郭烁：告别堕胎 告别罗伊判决

作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授

来源：法学学术前沿首发

美东时间5月2日，著名政论网站POLITICO上爆出了成稿于今年2月10日，美国联邦最高法院的一份判决草稿，立刻震惊全美。草稿首页显示起草者为阿利托联席大法官，同时抄送给包括罗伯茨首席在内的其他八位大法官。

“我们认为，罗伊判决和凯西判决必须被推翻（must be overruled）。”阿利托写道。

判决草稿被提前爆出，本身就极不寻常。有评论说，这是最高法院两百多年建院史上未有之事。该网站没有说明草稿来源，但熟悉最高法院判决形成过程的朋友如果也看到了这份草稿，对其本身真实性应该不存疑问。

至于为什么唯独这份判决草稿被提前爆料，有很多阴谋论的猜测。例如说这是女性权利“选择派”在预感大厦将倾之时，试图利用舆论，把水搅混，做最后的挣扎。本着不信谣不传谣的精神，没有过硬证据，对这种至少在逻辑上“还是那么回事儿”的说法，读者可以自行判断。

罗伊判决50年

我读的第一本美国联邦最高法院大法官传记就是布莱克门的，内容大部已经忘却；唯独记得这位1994年退休的大法官一直强调，诞生于自己手中的罗伊判决（Roe v. Wade）对于保护公民正当程序权利、隐私权利如何重要。

（罗伊案判决的主要执笔人布莱克门大法官 ）

有关罗伊判决的文献汗牛充栋，我在这里捡我认为重要的说一说。

时光倒流半个世纪，1969年，德克萨斯州一个叫诺玛·麦考维（Norma McCorvey ）的女士意外怀上了第三个孩子，她想要堕胎，但当时的德州法律把堕胎规定为刑事犯罪（只在极少情况下除外，例如为了挽救母亲生命）。两个女律师，一个叫维丁顿（Weddington）一个叫咖啡（科菲，Coffee）的就代理了这个案件，直接把政府告了，说这条规定违宪。当时的地方检察官名字叫做韦德，而麦考维为了减轻压力，化名“简·罗伊”（ Jane Roe），一场影响蔓延至今的大战，“罗伊诉韦德”，就这么开始了。

我在这里插一句，是说，类似案子大多是这些民权律师为了搞事情而找到的原告，很大程度上是他们“做”出来的案子。在这一点上，更知名一些的布朗诉托皮卡教育委员会案更加明显，你可以理解为寻衅滋事。

过程大致是，德州北区地方法院支持了罗伊，政府急眼了，上诉到了联邦最高法院。1971年1月，最高法院最终以令人意外的7：2，维持了地方判决，裁决德州限制堕胎条款违宪——这时距离美国建国后，康涅狄格州1821年通过第一个禁止堕胎法案，整整150年。其实堕胎很大程度上就是普通法罪行（虽然布莱克门不承认这一点，并且在判决中指了出来），可谓源远流长；到了1900年，每个州都规定了堕胎非法。

也就是说，罗伊判决一出，立刻引发了全美震动，这里夹杂了太多历史、政治尤其是宗教因素。

我认为，罗伊判决本身核心内容就两层意思。一者，“三段论”。判决指出，在孕早期，政府根本无权禁止堕胎；在孕中期，政府需要在合理的卫生法规规定之下，可以禁止堕胎；在妊娠晚期，可以完全禁止堕胎——为挽救母亲的生命或健康所必需则为例外。二者，法院将选择堕胎的权利描绘为“基本权利”（fundamental），意思是说，要求法院根据美国最高司法审查级别“严格审查”（strict scrutiny）标准来评估受到质疑的堕胎法。

至于为什么伯格首席交给布莱克门大法官撰写判决，我认为拿得上台面来说的原因是，他早年间在他老家（明尼苏达州）医院打过工，对于医学有些了解。其实更深层次的原因是，只有布莱克门最合适了。跃跃欲试的超长待机道格拉斯太自由了，伯格怕他写出事儿；布伦南是天主教徒；马歇尔是黑人，刚上来的伦奎斯特和鲍威尔又太资浅，诸如此类。

这个案子的口头辩论就经过了两轮，可见激烈胶着。最终只有怀特和伦奎斯特反对，于是全美范围内，堕胎就这么合法化了。

当然，因为诉讼持久漫长，麦考维其实生下了她的第三个孩子。所以罗伊判决的开篇就说，本判决与个案已经没有实质关系。

涉险过关的凯西案

时间到了1992年，最高法院的力量配比已经完全变了样子：当时最高法院有8位共和党大法官，唯一一位民主党大法官还是怀特——当年就反对罗伊判决。尤其是，号称民权旗帜的马歇尔被托马斯取代，布伦南被苏特取代。

凯西案（Planned Parenthood v. Casey , 505 US 833 (1992)）挑战的是1982年的宾州《堕胎控制法》，大概是说，女人想堕胎可以，需要配偶同意，未成年则需要监护人同意之类。这件事情又被大名鼎鼎的ACLU（可以理解为死磕派律师联盟）盯上，发动了诉讼程序。地方法院支持了原告方，第三巡回上诉法院则部分推翻，部分维持了判决。当时的巡回法官之一，就是现在要手刃罗伊判决的阿利托法官。当时他就投票反对原告主张，30年后终于可以浇了块垒，不知有否冥冥一说。

最终判决异常复杂，也说不好谁绝对输赢，是个典型的多元意见，分为了好几部分。我只能简单说，以奥康纳、肯尼迪、苏特大法官为首（史蒂文斯和布莱克门加入）的多数意见，在核心争议方面，即针对罗伊判决的态度，最终选择了维护本院在先判决——其实也是涉险过关，因为伦奎斯特、斯卡利亚、怀特还有托马斯都是主张废除罗伊判决的。

那个判决写得非常复杂，网上随便都能找到，有兴趣的朋友可以读一读。我印象深刻的只有一点：奥康纳，历史上首位女性大法官，出手果然不凡。她说，我们必须将遵循先例原则适用于凯西案，因为没有事实证明罗伊判决适用的20年来，发生了什么不能被容忍的事情。罗伊判决的事实基础和社会对其理解都没有变化，难道仅仅因为法院个别成员的更迭，就要推翻本院在先判决么？

（奥康纳大法官）

斯坦福牛仔高材生这个话说的忒狠了，令人拍案叫绝，你品你细品。

时过境迁 卷土重来的多布斯案

我记得我在写巴雷特大法官代替金斯伯格进入最高法院的短文时就提到过，圣母大学出身的这位法官大人手中，罗伊判决命不久矣。老太太太过相信希拉里，身患多种癌症进退两难，最终在特朗普任期最后一年仙去，可以说是压死罗伊判决骆驼的最后一根稻草。布雷耶被党内大佬软磨硬泡宣布退休跟这个事情也有很大关系，但已无关大局。

案情很简单，铁杆红州，密西西比2018年通过法案，要求怀孕15周之后妇女不得堕胎。过程就不说了，2021年12月，多布斯案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）在最高法院口头辩论，计划于2022年6月下判，这不没等下判，判决草稿先流了出来，舆论大哗。甚至有媒体起了这样耸人听闻的标题：“这不是演习：堕胎通道完蛋了”（This Is Not a Drill: Abortion Access Is Being Dismantled）。眼见各路人马的游行又要开始了。

我草草浏览了一下这份长达98页的判决，后面三十多页是阿利托不厌其烦地罗列各州各种堕胎法案，前面的主文中，净是这种直抒胸臆的表达：“罗伊判决从一开始就大错特错。其推理异常薄弱，它产生了破坏性的后果。罗伊判决和凯西判决远远没有解决全国性的堕胎问题，反而激起了争论并加深了分歧。”“我们认为必须推翻罗伊判决和凯西判决。宪法没有提到堕胎，任何宪法条款都没有意思要隐含地保护这种权利。”

诸如此类。

哪里有绝对真理？

其实就双方的争议而言，持中而论，确实各有道理。比如，生命派，也就是坚决反对堕胎的一派主张说，生命是一个完整的整体，说前三个月不是命，后面就是命了，这是在开国际玩笑；以及，堕胎的权利是针对黑人、弱势群体抓的药，因为堕胎的大部分是黑人，你们可别被忽悠了；再以及，宪法没有一个字说堕胎，强行论述它是什么隐私权，再通过第14修正案推广全国，最高法院你这是要起飞啊，等等。

选择派，就是坚持堕胎是妇女权利的一边，主要观点是：实证表明，至少六分之一的妇女非正常死亡，是死在了非法堕胎的作坊里、病床上，你们这是谋杀（六分之一只是官方报导，妇女组织认为实际数量要远高于此）；以及，有的州允许，有的州禁止，这相当于变相剥夺贫困妇女的选择人生的权利，极不公平；以及，强扭的瓜不甜，变相强迫意外怀孕的妇女生育，对于妇女、对于孩子、对于社区都后患无穷，没有赢家——这也可以进一步延伸出，合法堕胎有助于降低犯罪率；再以及，为什么非要宪法明文规定的权利才是权利，宪法有规定隐私权么？“在婚姻和家庭生活方面的个人选择自由，就是第十四修正案的正当程序条款保护的自由之一”。

——是不是听了都很有道理？

我想在最后强调或者说澄清一点，国内媒体始终有一种奇怪的论调，就是一提到“保守派”大法官，就好像主要指称某个大法官个人支持或者反对某种观点，比如堕胎、限制持枪之类。其实更多时候不是这样。在诸多争议判决中，所谓保守派大法官更多是“宪法文本主义者”，大概意思是说，司法者需要恪守宪法文本，恪守法律字面规定，不能太过积极、太过能动地参与社会治理。

举个例子。在同性平权的标志性案件，即2003年劳伦斯一案中（Lawrence v. Texas , 539 US 558 (2003)），最高法院推翻了德州的鸡奸入刑，即成年同性性行为是刑事犯罪的条款。极保守派托马斯大法官自然是少数反对派。他撰写的异议非常说明问题，大概是说，“本法院做出多数派判决极其愚蠢……本国宪法从来没有规定这样的自由”，同时，他说如果他是德州议员，则会投票废除这样的法案——看到没有？保守派法官主要是说，我个人的观点不重要，重要的是，这样的事情不能由非民选机构，即最高法院来做；自由派法官你们越权了。

其实对于中国人而言，由于没有宗教包袱，罗伊判决这半个世纪的争论我们可能没太多共情之处。除了吃瓜精神，更多的我想这里隐含了一个司法方法论的持续性难题：就是司法或者说判决如何介入社会生活。

我个人还是认为司法应当适当能动一些。

如果坚持奉行文本主义或者极端的宪法原教旨主义，那么太多在先判决需要被修改甚至推翻。舆论普遍认为，罗伊判决之后，首当其冲遭受挑战的就将是2015年奥博格菲尔判决，即同志婚姻平权案。照这个思路下去，太多涉及少数族裔、少数群体的判决都岌岌可危。如果法院扮演的角色是左边推进一头猪，右边永远出香肠，那还要法官、法院、法学院干嘛呢？司法文明又如何进步呢？

这不，2021年5月，德州推出了所谓《心跳法案》，就是说怀孕六周之后，胎儿有心跳之后就不允许几乎任何情况下的堕胎了——这早于大部分孕妇，尤其是意外怀孕的妇女知道自己怀孕的时间。

最后说个吊诡的事情吧。罗伊判决中的那个罗伊，就是那位麦考维女士于2017年去世前，摇身一变，成为了坚决反对堕胎的骨干成员，并且还向国会作证来着。这是想用魔法打败魔法。

我还是特别好奇这份判决草稿到底是如何流传出来的，看来最高法院内部出坏人了。联想起金斯伯格的知名语录中，有这么一句，大意是“在最高法院，明白的人不说，说的人不明白。”能说出这样的话，非有300年政法经验不能为也；但现在看来，玩儿法变了，老太太所熟悉的那个美国政、法时代的确已经过去了。如果你一脸懵我这里说的是什么，翻译出版得如此用心的金斯伯格和奥康纳合署传记《温柔的正义》不了解一下么？