损害概念的基础的话，那么不仅可以统合侵权损害和违约损害的赔偿方法，还能够有利地解决以上物的使用可能性丧失、交易性贬值等法定赔偿项目之外的损害类型无法获赔的难题，还能结合生态损害在侵权法中的转化形态，具有相当的开放性和统合力。

第二，从我国的现有规定中，也能看出我们并未对传统的差额说进行全盘继受，而是接受了以上修正后的差额说，故为未来损害的解释提供了空间。例如，在《民法典》第1179条的赔偿中有因误工减少的收入（误工费）。按照《人身损害解释》第7条的规定，误工费应当区分“有固定收入”和“无固定收入”两种情况。其中，前一种“有固定收入”按实际损失计算的方法无疑是传统差额说的体现，但后一种“无固定收入”的情况也包含了失业的情况，此时按照传统差额说并无财产损害，但该规范并未区分。而从“不能举证”亦可获得损害赔偿的规定来看，这是制定者有意不做区分。因为这一条其实早在《人身损害解释》2003年初次公布时就已存在（第20条）。最高人民法院对此明确指出，其所保护的就是有劳动能力但无收入的“家庭主妇”和“无业人员”，因为前者所承担的家务对于其他家庭成员具有支持和保障作用，后者虽暂时无收入但仍有机会就业并获得收入。而这两类人恰恰是上述传统差额说无法解决，通过后续学说修正加以补充之处。与此类似的还有护理费，这些都已经为部分学者所指出。这种赔偿，实质上就是对侵权行为所导致的被侵权人“状态差额”的赔偿。也就是说，我国现行的法律法规中其实本来就已经认可和采纳了“状态差额说”的做法。

至此，上文遗留的问题也自然得到了解答，即在上述案例中，如果侵权人在当下对未来损害进行了比例式赔偿（30%*Y），那么将来即使未来损害现实化，也无需补足两者的差额部分（70%*Y）。因为未来损害的赔偿本质并非是该损害现实化以后的费用之补偿，而是被侵权人已经产生的“罹患该损害风险增加”的状态与原有状态之差额（30%*Y）。这种“高风险”状态已经是实际存在的状态，故得以赔偿。所谓“风险”，就是指“发生不利结果的可能性”。此后，如果该被侵权人真的罹患了肺结核、肺癌等并发症，属于该身体“高风险”状态的现实化，已经包含在原告已经获得的损害赔偿当中，自然无需另外赔偿。当然，如果被侵权人最后没有罹患以上并发症，也不应向侵权人退还已获得金额（30%*Y），因为这也是该“高风险状态”的应有之义。不过，论述到了这里以后，应当可以清晰地看到，如果把此处的“风险增加”（30%）看做是一种损害（30%*Y）的话，实际上未来损害在性质上也将属于“现存损害”。只不过，当我们在用传统差额说认定损害的时候，通常带入的是Y，而非（30%*Y）。故为避免误解，本文仍沿用“未来损害”之术语。

需要强调的是，此处并不违反现有因果关系的理论。因为未来损害的现实化本质上就属于同一侵害行为产生的后续损害，无论在损害类型还是损害范围上，未来损害都未超出当事人的合理预见，仍处于相当因果关系的射程范围内，尽管预见程度可以存在差别。因此，侵权人此处所赔偿的未来损害实际上是将损害赔偿的时点提前，赔偿对象由“已罹患肺癌的状态与健康时的状态差额”（Y）转变为“罹患肺癌的风险增加的状态与健康时的状态差额”（30%*Y），那么在真正罹患肺癌时，自然不能要求补足差额（70%*Y），否则被侵权人就得到了“状态差额”与“实际差额”的双重赔偿，属于重复赔偿了。此外，《律师办理道路交通事故损害赔偿法律事务操作指引》第236条规定，赔偿涉及后续治疗费用的，应当在协议中明确是否不再主张权利。为方便读者理解，笔者绘制下图以供参考：

图1 传统差额说与状态差额说的差异

综上，现行规范“后续治疗费”存在相当的空白，又提供了充分的“解释接口”，又有将“未来损害”纳入“损害”体系的必要性和紧迫性，所以以食品、药品侵权型未来损害为切入点铺设适当的解释路径是一举两得的。在解释完“侵害”和“人身损害”要件以后，《人身损害解释》第6条对于“后续治疗费”的赔偿始终强调的“必然的”以及同一条中的“合理的”“适当的”应当如何理解？这也将是文章下一部分论述的重点。

（三）未来损害赔偿的适用前提——“合理确定性”

1.标准缺失与经验借鉴

“后续治疗费”虽然以“必然发生”作为前提，但整句强调的是“医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用”，而医疗证明或者鉴定结论通常不可能将“必然发生”理解为100%发生。对此，最高人民法院亦未有更详细的解释，已如上述。与此相关的原《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（2001年公布，现已失效）第4条中继续治疗费的标准也只提出了“根据治疗需要确定赔偿标准”。原《道路交通事故处理办法》（1991年公布，现已失效）第37条第1项的规定、《中国保监会关于华农财产保险股份有限公司机动车商业保险条款费率的批复》（保监产险〔2006〕747号）也都只是原则性地提到了“必要的、合理的后续治疗费”。在标准缺失的情况下，不妨对比较法上已有的成熟经验作个简要参考。

事实上，即使是最早承认未来损害可赔偿性的美国，也会担心未来损害的不确定性会导致侵权责任的过度扩张，而一度导致理论的革新在不同时期的案例中反复挣扎，呈现出“否定之否定”的螺旋上升态势，这正是部分学者所提出的“承认风险性损害压抑个人行为自由”的问题。为此，早在1909年，就曾有法院在Amann v. Chicago Consolidated Traction Co.一案中确立了未来损害赔偿中的核心依据：“合理确定性”。此后，美国法上100多年的案例沿革中，始终在探讨如何细化“合理确定性”标准。总的来说，达成了以下结论：

其一，对于“合理确定性”的标准，首先区分两种类型的未来损害案件，即“单纯风险型”（下称“C1类型”）和“现存损害型”（下称“C2类型”）。以食品、药品侵权型为例，C1类型中的被侵权人在服用该食品或药品后于现阶段未遭受任何身体损害，但未来有30%的可能性会罹患肾衰竭，这就是单纯的风险增加。而C2类型则顾名思义，被侵权人由于该侵权行为已经产生实际的身体损害（如罹患肾衰竭一期），未来可能病情恶化或罹患尿毒症/膀胱癌等其他并发症的概率增加30%，此时针对未来可能出现的病情之恶化，是否应当认可损害赔偿。此种分类的意义在于，C1类型在美国的侵权法上无法获得赔偿，而未来损害的赔偿问题仅集中于C2类型案件当中。因为未来损害的赔偿本就是对盖然性事件的法律认可，已经从举证规则和损害赔偿模式两方面对传统的侵权责任法提出了巨大的挑战。即使要确立赔偿准则，势必要谨慎而合理地限缩适用范围，否则将动摇侵权责任法的根基。C1类型的案件完全依赖于概率数据，投机性较强，且在未产生损害的情况下很难有合理诉因供原告起诉。相较之下，C2类型的案件中，侵权行为毕竟已经产生了实际损害，在此基础上探讨未来损害的赔偿，更多的是基于法律政策的考量，即法律因果关系的涵盖范围（即上述的“后续损害”），不仅可在一定程度上缓和法院受理原告起诉的问题，亦有一定的法理基础可供探讨，在“合理确定性”上明显强于C1类型。

其二，未来损害的风险增加本身视为可赔偿的“现存损害”（Present Injury），独立适用盖然性衡平规则。美国法早期的未来损害案件中，被侵权人的证明对象是侵权行为引起被侵权人遭受未来损害的盖然性，但这个盖然性其实是医学数据本身，例如上述提及的引发膀胱癌的概率（20%），很多情况下会因为不符合传统优势证据规则中的高度盖然性（50%以上）而遭到拒绝。但后期的未来损害案件，证明对象被转换成了侵权行为引起被侵权人遭受未来损害风险增加的盖然性，即上述的“被侵权人罹患膀胱癌的概率比正常人增加了20%”这件事的盖然性。证明对象的转变就大大缓解了此困境，让侵权人与被侵权人对此适用传统的优势证据规则即可，这就是未来损害中的“合理确定性”。此外，在损害赔偿上，应当“根据未来损害的实现可能性程度来决定原告的损害赔偿金额，否则会使侵权人逃避法律责任”。未来损害的计算方式是其发生概率与损害风险现实化后会遭受的损害数额的乘积。这样一来，不仅能够让未来损害的证明真正成为独立的证明对象（确定性加强），另一方面也真正界定出了与原因力相适应的损害赔偿份额。

2.本土借鉴路径

首先，在未来损害的问题上，应当仅以C2类型为探讨原型，避免过度投机性的损害赔偿，与侵权责任法的理念相悖，这就离“后续治疗费”所要求的“必然性”更加靠近了。

其次，在证明对象的转换上，亦有可借鉴之处，因为我国证据规则中采取的“高度可能性”标准与“高度盖然性”标准实质相同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“民诉司法解释”）第108条、《最高人民法院关于生态环境侵权民事诉讼证据的若干规定》第8条中虽然都采取了“高度可能性”标准，但其实与上述的“高度盖然性”没有本质差异，可做同义理解。例如，在最高人民法院的《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》中，就在第132、137、141、142、148条等多处提及“高度盖然性”标准，其中第141条的证明标准与美国法一致。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》第三部分第1项第14条中也明确规定“严格高度盖然性原则的适用标准”。因此，我国民事诉讼中的“高度盖然性”与“高度可能性”基本等同，但与刑事诉讼中的“高度盖然性”有所差异。而民事诉讼中的高度盖然性，实际上就是大陆法系和英美法系普遍采纳的标准，因而在本土化构建中可以直接借鉴。

因此，在食品、药品侵权型未来损害案件的本土化构建中，“合理确定性”实际上就是指在证明对象替换为“侵权行为引起原告遭受未来损害的风险增加的概率”（如“被侵权人罹患膀胱癌的概率比正常人增加了20%”这件事的概率）的基础上，适用“高度盖然性”标准证明其存在的可能性，明显大于另一方提供证据证明的事实不存在的可能性即可。在司法实务中，“按照科学原理......结合......损坏特点”等因素来判定“高度盖然性”。不过，在未来损害案件的损害证明中，以“食品、药品侵权型”为代表的“身体状态差额”因为涉及到证明对象的专业性，必须以医疗实验数据和文献作为依据，故通常会以医疗鉴定作为证明方式。对于“高度盖然性”的证明实际上就被转移到了对鉴定意见的采纳规则上，而该采纳规则在现有体系下已有较为成熟的规范与经验应对，故本文不再予以赘述。

3.“现存损害”的界定

如前所述，C1类型的案件不适宜认可未来损害的赔偿。而在C2类型案件中，现存损害的存在是必然前提，因此，还要对“现存损害”作出界定。在美国法上，“现存损害”的公认标准是确定性的、现存的身体损害（如确诊某疾病）。但有争议的是，仅有相应征兆（如血液测试异常）而未确诊时的亚临床损害（Subclinical Injury）算不算？在Brafford v. Susquebanna Corp.一案中，法院指出，“现存损害”至少得是有相应征兆（如血液测试异常）加上专家证人的证言才可以。但Schweizer v. Consolidated Rail Corp.一案中，美国上诉法院第三法庭就拒绝了这一做法，认为单纯的亚临床损害不足以构成“现存损害”，至少有显著的症状。笔者认为，此处的核心应当是该损害的治疗必要性。之所以限制了C1类型案件中的未来损害赔偿，其出发点就是防止投机性损害赔偿的泛滥和对传统侵权法的冲击。出于同样的理念，也必须合理限制未来损害的赔偿范围。在未来损害本身已属盖然性事件的情况下，“现存损害”应当是实际损害，而不能是亚临床损害。但是，法官只是法律的专家，并非医学专家，何为“亚临床损害”尚需医生加以判断。因此，不妨将这部分“损害”的认定依附于医学专家本身的证言效力之上。如果医学专家认为，该损害具备治疗必要性，且其证言符合举证责任规则，应从其认定结论。在食品、药品侵权型案例中，就应当依据医疗鉴定的结果或者相关的医疗诊断证明来认定被侵权人是否已经罹患了肾衰竭，而不是“是否将要罹患肾衰竭”的事实。当被侵权人仅有概率性的损害数据但仍未产生“现存损害”的时候不能予以赔偿。换言之，如果当事人仅仅能证明其在具有致病因素的环境中劳动过，且有一些亚临床损害（如恶心呕吐、胸闷等）时，只要还没被医生确诊为相应的疾病，就不能认为其存在“现存损害”，不应认可其未来损害赔偿请求。

（四）未来损害的赔偿范围与计算方法

在对权利基础、性质认定和适用前提进行详细讨论后，还需要对未来损害的赔偿范围及计算方法作出论述。

1.损害赔偿的范围

损害赔偿的方法有恢复原状和金钱赔偿两种，而在侵害人身权益时采取后者。“后续治疗费”属于对人身权益的侵害，故以后者为准。在未来损害的赔偿中，有三部分可探讨：

其一，由于风险增加而可能产生的未来财产性损害，主要是指未来的治疗费用。

其二，由于风险增加可能产生的现实支出的费用，比如医疗监控费用（Medical Monitoring Damages）。

其三，由于风险增加可能产生的情绪打击，即精神损害，包括恐惧、焦虑等。其中前面两种均属于物质性损害赔偿，第三种属于非物质性损害赔偿。

（1）由于风险增加而可能产生的未来财产性损害

此处的“未来财产性损害”，是指当由于原告罹患疾病的风险增加，所引起的与其风险增加数值相适应的财产性损害。其计算的基础应当是，正常情况下原告遭遇风险现实化后的最终损害时（罹患肺结核或肺癌等并发症时）的财产性损害数额，即《民法典》第1179条所列举的医疗费、护理费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入等。计算的模式应该借鉴美国法上采纳的“比例式赔偿”，即以该数额与风险概率相乘（30%*Y）所得。至于计算的具体方法，将在下文论述，此处不再赘述。需要注意的是，尽管在未来损害的赔偿上看似采取了“比例式赔偿”模式，与“完全赔偿”规则有所差异，但实际上两者并不冲突，只是将作为“完全赔偿”适用前提的损害部分（30%*Y）精确化了。

具体来说，在未来损害案件中，与侵权人的侵权行为存在因果关系的部分仅仅是原告“风险增加的部分”（30%），即风险现实化后的最终损害与风险盖然性的乘积部分（30%*Y），而非全部的最终损害（Y）；从反面看，完全赔偿还意味着，受害人不能因此而获利。所以，如果被侵权人真能对全部的最终损害（Y）获得赔偿，反而使被告对其侵权行为以外的损害承担了赔偿责任，导致原告从中获利。因此，“比例式赔偿”不仅没有违背传统的“完全赔偿”原则，反而是更彻底地贯彻了该原则的精髓，在未来损害类型案件中实现了侵权责任法的公平正义之价值。实际上，这种未来损害的比例式赔偿方式在司法实务中也得到了认可，只不过是在合同法案例中被提及。而且，《国际商事合同通则》第7.4.3条规定的“未来损害”赔偿思路也如出一辙。尽管此处所谓的“未来损害”是指合同中未实现的预期利益，但其中所体现的核心理念却与本文相一致，即“合理确定性”的探寻。同时，其对于此利益的赔偿规则也与本文类似，即以机会发生的可能性程度确定赔偿数额，且给予法院必要的自由裁量权以在个案中实现利益衡平，从而维护公平正义。

此处，在医疗费用的界定标准上，主要是依据现有的医学数据中已遭受与该未来损害相同或相似疾病的患者可能产生的医疗费用。相对于实际医疗费用的简单核算，未来治疗费用的计算则比较复杂，可参考司法实践中的后续治疗费的计算方法，包括今后必然要发生的费用和可能发生的费用。但需要指出的是，对“后续治疗费”概念的运用，是针对现存损害的后续治疗费用而言，并非未来损害。此两种费用类型相比，本文所探讨的“对未来损害的赔偿”为“可能发生的费用”，但后续治疗费的两种类型在评估方法上并不作区分。申言之，法院在司法实践中对两者的计算方法是一致的，主要有以下几种：

第一种，按既往已发生费用的平均数计算。这种计算方法最为简单，但因为疾病发展阶段不同、住院治疗与否不同等印象因素，可能存在对被告的不公平。而且，未来损害与现存损害常常属于不同类型的疾病，如此计算似有不妥。

第二种，委托司法鉴定机构就后续治疗费用进行评估。

第三种，根据医疗机构的诊断证明或医生建议进行计算。

第四种，根据《医疗事故处理条例》第50条第1项的规定，按照基本医疗费用支付。由于“基本医疗费用”的范围及项目并无法律明文规定，因此，可参照疾病的常规治疗和护理标准进行计算。

第五种，根据后续治疗持续时间进行计算。但需要注意的是，此处的“后续治疗持续时间”并无法定标准。因此，在司法实践中有三种计算方法：或按预期平均寿命计算，或按二十年计算，或将两者结合。法院多采取第一种计算方法，但若生存期在二十年以上，后续治疗费用可以继续请求被告履行。

未来损害赔偿中的计算基础可参考以上作法计算所得，并与风险盖然性相乘，得出最终赔偿数额。在治疗时间的评估上，应当以医生提供的必要治疗时间为标准，如果该标准不存在，再参考上述计算方法。实际上，在个人信息型的未来损害赔偿中，已有学者提出应采纳类似的方法，即可依据风险投保的成本来评估，并结合个案权衡，即在个人数据泄露中，考虑未来损害发生的可能性和后果、数据敏感度和数据暴露承担、预防措施的可能性等。现行的医疗损害责任中，法院对于医生的过失诊疗行为导致的患者的生存机会丧失案件也用了类似的比例式赔偿。此外，司法实务中对于后续治疗费的赔偿也是在司法鉴定的数额基础上，按照对责任贡献的原因力比例来赔偿的，与本文观点相符。

当然，除了计算问题之外，还有科学数据的获取路径问题。首先需要明确的是，我国类似未来损害这样的比例式赔偿模式其实在医疗损害案件中已经是常规的赔偿方法，尤其是在与未来损害几乎形成“镜面对照”的生存机会丧失案件中，法院也早已认可对于概率的赔偿和计算方法。一方面，上述对于“后续治疗费”的认定方法本就是从司法实践中总结得出，不存在适用疑难；另一方面，随着近年来人工智能技术的飞速发展与医学领域的结合，诸多疾病相关的发生率、复发率、预后率等数据已经变得越来越准确且丰富，例如在眼科的某手术并发症预测准确率已经达到0.7944，眼部B超分类RD（视网膜脱落）和PVD（后玻璃体脱离）的准确率高达99.13%。而且，早在2019年，就已有司法实务人员提出应在司法鉴定中引入人工智能辅助系统。因此，司法实践中的真正难题并非数据的获取问题或计算问题，而是作为前提的对未来损害的认可问题。

（2）由于风险增加可能产生的现实支出的费用

由于罹患疾病的风险增加，患者为避免未来损害的现实化或身体状况的进一步恶化，常常在未来损害来临前通过医学手段来界定现存的危险因素或排除其他不利因素的干扰，典型的支出费用就是预防疾病发生的医疗监控费用（Medical Monitoring）。这是实现预防食品、药品侵权型未来损害现实化的最好手段之一，也是侵权责任法预防功能的重要体现。

自1980年第一起认可医疗监控费用的判例以来，美国的法院已经认可了空难案件、有毒化学品泄露、DES药品暴露、石棉暴露等多个领域的医疗监控费用赔偿。多数法院认可该诉讼为独立诉讼类型，甚至认为患者无需具备“身体损害”要件，因为有毒物质暴露史所造成的风险增加（即C1类型）本身就构成损害，且医疗监控费用诉讼本身就不是传统的侵权诉讼，因此根本无需具备“身体损害”要件。但鉴于笔者在本文中已将论域限缩于C2类型的未来损害案件，故以下结论仅适用于该论域。有学者认为，该费用的支出并非是对未来损害的赔偿，因为其主要目的是用于未来损害的早期诊断，通常被适用于有毒物质侵权（Toxic Torts）案件中。但是，医疗监控费用的支出，从本质上来说是因为被告的侵权行为引起，目的也是为了尽可能避免未来损害的现实化，将之视为未来损害赔偿的一部分似无可厚非。从“状态差额”上来说，如果不是侵权行为引起了被侵权人的“高风险状态”，被侵权人也不会产生这笔费用，且两者具有相当性。从“后续治疗费”的规范目的来看，其也属于“必然的”“合理的”费用。从肾衰竭的发展情况来看，该病属于不可逆疾病，该费用也只能起到监控病情发展的作用，以便及早介入治疗。但真正的治疗费用本身还是属于上述的第（1）种未来财产性损害当中，因此两者相互配合，才能真正达到预防的目的。

只不过，之所以将第（2）种赔偿与第（1）种赔偿相区分，是因为前者体现的是对于消除危险（未来损害现实化）的预防型责任，而后者体现的是对损害本身的赔偿型责任。而且，这两者的共存并不冲突，在现行法规上亦有类似先例出现在环境污染和生态破坏责任的侵权损害赔偿中。具体来说，比照以上的损害赔偿项目，《民法典》第1235条第2项、第3项和第4项都属于对“现存损害”的赔偿，而第1项就属于此处的第（1）种未来财产性损害的赔偿，而第5项就属于此处的第（2）种预防性监控费用的赔偿。在对《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款的说明中，最高人民法院亦明确提到，侵权责任同时具有救济和预防功能，应当综合运用，才能全面发挥侵权法的应有作用。而在第18条中，亦将预防型责任和赔偿型责任并列，并不互斥。因此，将第（2）种赔偿与第（1）种赔偿并列，能更好地贯彻对食品、药品侵权型未来损害的保护目的。

在此基础上，还有一个问题值得探讨，就是医疗监控费用的适用前提。针对此问题，在美国法上，由于适用范围主要是有毒物质侵权案件，故医疗监控费用的适用前提主要有四点：a.有毒物质暴露史；b.遭受损害的潜在可能性；c.早期诊断和治疗的必要性；d.借助监控和检测程序，该损害的早期诊断和治疗是有可能且有益处的。在食品、药品侵权型未来损害案件中，该适用前提中的a项已不再需要，b项由于C2类型中已经证明“风险”的存在，故亦不需要。c项是判断标准的核心要素，即“必要性”，可再增加“合理性”要件以防赔偿范围过广。该项判断标准也是我国医疗损害案件中医疗费的赔偿前提。前文已经说明，肾衰竭早期的监测和治疗非常有利于延缓病情的发展，因此符合d项的要求。

需要注意的是，由于医疗监控费用是实际支出的费用，且与被告的侵权行为具备完全的因果关系，因此不需要列入比例范围进行计算。

（3）由于风险增加可能产生的情绪打击

在美国法上，涉及未来损害或疾病所导致的恐惧等精神损害（Emotional Distress）的案件中，法院通常会认可精神损害赔偿。此类案件中，有些法院要求原告必须同时伴有身体损害（Physical Injury）；有些法院则不需要；有些法院甚至允许原告在遭遇未来损害的风险较低时仍认可其对于恐惧的损害赔偿，如Heider v. Employers Mutual Liability Ins. Co.一案。但与其他类型的损害赔偿相比，未来损害案件中的精神损害赔偿是最难界定的，因为医疗监控费用、检查费用乃至未来的治疗费用评估，都有相对客观的评估标准，但对恐惧而言很难量化。特别是考虑到在我国侵权法的体系中，精神损害抚慰金的赔偿通常要伴随身体权、健康权或生命权的侵害。不过至少在食品、药品侵权型未来损害案件中，对于疾病所带来的情绪打击是普遍现象，认定不难。上文已述，肾衰竭患者的焦虑症状和抑郁症状明显高于一般群体，属于对健康权的侵害。而且，这种考虑思路亦符合法律因果关系中的“相当性”之要求，应较为妥适。但真正的问题是患者所请求的精神损害赔偿是针对“未来损害的风险增加”这一事项的精神打击，但此时的“现存身体损害”亦可能产生痛苦、抑郁等精神打击，两者是否相同？

从理论上来说，此两者应当加以区分，因为其损害赔偿的本质不同，对“未来损害”的精神损害赔偿是对未发生损害（后遗症）之恐惧，而后者则是对已发生之损害或治疗过程中的情绪打击的赔偿。但是，从实际的损害赔偿角度上来说，将两者合并到同一项赔偿项目中并无障碍，理由有三：

其一，从本质上来看，精神损害是被侵权人因他人的侵害而产生的精神方面的痛苦、疼痛和严重的精神反常现象。而对未来损害的精神打击，究其根源是因为侵权人的侵权行为造成了被侵权人身体状态的改变。申言之，在侵权行为造成被侵权人“现有身体损害”的基础上，进一步带来了与其异于原本健康状态的“高风险”状态。尽管“现有身体损害”只是其“高风险”状态的基础表现（或称之为潜在表现）之一，但不可否认的是，无论是适用“若无则不法则”（英美法系）和“条件说”（大陆法系），侵权人的侵权行为都是该风险产生的事实原因。至于法律因果关系层面，在合理确定性的限制下已经解决。所以，将两者均合并到由该侵权行为所造成的精神损害中并无法律障碍。

其二，精神损害是一种存在于被侵权人主观感受方面的损害，其证明相对困难。而且，精神损害抚慰金无法按照完全赔偿规则来确定，因为受害人所遭受的精神损害是无法通过量化的标准来确定的。基于此，在同一案件中，若要被侵权人将其因同一侵权行为所造成的不同时点的精神损害进行区分并举证，实在是有点强人所难。很多时候，被侵权人的双重精神打击通常会在医生告知其现有身体状态和可能存在的未来损害之时同时爆发，要加以区分，也很难实现。

其三，从现有的规定来看，精神损害抚慰金的考量因素众多，其中就包括了“侵权行为所造成的后果”，无论是对于“现有身体损害”产生的精神打击，还是对继发的“未来损害”产生的精神打击，从文义上来说均可纳入这一项的涵盖范围。不过，若被侵权人仅有“未来风险之增加”，而无“现存身体损害”，则属于C1类型，不在本文认定的可赔偿范围内。美国法上的Gideon v. John-Manville Sales Corp.一案中，法院也明确指出，在具有“合理的医学盖然性”的情况下，原告对未来情况的恐惧情绪，完全可以借助“其因现存损害而产生”的理由来获得损害赔偿。因此，在精神损害赔偿中，不妨将两者合并到同一诉讼请求中，让法官通过自由裁量权的行使，合理界定原告的精神损害抚慰金数额。出于与机会丧失赔偿同样的考虑，此部分赔偿亦不需列入“比例式赔偿”范围。

2.损害赔偿的计算方法

（1）单独风险的计算方法

对于单独的未来损害的风险的通常计算方法，一般有“单独结果计算法”（Single Outcome Approach）和“多段结果计算法”（Weighted Average Computation）两类。其中，“单独结果计算法”就是前述Petriello案和Dillon案中法官所用的计算方法，即将未来损害风险的发生概率最大的时点中原告的损害总额（损害范围已如上述）与该概率相乘（30%Y）。司法实务中亦认可上述做法。

（2）多重风险并存时的计算方法

“多段结果计算法”则是采取了多关键时点的权重计算方法。因笔者曾在另文中作出较详细论述，此处不再赘述。唯需探讨的是，如果未来损害的风险可能产生于同一类型的多种疾病抑或不同类型的多种疾病当中，此时又应当如何计算费用呢？前者如某案件中，受害人未来遭受高血脂症的风险增加，但无法确定是哪种类型的高血脂症，或者罹患的风险均有不同（如高甘油三酯血症20%、高胆固醇血症30%）时数额的计算问题；后者如某案件中，受害人未来可能遭受膀胱癌、高血脂症、尿毒症的风险分别是10%、20%和50%时数额的计算问题。

笔者以为，此时亦可适用稍加改造后的“多段结果计算法”来得出相对公平的结果，即以其风险概率在总体概率中的权重为概率值计算。以后者为例，假设受害人未来遭受膀胱癌、高血脂症、尿毒症时的损害总额（此损害总额以单独风险的计算方法得出）分别为A、B、C，其概率占比分别为1/8、1/4、5/8。那么，该患者应得到的损害赔偿金额=1/8*A+1/4*B+5/8*C。

未来损害的实质，是对“状态差额”的赔偿，即对“患者遭遇损害的风险增加”这种事实状态的损害赔偿。应当将未来损害纳入健康权体系加以保护，同时沿用“合理确定性”之标准作为举证要求。在本土化的构建上，未来损害赔偿的构成要件之特殊之处在于“损害”和“合理确定性”的认定。为避免“投机性赔偿”，“损害”的建立必须有“现存损害”与“未来损害”两部分，其中后者应当具备“合理确定性”，即“患者遭遇损害的风险增加”这项事实必须通过高度盖然性的验证。在损害赔偿范围上，未来损害的赔偿主要包括现实费用的支出、未来财产性损害和精神损害赔偿，其中仅有未来财产性损害适用“比例式赔偿”模式。