关于网络主播劳动关系的认定规则及争议处理

中国互联网络信息中心出具的《2022年第49次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，较2020年12月增长8652万，占网民整体的68.2%。其中，电商直播用户规模为4.64亿，较2020年12月增长7579万，占网民整体的44.9%；游戏直播的用户规模为3.02亿，较2020年12月增长6268万，占网民整体的29.2%。伴随网络直播行业的发展，网络主播劳动关系认定规则及争议处理，成为劳动法研究领域必须作出回应的重要课题。

网络主播根据签约与否可以划分为签约网络主播和非签约网络主播，签约网络主播根据签约对象的不同划分为明星签约模式和培养签约模式两种。明星签约模式中，公司与具有一定知名度的网络主播签订协议，其最大的特点就是网络主播订约地位较高、合同磋商能力强，与传统劳动关系中劳动者处于弱势地位明显不同。培养签约模式中，公司与网络主播签订协议，通过培训、包装等多种形式提高主播流量，进而增加经济收益。易引发劳动争议的类型集中在培养签约型网络主播和非签约网络主播两类。网络主播根据直播内容可以划分为电商直播、游戏直播、真人秀直播、体育直播、演唱会直播等。易引发劳动争议的类型集中在电商直播、游戏直播两类。

（一）网络主播涉劳动争议诉讼现状

截至2022年12月31日，通过中国裁判文书网，检索“网络主播”“劳动合同纠纷”，统计判决书共计28份，作为本文第一份样本范围；检索“网络直播”“劳动合同纠纷”，统计判决书共计80份，作为本文第二份样本范围，剔除与第一份样本范围重复的12份判决。因此，样本组成包括第一份样本范围的28份判决书和第二份样本范围的68份判决书。

1、网络主播涉劳动争议案由分布

在网络主播涉劳动争议案件样本中，案由为劳动合同纠纷共计33件，占样本总数的34.38%；案由为追索劳动报酬纠纷共计38件，占样本总数的39.58%；案由为确认劳动关系纠纷共计15件，占样本总数的15.62%；案由为竞业限制纠纷共计6件，占样本总数的6.25%；案由为经济补偿纠纷共计4件，占样本总数的4.17%。

图一：网络主播涉劳动争议诉讼的案由结构与占比

2、劳动关系认定现状

上述案由，虽然确认劳动关系纠纷作为独立案由，但是劳动合同纠纷、追索劳动报酬纠纷、竞业限制纠纷、经济补偿纠纷均涉及劳动关系认定问题，因此劳动关系认定以样本总数为基数进行统计分析。确认案涉公司与网络主播构成劳动关系的案件共计39件，占样本总数的40.63%。否定案涉公司与网络主播构成劳动关系的理由包括：（1）双方所签合同非劳动合同，此类理由占否定劳动关系案件总数的61.4%；（2）工资支付主体为直播平台，非案涉公司，此类理由占否定劳动关系案件总数的36.84%；（3）涉公司未对网络主播业务培训、人事管理，此类理由占否定劳动关系案件总数的26.32%；（4）网络直播非案涉公司营业范围，此类理由占否定劳动关系案件总数的47.37%。

3、追索劳动报酬纠纷现状

追索劳动报酬纠纷中，网络主播索要劳动报酬金额分布如图二，其中1万至3万的金额占比最高。案件争议焦点在于：1、提成计算方式；2、加班工资计算；3、是否应当扣减工资。

图二：网络主播追索劳动报酬金额分布

4、竞业限制纠纷现状

竞业限制纠纷中，认定网络主播构成竞业限制的案件占样本总数的83.3%，分布在电商直播、游戏直播、教育直播三个领域。违约金金额分布如图三。竞业限制人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。网络主播构成竞业限制，均属于其他负有保密义务的人员，通过公司获知客户信息、成本利润、营销模式等相关内容。

图三：网络主播竞业限制违约金分布

5、经济补偿纠纷现状

经济补偿金纠纷中，与传统劳动合同纠纷不同，争议焦点从解除劳动合同原因、经济补偿金计算标准变更为双方是否成立劳动关系。案由定为“经济补偿金纠纷”的4个判例中，均以网络主播与案涉公司不构成劳动关系，直接判决驳回原告的诉讼请求。

（二）网络主播就业形态的特点

网络主播就业形态与传统就业形态存在明显不同点：第一，劳动合意模糊。网络主播与案涉公司签订的合同法律性质不明确，以“合作协议”“战略合同”“发展计划”“独家主播服务合作合同”等字样命名，合同中明确本合同非劳动合同、所支付费用为服务费等内容，导致双方劳动合意难以认定。如《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》中明确规定主播与直播平台双方本着自愿合作的原则达成平台入驻协议。《企鹅电竞入驻协议》第一条第六款中明确否认了双方之间劳动关系的性质:“本协议的签署，不代表乙方与甲方之间构成任何劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系。”；第二，用工形式灵活。网络主播可以根据工作内容变化调整工作地点，对比传统企业固定办公地点，网络主播工作地点具有灵活性。网络主播工作时间相对自由，对比传统企业考勤打卡要求，只要求完成合同中规定工作内容即可；第三，公司管理弱化。企业的用工形式趋向于松散化、灵活化的现象，弱化传统劳动关系中考勤打卡、业绩考核、职工培训等内容。案涉公司对每天线上直播时间、每周线上直播时间、直播人均人次进行管理，部分案涉公司开展网络主播培训、人气推广活动、线下营销活动，除此之外可以自行安排直播的时间和地点。

（三）网络直播行业对劳动关系认定带来的挑战

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发〔2005〕12号）第1条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定亦构成传统劳动关系认定的三大要件：一是劳动关系应同时满足主体适格；二是劳动者与用人单位构成人格、组织从属性；三是劳动者与用人单位构成经济从属性。网络直播行业对劳动关系认定带来的挑战：

突破“人格从属性”，网络直播行业对网络主播的聘用程序、离职手续无严格规定，从业人员订约的主体地位较高，可以就提成比例、工作时长、工作地点等重要因素与企业进行协商。因此“人格从属性”应当作更加宽泛的理解以适应直播经济对用工形式的冲击，不能刻板地套用标准的公式直接否定劳动关系的存在。

突破“组织从属性”，传统企业对于员工管理包括考勤制度、日常规范、业绩考核、薪酬制度、奖惩制度等，网络直播行业重视薪酬制度，弱化考勤制度、日常规范、业绩考核、奖惩制度等。

突破“经济从属性”，无底薪、高提成的报酬形式有别于传统劳动关系对工资的定义，生产资料利用程度有别于传统劳动关系中企业提供完整生产资料，如部分网络主播自行配置电竞装备。高额提成和双向生产资料结合，导致劳动关系中的经济从属性削弱。

（一）网络主播劳动关系认定的争议焦点

通过对样本判例梳理，笔者发现对涉“网络主播”劳动关系的认定，存在一定争议。按照案件争议焦点出现的频次从高到底排序，分别是：1、协议标题、内容均未提及劳动关系，能否以此否定双方存在劳动关系；2、收益提成是否视为工资薪酬支付；3、直播时长、排班时间、专业培训、直播行为监管是否证明主播受案涉公司规章制度约束；4、网络主播带来的经济收入是否构成涉案公司的主要经济来源、盈利模式。具体分析如下：

1、协议未明确或者否认劳动关系是否构成排除劳动关系的依据

表格一：不同判例对网络主播与案涉公司签订合同的性质认定

从上述案例的本院认为部分可以看出，网络主播与涉案公司签订的合同名称不影响劳动关系的认定，甚至存在明确排除“劳动关系”或者“事实劳动关系”的意思表示，也不影响劳动关系的认定。双方是否存在劳动关系归根结底在于网络主播与案涉公司有无人身、组织、经济方面的从属性。

2、收益提成是否视为工资薪酬支付

收益提成是否是案涉公司支付的工资，取决于收益提成的支付主体及支付方式。直播收益分配方式存在两种模式：一种为直播平台直接根据网络主播与案涉公司的约定，按照约定比例，直接向网络主播、案涉公司支付直播收益；一种为直播平台将收益支付给案涉公司，案涉公司根据与网络主播约定，按照一定比例，支付收益提成。前者因支付主体是直播平台，提成收益金额完全取决于打赏金额或者销售金额，直接否定了网络主播与案涉公司的劳动关系。后者，支付主体为案涉公司，需要具体情况具体分析。比如：(2020)渝05民终3890号判决中，从报酬支付和收益分配方式上看，原告的收入来源于其在第三方网络直播平台的粉丝打赏，原告可以选择对公结算和对私结算两种方式。前者由第三方将全部收益支付被告，被告纳税后再与原告按照约定的分配比例进行收益分配；后者则是平台直接按照原被告的分配比例向原告支付其应得收益，由原告自行纳税。由此可见，原告获得的直播收益完全可以由平台方直接支付，不受被告控制。换言之，网络主播可以选择的对公结算或者对私结算的情况下，即便案涉公司以月为单位向网络主播支付应得的收益，明确发薪日为次月15日，提供保底工资，也存在否定双方存在劳动关系的可能性。

3、直播时长、排班时间、专业培训、直播行为监管是否证明主播受案涉公司规章制度约束

案涉公司通常对日直播时间、月直播时间、直播流量及不同流量对应的提成比例与网络主播进行约定，基本上无上班打卡考勤要求。专业培训有无取决于主播发展现状、直播内容特点，签约主体若直播经验丰富，案涉公司不会另行组织专业培训，但仍会组织线下推广活动，提升签约网络主播的流量。签约主体若直播经验欠缺，或者直播内容具有专业性，案涉公司将会组织专业培训。上述直播时间、专业培训均无法独立判断劳动关系存在与否，经纪合同也同样融合经理关系、管理关系，必须结合其他因素综合考虑。在判例中，网络主播用于主张构成劳动关系的主要理由为案涉公司对其行为进行监管，存在人身从属性。例如：(2020)渝05民终3890号案件中，双方约定案涉公司有权对网络主播的行为进行监督和审查，严禁在直播中发表违反国家法律规定的言论、图片和动作，并保证在直播中不涉黄、不涉毒、不涉赌，一旦发现视为违约，案涉公司有权解除本协议并要求网络主播赔偿因此造成的经济损失。这一典型抗辩主张无法成为认定案涉公司对网络主播的人事管理。因为此项内容系相关法规规章的重申，非案涉公司对网络主播基于企业管理制定个性化的规章制度，该约定不应认定为网络主播与案涉公司存在人身从属性。

4、网络主播带来的经济收入是否构成涉案公司的主要经济来源、盈利模式

在样本判例中，以“直播内容不是案涉公司的经营范围”为由否定劳动关系的案件共计27件，占否定劳动关系案件总数的47.37%。经营范围认定通常以工商登记的经营范围为准。这一认定存在登记经营范围与实际经营范围不一致的问题。换言之，即便网络主播的直播内容未出现在案涉公司工商登记信息内，但是公司利润主要来源于网络主播产生收益，仍可以结合其他要件判定构成劳动关系。因此“直播内容不是案涉公司的经营范围”不是否定劳动关系的充分条件，“网络主播带来的经济收入不是案涉公司的主要经济来源”才是否定劳动关系的充分条件。

（二）网络主播劳动关系认定的要件梳理

1、美国关于劳动关系认定的要素分解

美国加州最高法院认为，以“控制权”为基础，雇主对雇员的“控制”判定并非孤立存在 ，故而又引入了数项“次要特征”（secondary indicia）作为测试体系的组成部分，包括：（1）一方是否基于确定的职业或营业给付劳务；（2）该类业务通常是在雇主指挥下劳动还是由专业人员独立完成；（3）特定职业需要的技能；（4）雇主或工人是否提供劳动工具和场所；（5）完成工作必要的时长；（6）支付报酬的方式，依时间还是工作量；（7）该工作是否构成雇主营业的 常规组成部分；（8）双方当事人是否认为缔结了劳动关系。在此后的“Narayan案”中，该测试体系又增加了５项指标：（1）推定雇员获益或受损的机会与其管理技能相关；（2）推定雇员对设备或原材料有投资，或者雇佣了助手；（3）给付劳务需要特殊技能；（4）工作关系的持续性程度；（5）此项工作是否构成该推定雇主营业的必备部分。不同于加州法院对“控制权 ”的偏好，联邦最高法院很早就不局限于“控制”，而是扩展为“经济现实”测试，形成了五要素标准，随后其他法院将此标准补充为六要素，包括控制、投资、获利或受损机会、持续性、技能、营业的整体性。

2、关于网络主播劳动关系认定的要素整合

伴随网络经济发展，基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定成为每个国家面对经济业态变革需要在司法层面予以回应的难题。综合域外对劳动认定的考量因素，立足于我国司法实践，对网络主播劳动关系认定作进一步整合。

（1）双方是否有确立劳动关系的合意

劳动合意判断标准并非形式审查，合同中未出现劳动字样或者明确排除劳动关系并不当然否认劳动关系的成立，需要综合考量从业人员的合同商定能力。所谓“合同商定能力”是指可替代度低的劳动提供者事实上具备与用人单位自由谈判议价的能力。倘若从业人员合同商定能力高，则强调合同意思表示；倘若从业人员合同商定能力低，则需要结合其他要件认定是否构成劳动关系。

（2）双方是否构成人格从属

主要考察因素包括：合同形成经过，双方签订的合同是否来源于公司提供的格式合同；网络主播是否有权就工作时间、工作内容、考核机制、利益分配、奖惩制度等主要条款与公司进行协商；网络主播是否纳入公司组织体系内，是否可以从事独立的业务或者经营活动；从缴纳税收种类反向推定纳税主体资格，如个人所得税是按照工资、薪金所得缴税，还是按照劳务报酬所得缴税，还是按照经营所得缴税，反推从业人员未与单位构成人身隶属关系；网络主播有无权利将工作分包给他人完成。

（3）双方是否构成组织从属

主要考察因素包括：网络主播是否实际接受案涉公司的管理、指挥与监督，具体包括考勤制度、专业培训、薪酬支付、业绩考核、行为规范、奖惩制度等；工作时间、场所是否由案涉公司决定或受其控制；网络主播是否只为一家公司提供劳务，提供劳务是否较为长期、固定。

（4）双方是否构成经济从属

主要考察因素包括：案涉公司有向网络主播支付过工资性劳动报酬的记录；网络主播的主要收入是否依赖于案涉公司的支付；网络主播带来的经济收入是否为案涉公司的主要经济来源；劳动工具、原材料是否由案涉公司提供。

在确认劳动关系的前提下，网络主播涉及劳动争议诉讼并不限于竞业限制纠纷，还包括追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷等。后者纠纷最大争议点在于是否构成劳动关系，一旦确认构成劳动关系，则与传统劳动争议无区别。因此本文重点分析，确认劳动关系后对网络主播竞业限制的认定与违约金的标准。

表格二：网络主播竞业限制的适格主体认定与违约金确定

（一）网络主播竞业限制适格主体认定

从样本判例中，可以看出对于类似工种的网络主播是否应该成为竞业限制适格主体存在分歧。争议焦点在于：1、保密信息范围的划定，涉及此类争议案件占竞业限制纠纷总数的66.67%；2、网络主播能否作为负有保密义务的人员成为竞业限制的适格主体，涉及此类争议案件占竞业限制纠纷总数的83.33%。

电商直播中公司的采购价格、销售价格、差价利润以及客户收货情况，教育直播中课程体制、授课形式、课件讲义、授课内容以及授课视频的摄制方法、摄制过程、摄制主题是否应该成为保密信息，取决于上述保密信息对公司发展的作用大小。倘若保密信息在公司所处行业中具有重大参考价值，且网络主播离职后从业内容与原告公司保密信息密切相关，则可以判定为竞业限制适格主体。保密信息价值与经营范围重合是二者同时兼具，不可或缺的两个因素。

（二）网络主播竞业限制违约金数额的裁量标准

1、竞业限制规则适用于网络主播的正当性

案涉公司与网络主播之间的关系具有劳动合同的特性，此种合同当然受合同法的调整。《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。诚实信用原则是竞业限制制度的法理基础。主播与公司订立合同、履行合同时双方都需要接受诚实信用原则的约束，在合同终止之后，网络主播需要保守在原公司时所获悉的商业秘密等。约定的竞业限制义务主要基于网络主播获知商业秘密，对于某些掌握用人单位商业秘密的员工，法律赋予用人单位通过约定来对劳动者进行限制以避免造成自己损失的权利，使双方利益达到平衡的追求。在网络主播与公司这种新型的关系中，销售信息、课程信息、网络主播流量等重要程度相当于商业秘密，因此案涉公司基于此与主播订立劳动合同，对网络主播的直播活动进行限制实属合理。

2、竞业限制规则适用的限定

双方订立的竞业限制条款在没有出现法律规定无效情形的情况下应为有效，当事人之间的意思表示应当受到尊重。但是，如果公司利用自己在合同中的优势地位所获得利益明显高于其付出的对价，就存在权利滥用的可能。换言之，当事人通过合同对于另一方的重大法益作出限制有违反公平正义的危险，此种限制必须具备能够互为等价的、充分的理由，否则就难以得到保护。在竞业限制规则中，公司通过合同限制网络主播在其他工作单位任职的行为来对其法益作出控制，必须要有合理对价，对价不仅包括公司支付经济补偿，还包括公司为培养主播花费的成本。如果主播是凭借公司花费巨大人力物力的培养来提高知名度与影响力或者平台支付其巨额报酬，那么双方竞业条款就可能有更大正当性的基础。但相反的是，如果公司并未对其有过多投入，也约定了较为严格的限制性条款，那么其正当性基础就很值得质疑。如在著名游戏主播“嗨氏”与虎牙的案件中，虎牙为提升江某直播人气，花费大量成本将其直播平台最优质的推广资源优先提供给江某，为其安排承接各种外部商演活动。江某入驻虎牙之前的主页粉丝数量仅为10万，与其在入驻虎牙经过一系列推广后粉丝达到百万有着明显差距。可见江某是在虎牙的培养和包装下成为游戏领域内的知名主播的，法院最终判决江某违约并令其支付巨额违约金。因此，违约金的确定除了要综合考虑网络主播主观违约恶意及客观违约行为，在原公司处担任的职务、工作年限、工资水平，履行竞业限制义务的期间长短，原公司支付的经济补偿数额，双方约定的竞业限制补偿金数额，违约行为可能给用人单位造成的损失等，对案涉公司付出培养成本亦应予以重点考虑，从而划定竞业限制约定违约金的合理范围。

与传统用工模式相比，解决网络主播的兴起与发展给审判实践带来的冲击，需要平衡两个利益出发点，第一个利益出发点：切实维护网络主播作为从业人员的合法权益；第二个利益出发点：助力新型产业快速健康发展。

（一）对接行政主管机关，制定规范及时回应网络直播行业亟待解决的用工问题

人力资源和社会保障部等八部门于2021年7月16日出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，各省级政府于2022年1月分别出台维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案，上海市于2023年3月1日起施行《上海市就业促进条例》，其目的是从法律、法规、政策角度完善新就业形态劳动者权益保障工作机制。鉴于立法滞后性，可以充分利用部门规章、政府规章、规范性文件制定的灵活性，对网络直播行业用工问题调研、研判，通过行政规范先行探索，及时回应网络直播行业的用工问题，同时为司法、立法层面的规范奠定基础。

（二）发布权威性案例，统一网络主播劳动关系认定及争议处理的裁判规则

上海优化营商环境改革已经从1.0版发展到5.0版，要求人民法院从司法层面准确分析行业发展态势、及时回应市场主体合理诉求、支持新型企业创新创业。具体到劳动争议领域，要求人民法院审慎判定劳动关系成立，深入调研多样化用工形态，保障劳动者合法权益的同时亦不宜让新型产业背负过重用工成本。

    各基层人民法院通过大调研、大走访等方式深入网络直播从业一线，切实从行业发展的整体角度，在个案中寻求利益平衡。最高人民法院通过发布公报案例、指导案例，推进在全国范围内统一关于网络主播劳动关系认定规则与竞业限制司法裁判尺度，实现同案同判的平等价值，以满足快速发展现实对涉网络主播劳动关系认定与规范提出的新要求。

（三）健全立法体系，完善涉网络主播劳动纠纷案件的立法规范

“给予其应得”是正当性的一个朴素表达。劳动法的正当性在于给予“受拘束下给付劳务”的劳动者以倾斜保护，以公权力强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。因此，网络主播确认劳动关系的基础是从属性认定，竞业限制主体与违约金判定的基础是相当性认定。通过对规则、要素、标准梳理，虽然形成一定的参照要件，但是必定存在挂一漏万的情况发生，纷繁复杂的法律事实仍需要宏观立法应对动态变化的从业形态。

《关于审理涉及新就业形态民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》提出“类劳动关系”概念，但是对比“劳动关系”，“类劳动关系”的内涵、外延、要件均不明晰。因此通过“类劳动关系”调整新业态劳动纠纷还是通过扩大“劳动关系”概念调整新业态劳动纠纷，是两种可选立法路径。但是，在新法律概念尚处于不稳定的前提下，维持现有法律概念，在此基础上通过司法解释丰富原有法律概念的内涵更为稳妥。不论何种立法路径的目的均是通过完善立法，指导和督促公司规范用工，推动网络主播合法权益落实落地，坚决兜住法治保障底线。

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责任编辑：高佳运

执行编辑：吴涛 赵佳怡